VB.2005.00526

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00526

14. Juni 2006Deutsch20 min

(URT.2006.9379)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Im Juli 2005 eröffnete die Stadt Adliswil zusammen mit

dem Tiefbauamt des Kantons Zürich ein offenes Verfahren zur Vergabe der im

Zusammenhang mit der "Werkleitungssanierung L-Strasse" anfallenden

Baumeisterarbeiten. Innert der Angebotsfrist gingen sieben Offerten mit

Gesamtsummen (Anteil Stadt Adliswil und Kantonales Tiefbauamt) von Fr. 369'363.-

bis Fr. 496'919.- (netto, inkl. MwSt.) ein. Mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober

2005 erteilte der Stadtrat Adliswil den Zuschlag an die Firma D AG, Zürich, für

deren Globalangebot im Gesamtbetrag von Fr. 378'000.- (inkl. MwSt. und 2 %

Regie). Der Entscheid wurde den Offertstellern mit Schreiben vom 18. Oktober

2005 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 26. Oktober 2005 liess die A AG

deren Angebot sich insgesamt auf Fr. 368'363.- belief, dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und die Stadt

Adliswil sei anzuweisen, den Auftrag für die Baumeisterarbeiten an sie zu erteilen,

unter Kostenfolge zulasten der Staatskasse und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der Akteneinsicht ersuchen.

Die Stadt Adliswil verzichtete am 24. November 2005 auf

Einwendungen zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In ihrer

Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2005 liess sie sodann beantragen, die

Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember

2005.

Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs betreffend

aufschiebende Wirkung stellen und ersuchte ihrerseits um Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2005 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren bisherigen Begehren fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat

die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung den zweiten Platz belegt. Falls

ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen.

3.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2

SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,

wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt

werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung

sowie Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste ist (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26

E. 6a, mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend wurden in den

Submissionsunterlagen unter dem Titel "1. Angebot" in Ziff. 1.17

folgende Zuschlagskriterien genannt:

- Preis 65 %

- Qualität

20.

% (vergleichbare Referenzobjekte / Referenzen der

Unternehmung / Referenzen Bauführer, Polier /

Zertifizierung)

- Termine

10.

% (Bauprogramm, Bauzeit / Verfügbarkeit Bauführer,

Polier)

- Lehrlingsausbildung

5.

Sodann findet sich unter Ziff. 3

"Besondere Bestimmungen" bzw. unter Ziff. 3.2 "Inhalt Besondere

Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt" unter Pos.-Nr. 200 der Titel

"Ausschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Beilagen zum

Angebot". Dort sind unter Pos.-Nr. 224.100 ebenfalls

Zuschlagskriterien samt Gewichtung angeführt und zwar:

- Preis/Wirtschaftlichkeit

80.

- Qualität

10.

- Termine

10.

4.

Dass die

Ausschreibungsunterlagen damit in Bezug auf die Zuschlagskriterien und deren

prozentuale Gewichtung widersprüchliche Angaben enthalten, ist unbestritten. Umstritten

ist, welche Zuschlagskriterien vorliegend massgeblich seien. Die Beschwerdegegnerin

und die Mitbeteiligte vertreten hierzu einhellig den Standpunkt, es liege auf

der Hand, dass die mit Bezug auf das konkrete Angebot statuierten und

einleitend in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen genannten

Zuschlagskriterien massgebend seien und nicht die hinten in Ziff. 3.2

Pos.-Nr. 224.100 "versteckten" Zuschlagskriterien des Kantons,

die zudem nicht auf das konkrete Projekt bezogen, sondern allgemeiner Natur

seien. Wenn die Beschwerdeführerin dennoch Zweifel an der Verbindlichkeit der

in Ziff. 1.17 so prominent und ausdrücklich angeordneten

Zuschlagskriterien gehabt habe, hätte sie als mit öffentlichen Ausschreibungen

vertraute Offertstellerin von der Nachfragemöglichkeit im Sinn von § 17

SubmV Gebrauch machen müssen.

