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Entscheid

VB.2005.00535

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00535

25. Januar 2006Deutsch11 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 23. November 2004 verweigerte die Bausektion der Stadt

Zürich der A AG die Verlängerung der Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft des

Restaurants C an der L-Strasse in Zürich um eine

Stunde von bisher 22.00 auf 23.00 Uhr (Sonntag bis Donnerstag) bzw. von

bisher 23.00 auf 24.00 Uhr (Freitag und Samstag).

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs der A AG wies die Baurekurskommission

nach einem Augenschein am 7. Oktober 2005 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 10. November 2005 liess die A AG

dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Rekursentscheids und die Bewilligung

der angestrebten Verlängerung der Öffnungszeiten beantragen; der

Beschwerdeführerin sei infolge ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht

auch im Falle des Unterliegens eine Parteientschädigung zuzusprechen und es

seien aus dem nämlichen Grund die Verfahrenskosten jedenfalls der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen.

Die Vorinstanz am 29. November und die

Beschwerdegegnerin am 14. Dezember 2005 beantragten je Abweisung der

Beschwerde, letztere zudem die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

gegen einen Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

Bei der Lokalität der Beschwerdeführerin handelt es sich

um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des

Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und von Art. 2 Abs. 1

der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches

Unternehmen betrieben wird und das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über

den Lärmschutz unterliegt (vgl. BGE 123 II 325 E. 4 a/aa; anders das

Bundesge­richt noch in BGE 116 Ia 491 E. 2a und in AGVE 1992, S. 357 ff.;

zurückhaltender auch Monika Kölz-Ott, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen

Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993,

S. 377 ff., 392). Die Einrichtung der bestehenden Aussenwirtschaft

ist am 17. Mai und 16. August 2000 bewilligt worden. Die angestrebte

Ausdehnung der Betriebszeiten stellt eine Änderung dieser nach In-Kraft-Treten

des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutzverordnung bewilligten Aussenwirtschaft

dar und unterliegt deshalb gemäss Art. 8 Abs. 4 LSV den

Emissionsbegrenzungen, welche Art. 7 LSV für Neuanlagen vorschreibt. Die

Lärmemissionen sind nach Abs. 1 dieser Bestimmung soweit zu begrenzen, als

dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a),

und die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen dürfen die

Planungswerte nicht überschreiten (lit. b).

Für die Beantwortung der Frage, ob von Gaststätten,

Diskotheken und ähnlichen Lokalen unzumut­bare Lärm­emis­sio­nen ausgehen,

liegen keine vom Bund festgelegten Be­las­tungsgrenz­werte vor (vgl. BGE 123

II 325 E. 4 d/bb; Pra 86/1997 Nr. 166). Die Belas­tungs­grenzwerte

können auch nicht hilfsweise angewendet werden (BGr, 20. November 1998, URP 1999,

S. 264 ff., insbes. 269 f.). Fehlen Grenzwerte, so sind die

Emissionen im Einzelfall so zu beschränken, dass nach dem Stand der

Wissenschaft und der Erfahrung die Bevölkerung in ihrem Wohl­be­fin­den nicht

erheblich gestört ist (Pra 86/1997 Nr. 166 E. 3b;

BGr, 1. Dezember 1994, URP 1995, S. 31 ff. E. 3c).

Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens

sowie die Lärmempfindlichkeit be­zie­hungs­wei­se die Lärm­vorbelastung der

Zone, in der die Immissionen auftreten, zu be­rück­sichti­gen (BGE 123 II

325.

E. 4 d/bb mit Hinweisen; Christoph Zäch/Robert Wolf in: Kommentar zum

Umwelt­schutz­gesetz, Zürich Mai 2000, Art. 15 N. 20 f.). Im Interesse

des Vorsorgeprin­zips müs­sen Lärm­emissionen so weit begrenzt werden, als dies

technisch und betrieblich mög­lich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11

Abs. 2 USG). Lärmbekämpfungs­mass­nahmen sind dem­nach nicht erst dann zu

ergreifen, wenn die Umweltbelastung lästig oder gar schäd­lich wird; es sollen

viel­mehr auch die bloss unnötigen Emissionen, zum Beispiel durch die An­ordnung

von Be­triebs­beschränkungen oder von anderweitigen Mitteln des kom­munalen und

kanto­nalen Polizeirechts, vermieden werden (Klaus A. Val­lender/Reto Morell,

Um­welt­recht, Bern 1997, § 8 N. 26; vgl. auch VGr, 30. März

1999, VB.1999.00020, URP 1999, S. 436 ff., betreffend

Technomusik). Allerdings

beschränkt Art. 11 Abs. 2 USG den verwaltungsrechtlichen Grundsatz

der Verhältnismässigkeit nicht entscheidend: Selbst wenn eine Beschränkung

technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, darf sie jeden­falls nicht in

einem krassen Missver­hältnis zum Nutzen für die Umwelt sein (vgl. André

Schrade/Theo Loretan in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich März 1998, Art. 11

N. 35).

Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25

USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst, der

Be­trieb muss ein Im­missions­niveau einhalten, bei wel­chem nach richterlicher

Beurteilung höchstens geringfügige Stö­rungen auftreten (BGE 123 II

325.

E. 4d/bb a.E.). Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu

legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den

Geräuschen, die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das

heisst Geräusche, die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage

ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim

Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm (BGr, 20. Novem­ber 1998,

URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 mit Hinweisen).

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet als ungenügende

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, dass keine der Vorinstanzen

konkret geprüft habe, ob und in welchem Ausmass von ihrem Aussenrestaurant

Lärmemissionen ausgingen. Die Baurekurskommission habe zwar einen Augenschein

vorgenommen, doch habe dieser auf der leeren Gartenterrasse am Morgen

stattgefunden und nicht bei funktionierendem Gartenrestaurant am Abend.

3.1

Die

abstrakte Beurteilung des Lärms einer Gartenwirtschaft und ihrer

Störungswirkung sind schwierig. Vor Inbetriebnahme einer solchen Anlage können

nur die Lärmauswirkungen berücksichtigt werden, die von einer Gartenwirtschaft

nach der Lebenserfahrung mindestens zu erwarten sind. Ist die Anlage dagegen

bereits in Betrieb, ist zur Ermittlung und Beurteilung ihrer Immissionen in

aller Regel ein "Ohrenschein" erforderlich (Bundesgericht,

1A.139/2002, 5. März 2003, E. 3.1, vollständig veröffentlicht auf www.bger.ch,

auszugsweise in ZBl 105/2004, 94 ff.; vgl. auch BGr, 24. Juni

1997, URP 1997, 495 ff., insbesondere 501 f.). Dieser ist wenn

möglich zu einem Zeitpunkt vorzunehmen, in welchem die zu beurteilenden

Lärmemissionen tatsächlich auftreten, das heisst bei einer Gartenwirtschaft in

der Regel an einem lauen Sommerabend oder allenfalls zur Mittagszeit; nur wenn

besondere Umstände vorliegen, etwa weil das Abwarten eines geeigneten

Zeitpunkts das Verfahren ungebührlich verzögern würde, kann auf die

Feststellung der tatsächlichen Lärmimmissionen verzichtet und eine Beurteilung

aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der allgemeinen Lebenserfahrung vorgenommen

werden (vgl. BGr, 5. März 2003, 1A.13972002, E. 3.1).

3.2

Hier hat

die Baurekurskommission den Augenschein durch ihren Referenten und die juristische

Sekretärin am 22. Juni 2005, um 10.00 Uhr, vorgenommen. Um diese Zeit

befanden sich, wie sich den dem Protokoll beiliegenden Fotos entnehmen lässt,

erwartungsgemäss keine Gäste in der Gartenwirtschaft, in welcher erst für das

Mittagessen aufgedeckt wurde. Der Augenschein konnte somit zwar über die

räumlichen Verhältnisse, jedoch naturgemäss nicht über die Lärmentwicklung

während des Betriebes Aufschluss geben.

Besondere Gründe, welche die Wahl eines derart ungünstigen

Augen- bzw. Ohrenscheinzeitpunkts gerechtfertigt hätten, sind nicht

ersichtlich. In der zweiten Junihälfte, in welcher der Augenschein stattfand,

ist ohne Weiteres mit Abenden zu rechnen, an denen in einer Gartenwirtschaft

ein Betrieb herrscht, der eine aussagekräftige Beurteilung der von der Anlage

ausgehenden Lärmemissionen zulässt. Die Durchführung des Augenscheins zu einem

Zeitpunkt, in welchem diese Lärmemissionen nicht beurteilt werden konnten,

stellt deshalb eine ungenügende Feststellung des massgeblichen Sachverhalts

dar. Der Rekursentscheid ist deshalb aufzuheben und die Akten sind gestützt auf

§ 64 Abs. 1 VRG zur weiteren Untersuchung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

3.3

Dient ein

Augen- bzw. Ohrenschein dazu, einen streitigen, unabgeklärten Sachverhalt

festzustellen, so darf aufgrund von Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) auf dieses Beweismittel nicht

abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der

Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis

Stellung zu nehmen. Ein Augenschein darf nur dann unter Ausschluss einer Partei

erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere

Dringlichkeit dies gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt

nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt, wie dies in der Regel im

Bereich des Immissionsschutzes zutrifft (BGE 121 V 150 E. 4a und 4b;

116.

Ia 94 E. 3b S. 99 f.).

Der Betreiber eines Aussenrestaurants hat verschiedene

Möglichkeiten, um auf die in einem bestimmten Zeitpunkt auftretende

Lärmentwicklung Einfluss zu nehmen, wie beispielsweise durch Anweisungen ans

Personal, Grösse der Tische, Reservationen oder Abweisen von grösseren

Gästegruppen. Ein authentischer Eindruck von den an einem gewöhnlichen Abend

auftretenden Immissionen lässt sich deshalb nur durch einen unangekündigten

Augenschein gewinnen. Zudem kann ein solcher Augenschein kurzfristiger angesetzt

werden, was es erlaubt, ihn bei günstiger Witterung durchzuführen, wenn mit

einer guten Besetzung der Wirtschaft zu rechnen ist. Wegen dieser

Kurzfristigkeit wird es auch zulässig sein, dass die Kommission die

Durchführung des oder der Augenscheine einer Delegation überträgt, da nicht

ohne Weiteres damit gerechnet werden kann, dass die volle Besetzung der

Kommission kurzfristig verfügbar ist. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist es

aber erforderlich, dass dem Betreiber der amtliche Besuch spätestens nach

Durchführung angezeigt und den Parteien so rasch als möglich das Protokoll mit

den massgeblichen Feststellungen (allenfalls ergänzt durch Foto- oder

Videoaufnahmen) zur Stellungnahme zugestellt wird. – Im Übrigen steht es der Kommission

auch frei, das Gutachten der städtischen Fachstelle (Fachbereich Lärmschutz),

welches der Bewilligungsverweigerung erklärtermassen zugrunde liegt,

beizuziehen bzw. den Fall zur neuen Entscheidung an die Bewilligungsbehörde

zurückzuweisen.

4.

Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen; der

Rekursentscheid ist aufzuheben und die Akten sind zu weiterer Untersuchung und

neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückzuweisen. Diesem Ausgang

entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da keine Partei überwiegend

obsiegt, stehen ihnen auch keine Umtriebsentschädigungen zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführerin lässt zwar auch für den Fall ihres Unterliegens die

Auferlegung der Gerichtskosten sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung "infolge

ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht" beantragen. Vorliegend

sind jedoch keine Gründe ersichtlich, von dieser Kostenverlegung abzuweichen

bzw. der Beschwerdeführerin eine angemessene Umtriebsentschädigung

zuzusprechen, zumal die Beschwerdeführerin ihre Rüge betreffend des

ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren nicht wiederholt

hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

Demgemäss wird der Rekursentscheid aufgehoben und werden die Akten zu weiterer

Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …