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Entscheid

VB.2005.00543

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00543

22. März 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9217)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Schreiben vom 27. September 2005 lud die E

Consulting namens der Stadt Uster mehrere Anbieter zur Einreichung von Offerten

ein für die Lieferung der Schwimmbadtechnik (BKP 35) des zu erneuernden

Kinderplanschbeckens im Seebad Uster. Innert Frist gingen 3 Angebote ein,

darunter diejenigen der A AG mit einem nicht bereinigten Offertbetrag von Fr. 74'100.40

und der D GmbH mit einem solchen von Fr. 79'162.80. Laut Offertöffnungsprotokoll

vom 11. Oktober 2005 wurde der Offertbetrag der D GmbH in der Offertbereinigung

auf Fr. 60'537.35 reduziert. Mit Beschluss vom 1. November 2005 erteilte

der Stadtrat Uster den Zuschlag dieser Anbieterin, was den Bewerbern am 4. November

2005 eröffnet wurde.

Erwägungen

II.

Gegen diese Vergabe erhob die A AG am 17. November

2005.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, den Zuschlag unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und den Auftrag der

Beschwerdeführerin zu erteilen, eventuell die Rechtswidrigkeit der Vergabe

festzustellen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Uster liess am 14. Dezember 2005

beantragen, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und die Beschwerde, soweit auf

diese einzutreten sei, abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der A AG.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2005 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik vom 7. Februar und Duplik vom 2. März

2006.

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte liess

sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

1.2

§ 21

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

setzt ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung voraus. Ein solches

liegt unter anderem dann vor, wenn ein nicht berücksichtigter Anbieter im Fall

der Gutheissung seiner Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid eine

realistische Chance hätte, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Das trifft bei der Beschwerdeführerin,

die gemäss den Erwägungen zum angefochtenen Vergabeentscheid an zweiter Stelle

rangierte, ohne weiteres zu.

2.

In erster Linie ist umstritten, ob die Korrektur der

Eingabesumme der Mitbeteiligten von Fr. 79'162.80 auf Fr. 60'537.35

eine gemäss §§ 29 und 30 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

zulässige Bereinigung der Offerte darstellt.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet die Korrektur damit, dass die Mitbeteiligte die optionale

Teilleistung "Erzeugen von Wasserbildern" (BKP 357.21) im Betrag

von Fr. 3'400.- anders als die anderen Anbieter beim Gesamttotal addiert

und zudem fälschlicherweise die elektronische Steuerung, welche für das Erzeugen

von unterschiedlichen Wasserbildern erforderlich sei, in der Teilleistung

Steuerschrank (BKP 357.20) mit einkalkuliert habe. Weil deshalb der Preis

dieser Teilleistung bei der Mitbeteiligten um mehr als Fr. 10'000.- höher

gewesen sei als bei den andern Anbietern, hätte der von der Beschwerdegegnerin

beauftragte Sachverständige bei der Mitbeteiligten nachgefragt und aufgrund der

am 14. Oktober 2005 telefonisch erteilten Auskunft, dass der für den

Steuerschrank offerierte Preis auch die Steuerung für die optionale Erzeugung

von Wasserbildern enthalte, den Preis für die Teilleistung Steuerschrank (ohne

Steuerung für die Erzeugung von Wasserbildern) entsprechend den Angaben der

Mitbeteiligten von Fr. 17'200.- auf Fr. 7'200.- reduziert. In der

Folge hätten auch Rabatt (5 %) und Skonto (2 %) neu berechnet werden

müssen, wogegen die Mehrwertsteuer in den von der Mitbeteiligten offerierten

Teilbeträgen bereits enthalten gewesen sei. Sodann habe die Mitbeteiligte,

worauf sie am 10. Oktober 2005 mündlich und schriftlich hingewiesen habe,

die Mehrwertsteuer sowohl bei den Teilleistungen als auch irrtümlich noch beim

Zwischentotal, also doppelt berücksichtigt, was bei der Bereinigung ebenfalls

korrigiert worden sei.

Die Beschwerdeführerin hält diese Bereinigungen für unzulässig.

Die Bereinigung im Zusammenhang mit der Steuerung laufe auf eine unzulässige

Abgebotsrunde hinaus, und für die Behauptung, dass die Mehrwertsteuer bereits

bei den Teilleistungen berücksichtigt gewesen sei, fehle ein Nachweis.

2.2

Mängel und

Unklarheiten der Offerte, die nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen

der Prüfung der Angebote (§ 29 SubmV) und von Erläuterungen (§ 30

SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29 Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur

die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch

Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die Angebote rechnerisch und

fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie müssen sich, wie beispielsweise

mit der Klärung oder Ergänzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation

der vorliegenden Angebote beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen

des Leistungsinhalts führen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000

Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998

Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12, E. 2c; Herbert Lang,

Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000

S. 238).

2.3

Der

Einbezug von Fr. 3'400.- für die Option "Erzeugen von

Wasserbildern" (BKP 357.21) in den Gesamtbetrag der Offerte stellt

einen offensichtlichen Fehler der Mitbeteiligten dar, der im Rahmen der

Bereinigung gestützt auf § 29 Abs. 2 SubmV ohne weiteres korrigiert

werden durfte. Anders verhält es sich bei der Korrektur, welche die Beschwerdegegnerin

bei der Position BKP 357.20 "Steuerschrank" vorgenommen hat:

Allein die Tatsache, dass die Korrektur einer telefonischen Nachfrage bei der

Anbieterin bedurfte, zeigt, dass der Fehler nicht offensichtlich war. Zwar

trifft es zu, dass der von der Mitbeteiligten für diese Position offerierte

Betrag rund Fr. 10'000.- über den von den Mitbewerbern offerierten Preisen

lag. Eine ähnlich hohe Preisdifferenz besteht aber beispielsweise auch bei BKP

Position 354 "Leitungen", wo die Mitbeteiligte (ohne diese Position

in der in den Offertunterlagen vorgegebenen Weise näher aufzuschlüsseln) rund Fr. 10'000.-

tiefer als die Beschwerdeführerin offeriert hat. Da für eine Preisdifferenz in

diesem Ausmass verschiedene Erklärungen in Betracht fallen, lässt sich daraus

allein nicht auf einen offensichtlichen Fehler schliessen. Das wäre nur dann

zulässig gewesen, wenn die Mitbeteiligte die Zusatzkosten für die Steuerung der

Wasserbilder in der Offerte separat ausgewiesen hätte, was jedoch nicht

zutrifft.

Dasselbe gilt auch für die Mehrwertsteuer. Der Offerte

lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Mehrwertsteuer bereits in

den einzelnen Teilleistungen mitenthalten gewesen ist. Sodann ist nicht

nachvollziehbar, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Darstellung in den

Ausschreibungsunterlagen, wo der Zeile für die Mehrwertsteuer ein Minuszeichen

vorangestellt war, zu ihrem Fehler veranlasst worden sein könnte. Das Gegenteil

ist der Fall: Die Mitbeteiligte hat dieses Minuszeichen durch ein Pluszeichen ersetzt,

was zeigt, dass ihre Mitarbeiterin zur Frage der Berechnung der Mehrwertsteuer

Überlegungen angestellt, aber anscheinend die Möglichkeit ausgeschlossen hat,

dass die Mehrwertsteuer in ihren Preisen für die Teilleistungen bereits

enthalten sei. Dass die Mitbeteiligte auf ihren Fehler am 10. Oktober

2005, das heisst entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin noch vor der

Offertöffnung am 11. Oktober 2005 hingewiesen hat, rechtfertigt keine andere

Betrachtungsweise. Die Korrektur des aufgrund der Offertunterlagen allein nicht

erkennbaren Fehlers läuft auf eine nach Ablauf der Eingabefrist vorgenommene Preisänderung

hinaus.

Offensichtlich zulässig ist dagegen die Bereinigung von

Rabatt und Skonto aufgrund des um die Option "Erzeugen von

Wasserbildern" verminderten Gesamtbetrags.

2.4

Beschränkt

sich die Bereinigung der Offerte der Mitbeteiligten auf den zulässigen Umfang,

so reduziert sich der Bruttobetrag um Fr. 3'400.- auf Fr. 75'624.-. Nach

Abzug von 5 % Rabatt und 2 % Skonto ergibt sich ein Zwischentotal 2

von Fr. 70'406.-, das heisst mit Mehrwertsteuer von 7,6 % ein Total

netto von Fr. 75'756.80. Damit liegt der massgebliche Angebotspreis der

Mitbeteiligten über dem von der Beschwerdeführerin offerierten von Fr. 74'100.40.

Nachdem die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bei den qualitativen

Kriterien dieselbe Punktzahl erreicht haben, liegt die Beschwerdeführerin somit

insgesamt an erster Stelle.

3.

Damit erweist sich die Beschwerde bereits aufgrund der

unzulässigen Korrekturen am von der Mitbeteiligten offerierten Preis als

begründet. Es braucht deshalb der weiteren Rüge nicht nachgegangen zu werden,

wonach es nicht nachvollziehbar sei, dass die Mitbeteiligte als kleine

Sanitärinstallationsfirma mit wenigen Mitarbeitern bei den Kriterien fachliche

Kompetenz, Referenzen und eigene Infrastruktur gleich bewertet worden sei wie

die Beschwerdeführerin, die mit 36 Mitarbeitern seit mehr als 25 Jahren auf dem

Gebiet der Schwimmbadtechnik tätig sei. Immerhin ist anzumerken, dass sich

weder den Rechtsschriften noch den von der Beschwerdegegnerin eingereichten

Unterlagen entnehmen lässt, wie die für Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte

gleich ausgefallenen Beurteilungen in Bezug auf fachliche Kompetenz,

Referenzen, eigene Infrastruktur, angewendetes QS/QM-System und nachweisbare

Serviceinfrastruktur zustande gekommen sind. Wenn die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin entgegenhält, dass sie in Bezug auf diese Bewertungen keine

konkreten Einwände vorgebracht habe, so übersieht sie, dass es ihr obliegt,

spätestens mit der Beschwerdeantwort eine Begründung des Vergabeentscheids vorzulegen.

Dieser Aufgabe ist sie mit der blossen Bekanntgabe der Punkteverteilung nicht

nachgekommen, weshalb der Beschwerdeführerin eine substanziiertere

Auseinandersetzung mit dem Vergabeentscheid auch in der Replik verwehrt

geblieben ist. So bleibt es beispielsweise nicht nachvollziehbar, was die

Beschwerdegegnerin veranlasste, die beiden Anbieterinnen bezüglich Referenzen

und QS/QM-System gleich zu bewerten, obwohl die Referenzangaben der

Mitbeteiligten unvollständig sind (in einem Fall kein Ausführungsdatum und keinerlei

Angaben über Auftragssummen) und Angaben zum QS/QM-System überhaupt fehlen,

während die Beschwerdeführerin neben vollständigen Referenzangaben darauf

verwiesen hat, dass die Einführung eines Qualitätssicherungssystems in Vorbereitung

sei. Auch darüber, wie die Beschwerdegegnerin, die dazu immerhin ein

spezialisiertes Consulting-Unternehmen beigezogen hat, fachliche Kompetenz,

eigene Infrastruktur der Anbieter und den Nachweis ihrer Serviceinfrastruktur

überprüft haben will, lässt sich den Akten nichts entnehmen. Die in der Duplik

vorgebrachten sehr allgemein gehaltenen Ausführungen, dass Grösse allein nicht

für Qualität spreche und die Verbreitung der Mobiltelefonie auch kleineren

Unternehmen die Gewährleistung eines 24-Stundenservices ermögliche, sind zur

Begründung des Vergabeentscheids ohnehin verspätet und als Argumente wertlos.

4.

Der angefochtene Zuschlag ist somit in Gutheissung der Beschwerde

aufzuheben. Praxisgemäss ist die Sache an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen (VGr, 13. Februar

2002, BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die

Verfahrenskosten zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit

§ 70 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Vergabeentscheid des Stadtrats Uster vom 1. November

2005.

aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an

den Stadtrat Uster zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu zahlen, zahlbar innert 30

Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Mitteilung an …