Demgegenüber macht die

Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht auf die

unter Ziff. 1.17 genannten Zuschlagskriterien abgestellt und nicht auf die

für die Beschwerdeführerin entscheidend günstigeren Kriterien gemäss Ziff. 3.2,

Pos.-Nr. 224.100 der Ausschreibungsunterlagen. Am Vorrang der in den

Besonderen Bestimmungen der Baudirektion geführten Kriterien habe für sie kein

Zweifel bestanden, so dass sie auch keinen Anlass für eine entsprechende

Nachfrage gehabt habe. Bei widersprüchlichen Angaben in den Submissionsunterlagen

sei darauf abzustellen, was die Bewerber nach Treu und Glauben hätten erwarten

dürfen. Dementsprechend sei sie davon ausgegangen, dass die Kriterien gemäss

den Besonderen Bestimmungen angewendet würden. Zum einen lasse sich dies damit

begründen, dass Besondere Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen

grundsätzlich vorgehen. Hinzu komme vorliegend, dass die Beschwerdegegnerin in Ziff. 1.18

der Ausschreibungsunterlagen folgende Rangordnung der Submissionsdokumente statuiert

habe:

- Werkvertrag

- Besondere

Bestimmungen

- Objektgebundene

Bestimmungen Stadt Adliswil

- Objektgebundene

Bestimmungen Baudirektion

- Bereinigtes

Leistungsverzeichnis

- Protokoll

der Verhandlungen mit der Unternehmung

- Pläne

und sonstige Beilagen

- Normen

und Richtlinien

Demnach würden die Besonderen

Bestimmungen unter Ziff. 3 den genannten Zuschlagskriterien den

objektgebunden Bestimmungen unter Ziff. 1 der Ausschreibungsunterlagen vorgehen.

Der Beschwerdeführerin ist

zwar beizupflichten, dass bei widersprüchlichen Angaben in den

Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich darauf abzustellen ist, was die Offertsteller

nach Treu und Glauben als massgeblich erachten durften. Entgegen ihrem Dafürhalten

lässt sich ihre Argumentation zugunsten der Massgeblichkeit der in den

Besonderen Bestimmungen der Baudirektion enthaltenen Zuschlagskriterien jedoch

nicht auf Treu und Glauben stützen. Wohl trifft es zu, dass Besondere

Vorschriften den Allgemeinen Bestimmungen regelmässig vorgehen. Welche

Vorschriften allgemeiner und welche besonderer Natur sind, bestimmt sich

indessen nicht nach formellen, sondern nach materiellen Gesichtspunkten.

Vorliegend finden sich die besonderen, weil auf die ausgeschriebene

"Werkleitungssanierung L-Strasse" zugeschnittenen,

vergabespezifischen Zuschlagskriterien samt Unterkriterien und Gewichtung denn

auch unter dem Titel "1. Angebot" der Ausschreibungsunterlagen und

nicht in den "Besonderen Bestimmungen Baudirektion Tiefbauamt". Bei

den in den Besonderen Bestimmungen aufgeführten Zuschlagskriterien handelt es

sich dagegen um die allgemeine Kriterienliste der Baudirektion

"Variante Staatsstrassen, in der Fassung vom Oktober 2004". Dies

spricht für den Vorrang der von der Beschwerdegegnerin auch tatsächlich

angewendeten vergabespezifischen Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der

Ausschreibungsunterlagen.

Fehl geht sodann auch die

Berufung der Beschwerdeführerin auf die Regelung in Ziff. 1.18 der

Ausschreibungsunterlagen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die dort statuierte

Rangordnung nicht den Zuschlag regelt, sondern gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich

die "Bedingungen für die Übernahme und Ausführung" der Arbeiten

betrifft. Dementsprechend wird auch dem Werkvertrag der Vorrang gegenüber allen

anderen Bedingungen zuerkannt, was mit Bezug auf den hier interessierenden

Zuschlag bzw. die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

offenkundig keinen Sinn ergäbe. So ist denn auch nicht ersichtlich, dass bzw.

inwiefern die Regelung in Ziff. 1.18 als Vertrauensgrundlage zur

Bestimmung der massgeblichen Zuschlagskriterien herangezogen werden könnte. Es ist

abwegig anzunehmen, die Vergabebehörde habe sich die Mühe gemacht, in Ziff. 1.17

auf die konkrete Vergabe zugeschnittene Vergabekriterien aufzustellen, nur um

diese anschliessend in Ziff. 1.18 sofort wieder ausser Kraft zu setzen.

Hätte die Vergabebehörde tatsächlich die Zuschlagskriterien der Baudirektion

anwenden wollen, hätte sie diese von vornherein in Ziff. 1.17 übernommen.

Es ist demnach vielmehr davon auszugehen, dass die hier massgeblichen

Zuschlagskriterien in Ziff. 1.17 der eigens für das vorliegende Verfahren

ausgearbeiteten Angebotsgrundlagen festgesetzt wurden. Etwas anderes kann

vernünftigerweise nicht angenommen werden, wie im Übrigen auch die Systematik

der Ausschreibungsunterlagen aufzeigt: Die Festlegung der Zuschlagskriterien

ist eine vorrangige Aufgabe bei der Festsetzung der Ausschreibungsgrundlagen;

es wäre eigenartig, wenn diese erst in der Pos.-Nr. 224 der angefügten

Besonderen Bestimmungen der Baudirektion zu finden oder ganz im Gegenteil auch

leicht zu übersehen wären. Übersehen hat wohl auch die Vergabebehörde, dass die

Besonderen Bestimmungen der Baudirektion standardmässig Eignungs- und

Zuschlagskriterien enthalten. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die

nötige Anpassung an die einleitende Angebotsregelung in Ziff. 1 versehentlich

unterblieben ist. Mit Bezug auf den streitigen Vergabeentscheid stellt dies

aber jedenfalls keinen wesentlichen Mangel dar, da jene zweite Kriterienliste nach

dem Gesagten nicht in guten Treuen als massgeblich erachtet werden konnte. Wenn

die Beschwerdeführerin tatsächlich von der Geltung der in Pos.-Nr. 224.100

der Besonderen Bestimmungen der Baudirektion genannten Zuschlagskriterien

ausgegangen wäre, hätte sie demnach auch die entsprechenden Konsequenzen zu

tragen. Anzufügen bleibt, dass (auch) die Beschwerdeführerin in ihren

Offertunterlagen Angaben zur Lehrlingsausbildung machte. Nachdem die Lehrlingsausbildung

allein in Ziff. 1.17 als Vergabekriterium genannt wird, hätte sie auf die

betreffenden Angaben konsequenter Weise verzichten können, wenn sie tatsächlich

davon ausgegangen wäre, die Kriterien in Ziff. 1.17 seien für die Vergabe gar

nicht massgeblich.

Nach dem Gesagten ist somit

davon auszugehen, dass die in Ziff. 1.17 der Ausschreibungsunterlagen

aufgeführten Zuschlagskriterien für die streitige Vergabe massgeblich waren. Die

Beschwerdeführerin konnte nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass (stattdessen)

die Besonderen Bestimmungen Vorrang hätten. Auswahl und Gewichtung der erkennbar

massgeblichen Zuschlagskriterien wurden von der Beschwerdeführerin ansonsten

nicht in Frage gestellt. Ihre weiteren Rügen richten sich ausschliesslich gegen

die anhand dieser Kriterien erfolgte konkrete Beurteilung der Angebote.

5.

Mit Bezug auf das

Zuschlagskriterium Preis wehrt sich die Beschwerdeführerin einzig dagegen, dass

die Vergabebehörde ihr Angebot nachträglich bereinigt bzw. nach oben korrigiert

habe. Sie macht hierzu gelten, sie habe ein Einheitspreisangebot im Betrag von Fr. 368'363.05

(rein netto, inkl. MwSt.) eingereicht. Dieser Betrag erscheine denn auch im Offert-Öffnungsprotokoll

vom 13. September 2005. Demgegenüber habe die Mitbeteiligte ein Globalangebot

über Fr. 378'000.- gemacht. Die Beschwerdegegnerin habe nun aber nicht

diese beiden Angebotszahlen miteinander verglichen, sondern das Angebot der Beschwerdeführerin

um 2 % nach oben korrigiert auf Fr. 375'730.30. Anlässlich einer Besprechung

mit einem Vertreter der Vergabebehörde vom 21. Oktober 2005 sei die Preiskorrektur

ihr gegenüber damit begründet worden, man habe die von ihr zuvor abgezogenen 2 %

Skonto wiederum aufgerechnet bzw. bereinigt. In der Beschwerdeantwort erkläre

die Beschwerdegegnerin nun, es handle sich dabei nicht um eine Aufrechnung des

Skontoabzugs, sondern um einen Zuschlag für Regiearbeiten. Dies sei aus Gründen

der Vergleichbarkeit erfolgt, da die anfallenden Regiearbeiten in den Pauschal-

und Globalangeboten eingerechnet seien, nicht aber bei den

Einheitspreisangeboten. Diese Aussage widerspreche der ihr am 21. Oktober

2005.

erteilten Auskunft und sei im Ergebnis auch nicht haltbar. Zwar sei im

Pauschalangebot gemäss Ziff. 1.11 der Ausschreibungsunterlagen ein Zuschlag

für Regiearbeiten enthalten. Dies sei offensichtlich ein Bestandteil beim

Pauschalangebot, nicht aber beim Einheitspreis. In den Submissionsunterlagen

stehe nichts von einer Aufrechnung von 2 % Regiearbeiten. Wenn die

Beschwerdegegnerin bei der Auswertung der Offerten ein derart wesentliches und

offensichtlich wettbewerbsverfälschendes Kriterium anwende, ohne dies vorgängig

in den Submissionsunterlagen anzukündigen, so verfalle sie in Willkür. Die

Spielregeln könnten nicht nachträglich geändert werden, wenn in den

Submissionsunterlagen in Ziff. 1.8 klar vorgegeben werde, wie sich das

Einheitspreisangebot "Total Angebot rein netto" zusammensetze. Nur

dieser Preis sei somit für die Vergabe verbindlich. Die Aufrechnung entbehre

daher einer verbindlichen Grundlage, sei unfair und letztlich willkürlich. Sie

gehe im Übrigen auch aus dem Offert-Öffnungsprotokoll nicht hervor. Spätestens

bei der Bekanntgabe der Preise im Offert-Öffnungsprotokoll hätte die Tatsache

der Aufrechnung aber mitgeteilt werden müssen. Das Transparenzgebot werde

dadurch verletzt. Die Anbietenden hätten so gar keine Möglichkeit gehabt, ihr

Angebot im Hinblick auf diese willkürliche Aufrechnung zu verbessern, oder

allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auch sei der Zuschlag von 2 %

unbegründet, und es stelle sich die Frage, warum er nicht etwa 3 % oder 10 %

betrage. Die Vergabebehörde sei in Willkür verfallen, als sie die Höhe der

Aufrechnung nachträglich eigenmächtig deklariert habe.

Wie aus der Tabelle

"Auswertung nach Zuschlagskriterien" vom 27. September 2005 hervorgeht,

erfolgte die streitige Angebotsbereinigung unter dem Titel "inkl. 2 %

Regie aufgerechnet". Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

handelt es sich demnach nicht um die Streichung des von ihr eingerechneten

Skontoabzugs. Ob dies der Beschwerdeführerin anlässlich der Besprechung vom 21. Oktober

2005.

auch so eröffnet wurde bzw. wer für das anfängliche Missverständnis in

dieser Frage verantwortlich ist, ist letztlich nicht massgeblich. Entscheidend

ist allein, dass aus den Auswertungsunterlagen klar hervorgeht, worauf sich die

Aufrechnung bezog. Ob die Beschwerdegegnerin diesbezüglich im Zusammenhang

mit der Zuschlagseröffnung ihrer Begründungspflicht hinreichend nachkam, kann

offen bleiben, da eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör jedenfalls durch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort sowie durch

die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur

Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10

N. 45).

Vorliegend hat die Vergabebehörde sodann von vornherein

ausdrücklich bekannt gemacht, dass ein Pauschal- bzw. Globalpreisangebot

anstelle oder neben dem Einheitspreisangebot eingereicht werden darf. Die

Preisbestimmung erfolgt bei diesen verschiedenen Vergütungsarten nach anderen

Grundsätzen, und Angebote verschiedener Preisarten sind daher nicht oder

höchstens bedingt miteinander vergleichbar (vgl. EBRK, 13. Februar 2006, VPB

70.

, E. 4c/aa, mit Hinweisen). Weicht etwa die im Leistungsverzeichnis zu

den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete

Vergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres

Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot;

umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit

Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Lässt

die Vergabebehörde dennoch verschiedene Vergütungsarten zu, hat sie folglich auch

die Möglichkeit, die notwendigen Rahmenbedingungen (z.B. mit Bezug auf die Verrechnung

von Regiearbeiten) festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten

(vgl. VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256 E. 3.5,

www.vgrzh.ch; vgl. auch EBRK, 13. Februar 2006, VPB 70.51, E. 4c/ff/aaa). Solche Massnahmen zum Zweck der besseren

Vergleichbarkeit der Angebote sind denn auch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

keineswegs wettbewerbsverfälschend, sondern bezwecken gerade die Gewährleistung

eines möglichst unverfälschten Wettbewerbs. Die Beschwerdegegnerin hat sich in

diesem Zusammenhang für die Aufrechnung einer Regiepauschale entschieden, was

sachgerecht und ohne weiteres vertretbar erscheint, da vorliegend

unbestrittenermassen nicht mit grösseren Leistungs- bzw. Ausmassabweichungen,

dafür aber zweifellos mit anfallenden Regiearbeiten zu rechnen ist. Wie die

Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkennt, ist in den Pauschal- bzw.

Globalangeboten ein Regieanteil enthalten,

während bei ihrem Einheitspreisangebot ein solcher fehlt. Würde diesbezüglich

auf eine ausgleichende Korrekturmassnahme verzichtet,

würden Festpreisangebote (Pauschal- oder Globalangebote) hier offensichtlich

benachteiligt. Demnach durfte beim Einheitspreisangebot ein Regieanteil

nachträglich noch aufgerechnet werden.

Die Höhe der aufgerechneten Pauschale ist ebenfalls nicht

zu beanstanden, liegt sie doch jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren. Der Satz von 2 % entspricht dem von der Mitbeteiligten

eingerechneten Regieanteil und wird von der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen

als an der unteren Grenze liegender Erfahrungswert bezeichnet. Auch ist er für

die Beschwerdeführerin erheblich günstiger als die von ihr zur Diskussion

gestellten Sätze von 3 % oder 10 %.

Unbegründet ist auch der Einwand, die Aufrechnung eines

Regieanteils bei den Einheitspreisangeboten hätte in den Submissionsunterlagen

vorgängig bekannt gegeben werden müssen. Welche Angaben in den

Ausschreibungsunterlagen gemacht werden müssen, ergibt sich aus § 15 in

Verbindung mit § 13 SubmV. Die von der Beschwerdeführerin geforderten

Angaben gehören nicht dazu. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging sodann klar

hervor, dass verschiedene Vergütungsarten zugelassen waren und folglich

gegebenenfalls Festpreisangebote einerseits mit Einheitspreisangeboten andererseits

zum Vergleich stehen würden. Damit lag auch auf der Hand, dass die Vergleichbarkeit

der Angebote angestrebt würde. Wie diese herzustellen sei, hing aber letztlich

auch von den konkreten Offertangaben ab. Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin wurde insofern denn auch kein

neues Kriterium geschaffen. Vielmehr handelt es sich um eine reine

Bewertungsfrage, die von der Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden

Ermessens gelöst wurde.

Fehl geht schliesslich auch

die Rüge, die Aufrechnung des Angebots der Beschwerdeführerin hätte spätestens

im Offert-Öffnungsprotokoll vermerkt und entsprechend mitgeteilt werden müssen.

In das Offert-Öffnungsprotokoll sind die Preise so aufzunehmen, wie sie die

Anbietenden in ihren Angeboten offeriert haben (§ 27 Abs. 3 SubmV),

also unbereinigt. Erst anschliessend werden die Angebote fachlich und

rechnerisch geprüft, und danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die

Angebote erstellt (§ 29 SubmV). Unzutreffend ist sodann der Einwand, die

Anbietenden hätten so gar keine Möglichkeit erhalten, ihr Angebot entsprechend

zu verbessern, oder allenfalls auch ein Pauschalangebot abzugeben. Auf die

Möglichkeit, fristgerecht (auch) ein Pauschalangebot einzureichen wurde in den

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hingewiesen. Damit wurde dem

Transparenzgebot jedenfalls genügend Rechnung getragen. Im Übrigen würden nachträgliche

"Verbesserungen" des Angebots, wie sie der Beschwerdeführerin

offenbar vorschweben, auf eine Abgebotsrunde im Sinn von § 31 SubmV hinauslaufen

und wären unzulässig.

6.

Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die

Beschwerdegegnerin das jeweilige Verhältnis der Lehrlingszahl zur Anzahl

Mitarbeitenden. Die Beschwerdeführerin gab hierzu an, 130 Lehrlinge

auszubilden, dies bei einem Gesamtbestand von 3'500 Beschäftigten. Demgegenüber

führt die Mitbeteiligte 24 Lehrlinge bei 298 Mitarbeitenden. Entsprechend den

daraus resultierenden Verhältniszahlen erzielte die Beschwerdeführerin bei

diesem Kriterium einen Punkt und die Mitbeteiligte deren zwei.

Die Beschwerdeführerin

wendet hierzu ein, es entspreche zwar ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts,

dass diesbezüglich das Verhältnis der Anzahl Lehrlinge zur Anzahl der

Beschäftigten massgebend sei. Diese Verhältniszahl bevorteile aber regelmässig

kleinere und mittlere Unternehmen, die sich lediglich auf eine Sparte

spezialisieren. Eine Firma wie die Beschwerdeführerin, die in allen Sparten des

Bauens tätig sei, werde mit dieser Bewertungsmethode stets benachteiligt, da

insbesondere in der Sparte GU die Lehrlingsausbildung weitestgehend

ausgeschossen sei. In den Sparten Hoch- und Tiefbau beschäftige die

Beschwerdeführerin in etwa gleich viele Lehrlinge wie andere Firmen dieser

Grösse. Neben dem Verhältnis Lehrlinge/Anzahl Beschäftigte sollte daher bei

diesem Kriterium auch die absolute Zahl der Lehrlinge bewertet werden. Eine

Firma, die wie die Beschwerdeführerin über 100 Lehrlinge beschäftige, sollte

bei diesem Kriterium zusätzliche Punkte erhalten. Eine Praxisänderung dränge

sich daher auf.

Dem hat die Beschwerdegegnerin

in ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, es treffe wohl zu, dass in

Grossfirmen Abteilungen bestehen können, die im Kernbereich für die

Lehrlingsausbildung weniger geeignet sind; umgekehrt bedinge die Führung von

Grossfirmen aber auch grössere administrative Einheiten, wo ausserhalb des

eigentlichen Kernbereichs – beispielsweise im kaufmännischen Bereich –

ebenfalls Lehrlinge ausgebildet werden könnten, wofür in Kleinfirmen die

Möglichkeiten naturgemäss eingeschränkter seien. Es dürfte deshalb schwierig

sein, die Anstrengungen unterschiedlich grosser Firmen für die Berufsbildung

anders als über das Verhältnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der

Beschäftigten angemessen und sachlich nachvollziehbar zu gewichten. Diesen zutreffenden

Ausführungen hat die Beschwerdeführerin replikando keine substanziierten

Einwände mehr entgegengesetzt. Es gibt somit keinen Anlass, von der

Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen, wonach es bei der Bewertung des

Kriteriums Lehrlingsausbildung nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge

ankommen kann, sondern auf das Verhältnis in Bezug auf die Gesamtzahl der

Beschäftigten, da andernfalls grosse gegenüber kleineren Firmen bevorzugt würden

(VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch).

7.

Bei den Zuschlagskriterien Qualität und Termine wurden

beide Konkurrentinnen gleich bewertet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu in der

Beschwerdeantwort ausgeführt, die zu den Akten gelegten Unterlagen würden keine

Differenzierung rechtfertigen. Die Angaben zum Bauprogramm seien jedenfalls bei

der Beschwerdeführerin nicht aussagekräftiger als diejenigen der

Mitbeteiligten. Die Referenzen beider Firmen seien gut; ein Punkt sei jeweils

nur deshalb abgezogen worden, weil beide noch nie für die Vergabestelle

gearbeitet hätten. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, mangels Einsicht

in die Offertunterlagen der Mitbeteiligten, lasse sich diese Bewertung nicht

überprüfen. Die abgegebene Tabelle "Auswertung nach

Zuschlagskriterien" vermöge jedenfalls nicht zu begründen, wieso die

Mitbeteiligte in diesen Punkten gleich abschneiden solle wie die Beschwerdeführerin.

Es ist richtig, dass der

Beschwerdeführerin aus Geheimnisschutzgründen keine Einsicht in die Offerte der

Mitbeteiligten gewährt wurde. Insofern fehlt ihr unbestreitbar die Überprüfungsmöglichkeit.

Es war ihr indessen uneingeschränkt möglich, die in der Auswertungstabelle

aufgeführte Bewertung ihrer eigenen Offerte zu überprüfen. Mangels diesbezüglicher

Einwände ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit der entsprechenden

Bewertung ihres eigenen Angebots einverstanden ist. Diesbezüglich ist der

Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Angaben der Beschwerdeführerin zum

Bauprogramm nicht gerade aussagekräftig sind, heisst es doch hierzu in Ziff. 3

ihres Technischen Berichts, dass das Bauprogramm auf späteres Verlangen

nachgeliefert werde. Angesichts dessen können auch bei der Mitbeteiligten keine

hohen Anforderungen an das von ihr immerhin bereits abgelieferte Bauprogramm

gestellt werden. Eine gleich gute Bewertung der beiden Konkurrentinnen beim

betreffenden Kriterium Termine scheint daher jedenfalls vertretbar. Dies gilt

letztlich auch für die Referenzbewertung. Es besteht keinerlei Anlass daran zu

zweifeln, dass die entsprechenden Angaben zweier etablierter Kontrahentinnen

mit Blick auf den nicht besonders anspruchsvollen Auftrag zur Werkleitungssanierung

jeweils eine gute Bewertung als vertretbar erscheinen lassen.

Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin somit nicht rechtsverletzend entschieden

hat, als sie die ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab. Die Beschwerde

ist somit abzuweisen.

8.

Entsprechend dem

Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu. Dagegen ist sie zu einer solchen

an die Beschwerdegegnerin und an die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdegegnerin mit der

Beschwerdeantwort teilweise die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.- für die Beschwerdegegnerin und

Fr. 2'000.- für die Mitbeteiligte (Mehrwertsteuer inbegriffen; § 12

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer jeweils inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …