Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00554

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2005.00554

Entscheid

der 3. Kammer

vom 2. März 2006

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jürg Bosshart (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,

Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtssekretär Mischa Morgenbesser.

In Sachen

1. A, Rechtsanwalt,

2. B AG,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Aufsichtskommission über die Anwältinnen

und Anwälte im Kt. Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Anwaltsverzeichnis,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Rechtsanwalt C zeigte der Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich gestützt auf § 46 in Verbindung

mit § 16 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003

(AnwG, LS 215.1) am 21. März 2005 die Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton

Zürich im Sinn von § 10 AnwG unter Ausschluss der unter das Anwaltsmonopol

gemäss § 11 AnwG fallenden Tätigkeit an.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 teilte

der Präsident i.V. der Anwaltskommission Rechtsanwalt C mit, die

Aufsichtskommission sei zum Schluss gelangt, dass sich nur Personen in das –

den nicht im Anwaltsregister gemäss Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom

23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA,

SR 935.61) eingetragenen Anwälten vorbehaltene – Anwaltsverzeichnis nach

§ 16 AnwG eintragen lassen könnten, welche den Anwaltsberuf in

unabhängiger Stellung ausübten. Anwältinnen und Anwälten, welche in ihrem

Anstellungsverhältnis keine vollständige Unabhängigkeit beanspruchen könnten,

stehe dieses Verzeichnis nicht offen. Mit Eingabe an die Aufsichtskommission

vom 5. Juli 2005 berief sich Rechtsanwalt C darauf, im Sinn von § 10 AnwG

den Anwaltsberuf auszuüben, indem er als Angestellter einer Bank die Arbeitgeberin

und deren Tochtergesellschaften gegenüber Dritten vertrete und in Rechtsfragen

berate. Daher gehe er davon aus, dass eine Verpflichtung zur Eintragung in das

Verzeichnis gemäss § 16 AnwG bestehe. Am 7. September 2005 ging bei der

Aufsichtskommission eine Eingabe von Rechtsanwalt C ein, mit welcher er namens

und im Auftrag von Rechtsanwalt C sowie dessen Arbeitgeberin, der B AG,

den Antrag um Eintragung des Ersteren in das Anwaltsverzeichnis wiederholte und

mit zahlreichen Argumenten ergänzte. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2005

trat die Aufsichtskommission auf das Gesuch der B AG nicht ein und wies

das Gesuch von Rechtsanwalt C ab.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben Rechtsanwalt C (Beschwerdeführer 1) und

die B AG (Beschwerdeführerin 2) am 17. November 2005 Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung des Beschlusses der

Aufsichtskommission vom 6. Oktober 2005 sowie die Eintragung des Ersteren

in das Anwaltsverzeichnis gemäss § 16 AnwG, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Aufsichtskommission. Die Aufsichtskommission

verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Am 1. Februar 2006 ging eine Eingabe

von Rechtsanwalt C ein, welche unter anderem weitere prozessuale Anträge und

Begründungen zur Sache enthielt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gemäss

§ 41 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, in der Fassung vom 17. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005) kann

gegen Anordnungen der Aufsichtskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht

erhoben werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ist daher gegeben, weshalb auf die Beschwerde des

Beschwerdeführers 1 grundsätzlich einzutreten ist.

1.2

Die

Vorinstanz ist auf das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 nicht eingetreten, da es

an einer Rechtsgrundlage dafür fehle, dass anstelle der in das

Anwaltsverzeichnis einzutragenden Person ein Dritter, insbesondere der

Arbeitgeber, an die Aufsichtskommission ein derartiges Ersuchen richten könnte.

Im zweistufigen Rechtsmittelverfahren, in denen die untere

Rechtsmittelinstanz die Rekurslegitimation verneint hat, ist der formell

unterlegene Rekurrent zur Beschwerde legitimiert, und zwar unabhängig davon, ob

die Legitimation zu Recht verneint worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98). Vorliegend handelt es sich

zwar nicht um ein zweistufiges Rechtsmittelverfahren; vielmehr hat die

Aufsichtskommission als Verwaltungsbehörde verfügt und hat das Verwaltungsgericht

als erstinstanzliche Rechtsmittelbehörde zu entscheiden. Indessen ist die

Aufsichtskommission auf das Gesuch förmlich nicht eingetreten, soweit es die

Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen zu Gunsten des Beschwerdeführers 1 gestellt

hatte. Es liegt damit ein Fall vor, welcher der genannten Konstellation (Nichteintretensbeschluss

einer unteren Rechtsmittelinstanz) gleichzustellen ist. Auf die Beschwerde der

Beschwerdeführerin 2 ist deshalb insoweit einzutreten, als sie sich gegen den

vorinstanzlichen Nichteintretensbeschluss wendet.

1.3

Der

Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erweist sich jedoch als zutreffend. Die

Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen das Gesuch um Eintragung

des Beschwerdeführers 1 in das Anwaltsverzeichnis stellen durfte, ist in erster

Linie danach zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges

Interesse im Sinn von § 21 lit. a VRG zuzuerkennen wäre, einen den Eintrag

verweigernden Entscheid der Aufsichtskommission mittels Beschwerde anzufechten.

In diesem Sinn besteht ein enger Zusammenhang zwischen Gesuchslegitimation

einerseits und Rekurs- und Beschwerdelegitimation anderseits. Da wie unter der

nachstehenden Erwägung 1.4 zu zeigen sein wird, die Beschwerdeführerin 2 nicht

zur Beschwerde legitimiert ist, ergibt sich somit, dass sie auch nicht zur

Gesuchstellung legitimiert war. Die gegen den Nichteintretensentscheid

gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist deshalb abzuweisen.

1.4

Die

Beschwerdeführerin 2 ficht aber nicht nur Disp.-Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheids

an, worin auf ihr Gesuch nicht eingetreten wurde, sondern auch Disp.-Ziff. 1, wonach

das Gesuch des Beschwerdeführers 1 abgewiesen wurde. Nach § 21 lit. a in Verbindung

mit § 70 VRG ist zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch

die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an

deren Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse des

Beschwerdeführers kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, doch wird verlangt,

dass er durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei

und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache

stehe. Führen Drittpersonen zu Gunsten des eigentlichen

Verfügungsadressaten Beschwerde, kommt diesen Anforderungen besondere Bedeutung

zu. Eine Drittbeschwerde zu Gunsten des Adressaten eines Entscheids wird im

Allgemeinen als unnötig abgelehnt; sie kommt, sofern sie nicht

spezialgesetzlich vorgesehen ist, nur infrage, wenn der Dritte ein selbstständiges,

unmittelbares Rechtsschutzinteresse besitzt. Beispielsweise genügt der Umstand,

dass die Beschwerdeführer Arbeitnehmer eines im Vergabeverfahren unterlegenen

Anbieters sind, nicht, um ihre Legitimation zur Anfechtung des

Vergabeentscheids zu begründen. Eine Vertragspartei des primären Verfügungsadressaten

wird dadurch, dass ein Entscheid Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis

zeitigen kann, nicht ohne weiteres zum unmittelbar Betroffenen. Aus der

vertraglichen Beziehung zum Verfügungsadressaten kann sich zwar in besonders

gelagerten Fällen eine direkte eigene Betroffenheit ergeben, welche die

Beschwerdelegitimation zu begründen vermag. In der Regel bringt jedoch die

vertragliche Beziehung lediglich eine mittelbare Betroffenheit des

Vertragspartners mit sich und begründet nicht etwa die erforderliche Beziehungsnähe

zur Streitsache (RB 1998 Nr. 11; vgl. auch RB 2004 Nr. 12).

Wie noch zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden

Verfahren nicht abstrakt darüber zu befinden, ob sich der Beschwerdeführer 1

auf das Berufs- und Anwaltsgeheimnis berufen kann, weshalb sich damit auch

keine Beschwerdelegitimation der Arbeitgeberin begründen lässt. Der Entscheid

darüber, ob der Beschwerdeführer 1 in das Anwaltsverzeichnis einzutragen sei,

hat keine unmittelbare Betroffenheit der Beschwerdeführerin 2 im dargelegten

Sinn zur Folge. Auch der Hinweis der Beschwerdeführenden auf einen Entscheid

des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, wonach der Arbeitgeber

eine gegen den Arbeitnehmer verhängte Einreisesperre anfechten konnte, ändert

hier nichts. Im erwähnten Entscheid (VPB 1998 Nr. 29, E. 7.2) wurde die

Legitimation des Arbeitgebers aufgrund der speziellen Umstände bejaht. Konkret

ging es um den Auftritt eines dem Arbeitgeber bekannten Duos in seinem Lokal;

sodann machte der Arbeitgeber geltend, ihm sei ein Versehen unterlaufen,

weshalb er für das zu späte Einleiten des Bewilligungsverfahrens mitschuldig

sei. Die Beschwerdeinstanz bejahte in Berücksichtigung der besonderen Vertragsverhältnisse

und der moralischen Gründe das Vorliegen spezifischer, unmittelbarer

Arbeitgeberinteressen. Solche besonderen Faktoren sind hier jedoch keine ersichtlich,

geht es doch allein um die Frage der Eintragung des Beschwerdeführers 1 in das

Anwaltsverzeichnis. § 16 Abs. 1 AnwG richtet sich denn auch ausschliesslich an

Anwältinnen und Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton Zürich den

Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste

gemäss Art. 28 BGFA eingetragen zu sein. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin

2.

und die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist somit, soweit

sie sich gegen Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids richten, mangels

Legitimation nicht einzutreten.

1.5

Mit

Eingabe vom 30. Januar 2006 stellten die Beschwerdeführenden verschiedene prozessuale

Anträge und ergänzten die Begründung. Diese Eingabe erweist sich als verspätet,

weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 13,

15, § 54 N. 8).

2.

2.1

Die

Aufsichtskommission hielt in ihrem Entscheid vom 6. Oktober 2005 unter anderem

fest, das BGFA regle nur die Tätigkeit von Personen, die über ein Anwaltspatent

verfügten und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols Parteien vor

Gerichtsbehörden vertreten würden. Nicht im Register eingetragene, nur beratend

tätige freiberuflich-unabhängige Anwälte sowie angestellte, im Interesse ihres

Arbeitgebers juristisch tätige Unternehmensjuristen würden jedoch vom BGFA

ausser Acht gelassen. Im Kanton Zürich würden gestützt auf § 14 AnwG die

für die "Registeranwälte" vorgesehenen Berufsregeln auch für

Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausübten, dem BGFA aber

nicht unterstünden. Demnach komme es zu einer Gleichstellung der beratenden Anwältinnen

und Anwälte mit den im Register eingetragenen, forensisch tätigen Kolleginnen

und Kollegen. Für den Entscheid, ob als Unternehmensjuristen tätige Anwältinnen

und Anwälte unter § 14 AnwG fielen und damit als "den Anwaltsberuf

ausübende" Personen gelten könnten, komme es entscheidend darauf an, worin

die Berufsausübung im Einzelnen bestehe und wie sie gegenüber anderen

Tätigkeiten abzugrenzen sei. Unter der Herrschaft des alten Anwaltsgesetzes vom

3.

Juli 1938 (aAnwG) hätten sich auch Unternehmensjuristen als

praktizierend melden können, und die Aufsichtskommission habe sich sogar für

zuständig erklärt, Pflichtverletzungen eines bei einer Treuhandgesellschaft

fest angestellten, ausschliesslich deren Klienten beratenden Rechtsanwalts zu

beurteilen, obwohl dieser sich ausdrücklich als "nicht praktizierend"

deklariert hatte (ZR 95 Nr. 42). Das damalige Anwaltsgesetz habe die

Kompetenz zur Ahndung von Pflichtverletzungen gegenüber jedem Rechtsanwalt

festgelegt, der als Inhaber eines zürcherischen Fähigkeitsausweises bzw. einer

zürcherischen Berufsausübungsbewilligung definiert worden sei. Das neue zürcherische

Anwaltsgesetz knüpfe hingegen nicht mehr an die persönliche Eigenschaft einer

Inhaberin oder Inhabers eines Anwaltspatents. Die Aufsicht gelte gemäss

§ 13 AnwG nur für Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausübten. In

Bezug auf die Definition des Anwaltsberufs und seiner allfälligen Abgrenzung

zum Unternehmensjuristen bedeute dies, dass Letzterer seinen Arbeitgeber und

allenfalls Klienten seines Arbeitgebers berate und – unter Ausschluss des

Monopolbereichs – vertrete. Dabei habe er stets die Interessen seines

Arbeitgebers zu wahren, den Arbeitsvertrag einzuhalten und sei in der Annahme

oder Ablehnung eines Auftrages nicht frei. Soweit dies durch das

Anstellungsverhältnis nicht ausgeschlossen sei, könne er wohl nebenberuflich

als selbstständiger und unabhängiger Anwalt tätig sein und sich auch im

Register eintragen lassen, was im vorliegenden Fall aber nicht weiter

interessiere. In seiner Funktion als Unternehmensjurist fehle es dem Beschwerdeführer

1.

in jedem Fall an der institutionellen Unabhängigkeit, wie sie aufgrund der

Verweisung in § 14 AnwG auf Art. 12 lit. b BGFA von

denjenigen Personen beachtet und garantiert werden müsse, welche im Kanton den

Anwaltsberuf ausübten. Nur Anwältinnen und Anwälte, die ihren Beruf unabhängig

ausübten, könnten auch das Berufsgeheimnis in Bezug auf die Anwaltstätigkeit im

engeren Sinn in Anspruch nehmen und unterlägen bei dessen Verletzung der

strafrechtlichen Verfolgung. Diese Pflicht und dieses Privileg könnten einem

Unternehmensjuristen nicht auferlegt bzw. zugestanden werden, wenn es auch

durchaus zutreffen möge, dass eine Zuerkennung der anwaltlichen Schweigepflicht

und des entsprechenden Zeugnisverweigerungsrechts aus der Sicht des Unternehmens

wünschbar wäre. Soweit sich – was keineswegs dargetan sei – aus der heutigen

Rechtslage und damit aus dem Entscheid für den Beschwerdeführer 1 oder sein

Unternehmen im Verhältnis zum alten Anwaltsgesetz irgendwelche Nachteile

ergeben sollten, wären sie eine Folge der in Bund und Kanton stattgefundenen

Änderungen der Gesetzgebung und könnten als solche nicht durch die Auslegung

der geltenden Regeln seitens der Aufsichtsbehörde behoben werden. Dies führe

zum Schluss, dass die Eintragung von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen

Anwältinnen und Anwälten in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG auf

diejenigen Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Anwaltspatents zu

beschränken sei, die mit einer Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig

oder als Angestellte einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich

tätig seien. Der Beschwerdeführer 1 sei somit nicht in das Verzeichnis aufzunehmen.

2.2

In der

Beschwerdeschrift wird der Standpunkt vertreten, die Aufsichtskommission lege

das Anwaltsgesetz nicht richtig aus bzw. wende es nicht richtig an. Das

Rechtsanwaltspatent des Beschwerdeführers 1 würde entwertet, wenn er keinerlei

Aufsicht mehr unterstünde. Zudem könnte er wichtige Aufgaben in der Stellung

als Rechtsanwalt, als welcher er in der Bank als Unternehmensjurist in der

Funktion als Rechtskonsulent und Mitglied der Direktion im – nicht

kommerziellen – Bereich "Recht & Compliance" tätig sei, nicht

mehr oder nur noch teilweise erfüllen, wenn ihm keinerlei Anwaltsgeheimnis

zugebilligt würde. Es sei abzusehen, dass eine Verweigerung des Eintrages in

das Anwaltsverzeichnis bezüglich Rechtsanwälten, die als Unternehmensjuristen

tätig seien, zur Folge hätte, dass diesen schon deswegen der Schutz des

Berufsgeheimnisses versagt würde. Es möge zwar zutreffen, dass Rechtskonsulenten

– wie die institutionell unabhängigen Rechtsanwälte auch – zuweilen

wirtschaftliche und geschäftliche Tätigkeiten ausübten, die vom Berufsgeheimnis

nicht umfasst seien. Entscheidend sei aber der Umstand, dass Rechtsanwälte, die

als Unternehmensjuristen tätig seien, sehr wohl und in einem substanziellen

Umfang auch Tätigkeiten ausübten, die unter die Anwaltstätigkeit im engeren

Sinn und damit unter das Berufsgeheimnis fielen. So belegten die vorgesehene

Verschärfung und der Ausbau der für Unternehmen relevanten Strafbestimmungen im

Strafgesetzbuch, im geplanten Finanzmarktaufsichtsgesetz sowie im

Kartellgesetz, welche eine Deliktsverhinderungspflicht der Unternehmen statuierten,

dass Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien, sowohl im eigenen

Interesse als auch im Interesse ihrer Arbeitgeber immer stärker darauf

angewiesen seien, sich in bestimmten Situationen auf das Berufsgeheimnis

berufen zu können. Gerade im Bereich der Oberaufsicht über die mit der

Geschäftsführung betrauten Personen gemäss Art. 716a Abs. 1

Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) bzw. der so genannten

"Compliance"-Tätigkeit (gemeint ist damit die Sicherstellung der

rechtlich korrekten Anwendung von Gesetzen, zum Beispiel des Geldwäscherei-,

Antikorruptions- oder Kartellgesetzes; vgl. dazu die an das Eidgenössische

Justiz- und Polizeidepartement gerichtete Stellungnahme der

"economiesuisse" vom 30. Juni 2005 zur Änderung des BGFA) sei

die Berufung des Unternehmensjuristen auf das Anwaltsgeheimnis wichtig. Es

liege im öffentlichen Interesse, dass Straftaten in den erwähnten Bereichen

möglichst vermieden würden, weshalb es auch im öffentlichen Interesse liege,

dass sich Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen tätig seien, auf das

Anwaltsgeheimnis berufen könnten. Auch das alte Anwaltsgesetz habe nicht

zwischen selbstständigen und ausschliesslich im Angestelltenverhältnis tätigen

Rechtsanwälten unterschieden. Nichts anderes ergebe sich auch in Bezug auf das

neue Anwaltsgesetz, welches in § 10 AnwG eine sehr breite Definition des

Anwaltsberufes enthalte und Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen

tätig seien, nicht ausschliesse. Es ergebe sich somit ein verfassungsmässiger

Anspruch des Beschwerdeführers 1 auf eine Eintragung in das Anwaltsverzeichnis.

Die Nichteintragung hätte eine Verletzung der durch Art. 27 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) garantierten Wirtschaftsfreiheit zur Folge, würde

doch dadurch sein Wert auf dem Arbeitsmarkt reduziert.

3.

Das Verwaltungsgericht hat am 22. Dezember 2005 in drei

ähnlich gelagerten Fällen Entscheide gefällt, wovon einer im Internet

publiziert ist (VB.2005.00492, www.vgrzh.ch). Das Gericht ist dabei – wie die

Vorinstanz – zum Schluss gekommen, die betreffenden bei diversen Banken

angestellten Rechtsanwälte, welche alle führende Positionen bekleiden, hätten

keinen Anspruch auf Eintragung in das Anwaltsverzeichnis. Es ist unumgänglich,

im Folgenden die damals vom Gericht angestellten Erwägungen zu wiederholen und

wo nötig zu ergänzen.

3.1

Vorab ist

festzuhalten, dass am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGFA)

in Kraft getreten ist, was eine Totalrevision des kantonalen

Anwaltsgesetzes mit sich gebracht hat. Dem eidgenössischen Anwaltsgesetz sind

Personen unterstellt, die im Bereich des Anwaltsmonopols Parteien vor

Gerichtsbehörden vertreten wollen und entweder über ein kantonales

Anwaltspatent verfügen oder als Angehörige aus EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten

die Voraussetzungen zur Berufsausübung in der Schweiz erfüllen. Für diese

Kategorie von Anwältinnen und Anwälten sind die Modalitäten der Freizügigkeit,

die Berufsregeln und die Disziplinarmassnahmen durch das Bundesgesetz abschliessend

geregelt. Als notwendiges Vollzugsrecht haben die Kantone die kantonale

Aufsichtsbehörde zu bezeichnen, die auch das Anwaltsregister zu führen

und das Disziplinarverfahren zu regeln hat. Berufsangehörige, die nur in der

Rechtsberatung tätig sein wollen und sich nicht ins kantonale Anwaltsregister

eintragen lassen, unterstehen dem Bundesgesetz nicht. Hinsichtlich dieser

Anwältinnen und Anwälte kann aber der kantonale Gesetzgeber nach wie vor

Vorschriften über die Berufsregeln, die Aufsicht und das Disziplinarrecht

erlassen, wovon der Kanton Zürich Gebrauch gemacht hat (Weisung des

Regierungsrats vom 23. November 2002 zum Anwaltsgesetz, ABl 2002,

1977, 1990 f. [Hervorhebungen beigefügt]; vgl. auch Hans Nater in:

Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 2 N 9). Entsprechend bestimmt

§ 13 AnwG, dass Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, der

Aufsicht der Aufsichtskommission unterstehen. Nach § 14 Abs. 1 AnwG

gelten das Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA sinngemäss auch für

Anwältinnen und Anwälte, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA nicht

unterstehen. Sodann sieht § 16 Abs. 1 AnwG vor, dass Anwältinnen und

Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton den Anwaltsberuf ausüben, ohne in

einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste gemäss Art. 28 BGFA

eingetragen zu sein, der Aufsichtskommission die Aufnahme und die Beendigung

der Berufstätigkeit anzuzeigen haben.

3.2

Strittig

ist nun, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen

Rechtsanwälte – ausserhalb des Anwaltsmonopols – als "den Anwaltsberuf

ausübend" im Sinn der §§ 10, 13, 14 und 16 AnwG zu gelten haben. Der

vorliegend zu beurteilende Fall ist im Kontext zur erwähnten Totalrevision des

kantonalen Anwaltsgesetzes zu sehen. Entsprechend tritt die frühere Rechtsprechung

der Aufsichtskommission in den Hintergrund. Es kann somit nicht die

Schlussfolgerung gezogen werden, der Umstand, dass sich nach der früheren

Praxis ebenfalls Unternehmensjuristen als praktizierend im Sinn von § 35

aAnwG melden konnten bzw. sich die Aufsichtskommission auch zur Disziplinierung

von ausschliesslich im Angestelltenverhältnis, beispielsweise bei einer

Treuhandgesellschaft, tätigen Rechtsanwälten zuständig erachtete, führe

zwingend dazu, dies müsse sich unter dem neuen Recht gleich verhalten.

3.3

Es

rechtfertigt sich daher vorliegend, näher auf die Materialien einzugehen:

3.3.1

Aus der regierungsrätlichen Weisung geht hervor, dass für alle praktizierenden

Anwältinnen und Anwälte – unabhängig von der Tätigkeit im Monopolbereich – die

Berufsregeln gelten und dass diese auch der Disziplinaraufsicht unterstellt

werden sollen. Sodann wird Folgendes festgehalten: "Für in Unternehmen

angestellte Anwältinnen und Anwälte ist es jedoch ein zentrales Anliegen, dass

durch diese Regelung nicht verhindert wird, dass sie weiterhin ihren Titel

verwenden und unter der Berufsbezeichnung ‚Rechtsanwältin’ oder ‚Rechtsanwalt’

tätig sein dürfen" (ABl 2002, 1993; Hervorhebung beigefügt). Diese soeben

zitierte Formulierung belegt aber, dass der Gesetzgeber gerade nicht

beabsichtigte, in Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte hinsichtlich

der das Angestelltenverhältnis umfassenden Tätigkeiten unbesehen dem

Anwaltsgesetz zu unterstellen. Gleichzeitig sollte dieser Umstand aber ohne

Einfluss auf die Berechtigung zur Verwendung des Titels bzw. der

Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt/Rechtsanwältin" bleiben, was im Übrigen

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht. Das Bundesgericht hat

nämlich festgehalten, ein kantonales Gesetz, welches das Führen des

Anwaltstitels jedem Inhaber verbiete, der nicht im Verzeichnis der

praktizierenden Anwälte aufgeführt sei, verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip

(BGE 112 Ia 318). Somit hängt die Berechtigung zur Führung des

Anwaltstitels weder vom Eintrag ins Anwaltsregister noch vom Eintrag ins Anwaltsverzeichnis

ab.

3.3.2

Dass der Gesetzgeber die das Angestelltenverhältnis tangierenden Bereiche

der in Unternehmen tätigen Anwältinnen und Anwälte bezüglich der Monopoltätigkeit

ausgeklammert haben wollte, ergibt sich auch aus den Voten anlässlich der

Beratung des Kantonsrats vom 8. September 2003 zum Anwaltsgesetz.

Diskutiert wurde insbesondere, inwieweit es auch den im Teilpensum angestellten

Anwältinnen und Anwälten erlaubt sein sollte, sich bezüglich ihrer freien

Tätigkeit im Anwaltsregister eintragen zu lassen, da der dem Kantonsrat

unterbreitete Gesetzesentwurf sich dazu nicht weiter äusserte. Einem Vorschlag,

dies auch den von anerkannten Arbeitnehmer-, Arbeitgeber-, Vermieter-, Hauseigentümer-

und Mieterorganisationen im Teilpensum für rein beratende Tätigkeiten angestellten

Anwälten und Anwältinnen zu erlauben, soweit es ihre freie Tätigkeit betreffe,

wurde entgegnet, es sei nicht einzusehen, weshalb man einen

Unternehmensjuristen oder eine Unternehmensjuristin oder jemanden, der eine

völlig andere Tätigkeit im angestellten Teilzeitpensum ausübe, hier nicht

gleich behandeln soll wie die Mitarbeiter der genannten Organisationen, weshalb

der Eventualantrag gestellt werde, die Aufzählung der Organisationen zu

streichen (Prot. KR 2003, S. 985 f.). Nachdem klargestellt

wurde, dass die Eintragsberechtigung für die freie – und folglich eben auch unabhängige

– Tätigkeit gewährleistet sein soll, wurde der erste Antrag zurückgezogen

(Prot. KR 2003, S. 988 f.). Der Referent der Kantonalen

Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit (KJS) votierte in der Folge

auch für den Rückzug des Eventualantrages, und zwar mit der Begründung, eine

diesbezügliche Ergänzung sei überflüssig. Es gehe um den Begriff der

"Unabhängigkeit des Anwalts oder der Anwältin", und dieser Begriff

sei ein bundesrechtlicher Begriff. Die Problematik sei deshalb über die

Legiferierung bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen und nicht

durch Normierung auf kantonaler Ebene, was von Regierungsrat Markus Notter

bestätigt wurde. Er hielt fest, es wäre nicht so schlimm, wenn dem Antrag

stattgegeben würde, weil das Bundesgericht – jedenfalls bis anhin – ohnehin die

gleiche Auffassung gehabt habe wie der Antragsteller, nämlich dass es zulässig

sein soll, quasi nebenamtlich Anwalt und irgendwo anders angestellt zu sein.

Das Obergericht interpretiere das eidgenössische Recht sehr offen und habe

heute schon eine ganze Reihe von Rechtsanwälten in dieser Situation ins

Register eingetragen, sogar solche, die in einer Treuhandfirma angestellt

seien. Es sei ganz klar, dass alle der Meinung seien, dass man auch in einem

bestimmten Teilpensum anwaltlich tätig und in einem anderen Pensum irgendwo

angestellt sein könne. Sollte dereinst irgendwann einmal insbesondere das Bundesgericht

zu einer anderen Auffassung gelangen, so könne dies nicht verhindert werden,

weil dann diese Bestimmung auch materiell bundesrechtswidrig werde. Aber selbst

wenn dies (gemeint der Eventualantrag) jetzt hineingeschrieben werde und mit

dem Bundesgericht im Einklang stehe, so sei dies formell eigentlich

bundesrechtswidrig, weil in einen Bereich hineinlegiferiert werde, der nicht im

Zuständigkeitsbereich des Kantons liege. Dem Eventualantrag wurde gleichwohl

zugestimmt (zum Ganzen Prot. KR 2003, S. 989-991); er hat seinen

Niederschlag in § 11 Abs. 2 lit. a AnwG gefunden.

3.3.3

Somit besteht Klarheit darüber, dass der Gesetzgeber teilzeitlich

angestellten Anwältinnen und Anwälten die freiberufliche Anwaltstätigkeit im

Monopolbereich ausserhalb des Anstellungsverhältnisses ermöglichen

wollte. Unter denselben Bedingungen hat dies auch für teilzeitlich angestellte

Anwältinnen und Anwälte zu gelten, die ausserhalb des Anstellungsverhältnisses

ausschliesslich beratend und somit nicht im Monopolbereich tätig sind,

wollte der Gesetzgeber diesen Bereich doch ebenso dem Anwaltsgesetz unterstellt

wissen. Entscheidend für den Eintrag ins Anwaltsverzeichnis, welches wie das Anwaltsregister

dem Schutz des Publikums dienen soll, muss daher die Unabhängigkeit der

anwaltlichen Tätigkeit des im Publikum auftretenden Anwalts sein

(Prot. KR 2003, S. 981 f.).

3.4

Es stellt

sich nun die Frage, ob sich Anwältinnen und Anwälte ebenfalls ins Anwaltsverzeichnis

eintragen lassen können, wenn sie ihre beratende Tätigkeit im Zusammenhang mit

ihrer Anstellung und somit innerhalb des Anstellungsverhältnisses,

nämlich gegenüber ihren nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis

eingetragenen Arbeitgebern erbringen.

Dabei ist zunächst einmal danach zu fragen, welchen Zweck

der Gesetzesgeber damit verfolgte, dass sich nebst den im Monopolbereich

tätigen Anwältinnen und Anwälte auch diejenigen Anwältinnen und Anwälte, die

ausschliesslich beratend tätig sind, in ein Anwaltsverzeichnis einzutragen

haben. Dadurch, dass Anwältinnen und Anwälte im Anwaltsregister oder im

Anwaltsverzeichnis aufgeführt sind, besteht dem die anwaltliche Hilfe in Anspruch

nehmenden Publikum gegenüber Gewähr, dass die von ihm aufgesuchten Anwältinnen

und Anwälte der Aufsicht der Aufsichtskommission und den Berufsregeln des BGFA

unterstehen (§§ 13 und 14 AnwG). Die Aufsicht der Aufsichtskommission beschränkt

sich nicht nur auf die im Monopolbereich tätigen Anwältinnen und Anwälte, sondern

wurde vom Gesetzgeber auch auf die ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen

und Anwälte ausgedehnt, weil der Schutz des Publikums (welches sich darauf soll

verlassen dürfen, dass Anwältinnen und Anwälte, die als solche in Erscheinung

treten, einer besonderen Aufsicht unterstehen und dass auch für sie

Berufsregeln gelten) dies erfordert (ABl 2002, 2016). Demnach steht auch

bei der Eintragung der ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen und Anwälte

in das Anwaltsverzeichnis der Publikumsschutz im Vordergrund (vgl. auch

Prot. KR 2003, S. 982). Bei der von einer Anwältin oder von

einem Anwalt gegenüber dem eigenen Arbeitgeber im Rahmen des

Anstellungsverhältnisses erbrachten Beratertätigkeit handelt es sich aber

gerade nicht um eine gegenüber dem Publikum erbrachte Dienstleistung. Der

Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwältinnen und Anwälte in einem

Treueverhältnis stehen, bedarf keines Publikumschutzes, weshalb eine teleologische

Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu führt, dass es nicht dem Gesetzeszweck

entsprechen kann, dass sich angestellte Anwältinnen und Anwälte für ihre ihrem

Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins Anwaltsverzeichnis

eintragen lassen können.

3.5

Die

Eintragung des Beschwerdeführers 1 ins Anwaltsverzeichnis scheitert aber auch

daran, dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin bzw. deren

Tochtergesellschaften nicht den Anforderungen einer unabhängigen

Anwaltstätigkeit genügt, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt:

3.5.1

In der regierungsrätlichen Weisung wurde unter anderem festgehalten, für

Anwältinnen und Anwälte, die ausschliesslich beratend tätig seien, sollen die

Berufsregeln nach Art. 12 und 13 BGFA durch Verweisung als kantonales

Recht sinngemäss gelten. Das bedeute nicht, dass sich die in einem

Anstellungsverhältnis tätigen Anwältinnen und Anwälte bei ihrer beruflichen

Tätigkeit genau gleich zu verhalten hätten wie selbstständig tätige

Berufsangehörige. Die Berufsregeln und das Berufsgeheimnis seien vielmehr

entsprechend der konkreten Situation der Anwältin oder des Anwaltes zu

interpretieren. Was die in Art. 12 lit. b BGFA verlangte

Unabhängigkeit anbelange, so sei damit die Unabhängigkeit bei der

Berufsausübung angesprochen und nicht wie bei der persönlichen Voraussetzung

für den Registereintrag nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA die

institutionelle Unabhängigkeit. Eine unzulässige Abhängigkeit bei der

Berufsausübung liege nach dem Gesagten nicht bereits dann vor, wenn die

Anwältin oder der Anwalt von einer Person angestellt sei, die nicht im

Anwaltsregister eingetragen sei. Vielmehr gälten diesbezüglich für angestellte

Anwältinnen und Anwälte, die Klienten ihres Arbeitgebers als Anwältin oder

als Anwalt berieten, weiterhin die in der zürcherischen Praxis entwickelten

Kriterien (ABl 2002, 2016 f. mit Hinweis auf ZR 79 Nr. 126

und ZR 95 Nr. 42, Hervorhebung beigefügt).

3.5.2

Die Aufsichtskommission hat nun aber ihre Praxis unter Hinweis auf die

neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung dahingehend präzisiert, die Eintragung

von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten

in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG sei auf diejenigen Inhaberinnen und

Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu beschränken, die mit einer

Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig oder als Angestellte

einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich tätig

seien.

Inwieweit diese neue Praxis

der Aufsichtskommission zur Folge hat, dass Anwältinnen und Anwälte, welche Klienten

ihres nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis eingetragenen Arbeitgebers

beraten, mangels Unabhängigkeit nicht die Voraussetzungen erfüllen, um ins

Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden und sie auch nicht dem Berufsgeheimnis

unterstehen, kann hier offen bleiben. Diese Frage bildet vorliegend nicht

Streitgegenstand (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28,

N. 86 ff.). Der Beschwerdeführer 1 beantragt nämlich die Eintragung

ins Anwaltsverzeichnis gerade nicht im Zusammenhang mit der Kundenberatung. Im

Gegenteil: Er hält fest, keine Kunden der Bank zu vertreten, sondern nur diese

und deren Tochtergesellschaften. Somit treten die Bemerkungen in der Weisung,

die ohnehin die hier nicht weiter interessierende Kundenberatung durch in

Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte betreffen, worauf der

Beschwerdeführer 1 jedoch Bezug nimmt, in den Hintergrund. Dass der Arbeitgeber

eines angestellten Anwalts aber nicht in diesem Sinn als "Klient"

oder "Kunde" gelten kann, versteht sich von selbst (vgl. auch

vorne E. 3.4, wonach der Arbeitgeber keines Publikumschutzes bedarf).

3.5.3

Nachdem § 14 Abs. 1 AnwG ausdrücklich festhält, das

Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA würden sinngemäss auch für

Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA

nicht unterstehen, rechtfertigt es sich umso mehr, für die Beantwortung der

Frage, inwieweit die internen unternehmensspezifischen Beraterfunktionen des

als Direktor und Rechtsanwalt beschäftigten Beschwerdeführers 1 dem

Erfordernis der Unabhängigkeit genügen, auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung

abzustellen, wie dies denn auch die Aufsichtskommission getan hat. Der Beschwerdeführer

1.

weist allerdings auf das Votum des Referenten der KJS im Zusammenhang mit

§ 4 Abs. 2 lit. c AnwG hin, wonach die vorbereitende Kommission

auch den Rahmen für die Mitglieder der Anwaltsprüfungskommission auf

Anwältinnen und Anwälte ausgeweitet habe, die nicht im Monopolbereich tätig,

sondern nur im Anwaltsverzeichnis eingetragen seien. Gemeint seien damit zum

Beispiel Unternehmensanwältinnen und -anwälte, welche ja ebenfalls viel

Know-how in die Prüfungskommission einbringen könnten (Prot. KR 2003,

S. 984). Für sich allein betrachtet unterstützt dieses Votum zwar die vom

Beschwerdeführer 1 vertretene Auslegung, doch ist darauf nicht isoliert

abzustellen, steht es so gesehen doch im Widerspruch zu den vorstehend

erwähnten übrigen Materialien und zum im Rahmen einer umfassenden Auslegung zu

berücksichtigenden Gesetzeszweck des Publikumsschutzes. Das bedeutet, dass auch

für die Mitgliedschaft in der Anwaltsprüfungskommission eine anwaltliche

(forensische und/oder beratende) Tätigkeit vorausgesetzt wird, wobei es

abzugrenzen gilt, wann eine solche gegeben ist.

Dass dies auch der Referent der KJS gemeint haben muss,

ergibt sich aus einem anderen Votum desselben, auf welches bereits hingewiesen

worden ist (E. 3.3.2). So hat er im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit

Anwältinnen und Anwälten, welche teilzeitlich einer anderweitigen Angestelltentätigkeit

nachgingen, bezüglich ihrer freien Tätigkeit die Eintragung ins Register

erlaubt sein soll, ausdrücklich festgehalten, es gehe dabei um den

bundesrechtlichen Begriff der Unabhängigkeit. Die diesbezügliche Problematik

sei über die Legiferierung bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen

und nicht durch Normierung auf kantonaler Ebene. Dieses Votum wurde durch

Regierungsrat Markus Notter bekräftigt. Gerade diese vom Referenten der KJS

sowie vom Regierungsrat thematisierte und offen gelassene Auslegung

eidgenössischen Rechts, welches sich aus den dargelegten Gründen auf das

kantonale Recht entsprechend auswirkt, hat nun die Aufsichtskommission in

Berücksichtigung der neuen Bundesgerichtspraxis vorgenommen. Nachdem aber der

kantonale Gesetzgeber die Auslegung bzw. Handhabung des eidgenössischen Rechts

durch den Bundesgesetzgeber und das Bundesgericht vorbehalten hat, tritt die subjektiv-historische

Auslegungsmethode in den Hintergrund. Schon deswegen erübrigt sich die

Einvernahme der vom Beschwerdeführer 1 als Zeugen offerierten Kommissionsmitglieder

sowie der Beizug des Protokolls Nr. 073/99-03 der 73. Sitzung der

Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 4. Februar 2003.

Dasselbe würde auch bezüglich der Befragung von Regierungsrat Markus Notter

gelten, welcher mit Eingabe vom 30. Januar 2006 neu als Zeuge aufgeführt

worden ist. Selbst wenn Mitglieder der gesetzgebenden Gremien gestützt auf die frühere

Praxis im Kanton Zürich betreffend die als Unternehmensjuristen tätigen Anwältinnen

und Anwälte damals eine extensive Betrachtungsweise gehabt haben sollten, so

nur, sofern und soweit diese Praxis weiterhin mit dem eidgenössischen Recht im

Einklang stehen sollte, wurde das kantonale Anwaltsgesetz doch gerade im

Hinblick und Abstimmung auf das BGFA neu gefasst.

Das Bundesgericht hat ein

absolutes Verbot, den eigenen Arbeitgeber als Anwalt vor Gerichten zu

vertreten, unter dem Gesichtswinkel der (finanziellen) Unabhängigkeit als verfassungskonform

erachtet. Gemeint sei damit der Fall, dass der Angestellte der Unternehmung

formell als deren Anwalt auftrete. Nicht berührt davon sei hingegen die Frage,

ob eine Unternehmung sich durch eigene Arbeitnehmer mit Organfunktion, die über

ein Anwaltspatent verfügten, vertreten lassen dürften. Soweit kein Anwaltszwang

bestehe, dürfte dem nichts entgegenstehen; der Arbeitnehmer könne dabei aber nicht

die Stellung eines Anwalts beanspruchen (BGE 130 II 87 E. 4.3.2,

mit Hinweisen, Hervorhebung beigefügt). Sodann hat das Bundesgericht

ausgeführt, institutionell verstandene Unabhängigkeit bedeute, dass das Fehlen

der Unabhängigkeit bei Mandanten zu vermuten sei, die in irgendeinem Zusammenhang

mit der Anstellung stehen; so bei der Vertretung des Arbeitgebers selber oder

von mit diesem verbundenen Unternehmungen sowie bei der Vertretung von dessen

Kunden (…). Das Gesetz sei daher so auszulegen, dass der Anwalt für seine Tätigkeit

als Anwalt in keinem Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitgeber stehen dürfe,

der nicht selber als Anwalt im Register eingetragen sei. Der bei einem diese

Voraussetzungen nicht erfüllenden Arbeitgeber angestellte Anwalt könne aber die

verlangte Unabhängigkeit ebenfalls aufweisen, wenn er seine Anwaltstätigkeit

ausserhalb dieses Angestelltenverhältnisses ausübe und sich auf Mandate

beschränke, die auch klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs seines Arbeitgebers

lägen (BGE 130 II 87 E. 5.2).

3.5.4

Damit ergibt sich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

eindeutig, dass die beratende Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 gegenüber der

Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Tochtergesellschaften nicht unter den

Begriff der unabhängigen Anwaltstätigkeit im umschriebenen Sinn fallen kann

(vgl. auch Hans Nater, Anwaltsrubrik, SJZ 100/2004, S. 139 ff.).

Es ist daher unter keinem Titel zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die

Eintragung des Beschwerdeführers 1 in das den Schutz des Publikums bezweckende

Anwaltsverzeichnis abgelehnt hat. Damit wird denn auch die zweifelsohne komplexe

und verantwortungsvolle Beraterfunktion des Beschwerdeführers 1, namentlich

auch im Hinblick auf die bevorstehende Verschärfung der Strafbestimmungen,

nicht herabgesetzt. In seiner Stellung als Direktionsmitglied ist er aber in

weit gehender Art und Weise mit der Bank verbunden, welcher Umstand nach

schweizerischer Auffassung – im Gegensatz zur angelsächsischen – dazu führt,

dass die Voraussetzungen der Unabhängigkeit in der Funktion als Anwalt der

betreffenden Firmen nicht erfüllt sein können (vgl. zum Ganzen auch Botschaft

zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom

28.

April 1999, BBl 1999 VII 6013, 6034 f., 6038 f.;

Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004,

S. 479; Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft,

ZSR 115/1996, II, S. 253 ff., insbes. S. 318-320; derselbe

in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 13

N. 89 ff.; Lucien W. Valloni/Marcel C. Steinegger, Bundesgesetz über

die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich etc. 2002, S. 38).

Daran ändert auch nichts, dass der Bereich "Recht & Compliance"

räumlich, organisatorisch und technisch eigenständig ist. Die Visitenkarte des

Beschwerdeführers 1 weist unmissverständlich auf seine Stellung in der Bank und

damit auf seine Abhängigkeit von derselben hin. Die dem CEO unterstellte

Organisationseinheit "Recht Steuern & Compliance" hat denn auch

halbjährlich Bericht über ihre Tätigkeiten an die Generaldirektion zu

erstatten, welche wiederum mindestens ein Mal jährlich Bericht an den Bankrat

über die Einhaltung der Compliance Grundsätze innerhalb der Bank erstattet.

Schon diese Strukturen stehen dem hiesigen Begriff der Unabhängigkeit bezüglich

der Anwaltstätigkeit diametral entgegen (vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel,

Kommentar zum Anwaltsgesetz, § 12 N. 73 mit Hinweis auf BGr,

7.

April 2004,2A.285/2003, E. 2, www.bger.ch; im Übrigen ebenso die

frühere Auffassung der Aufsichtskommission, ZR 79 Nr. 126 E. 9).

3.6

Die vom

eidgenössischen Gesetzgeber vorgenommene restriktive und vom Bundesgericht

präzisierte Auslegung des Begriffs der anwaltlichen Unabhängigkeit, welcher

Auffassung sich nun die Aufsichtskommission im Zusammenhang mit der Eintragung

ins Anwaltsverzeichnis angeschlossen hat, widerspricht auch nicht der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser billigt den Mitgliedstaaten

das Recht zum Erlass von Regelungen zu, die vom Rechtsanwalt verlangen, dass er

sich in einer Position der Unabhängigkeit gegenüber staatlichen Stellen,

anderen Wirtschaftsteilnehmern und Dritten befindet, von denen er sich zu

keiner Zeit beeinflussen lassen darf (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 und

BGr, 13. Dezember 2003, 2.A.101/2003, E. 4.2, E. 5.1.1, www.bger.ch).

Soweit der Beschwerdeführer

1.

geltend macht, durch die Verweigerung der Eintragung in das

Anwaltsverzeichnis werde die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit

verletzt, ist fraglich, ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit

tangiert ist, wird doch der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags

nicht an der Ausübung seiner ohnehin kaum nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt.

Selbst wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, verletzt die vorstehende

Gesetzesauslegung die Wirtschaftsfreiheit nicht, sowenig wie dies durch die

Einschränkung der Befugnis, Parteien im Monopolbereich vor Gericht zu

vertreten, der Fall ist, sofern – wie hier – die im überwiegenden öffentlichen

Interesse stehende Unabhängigkeit des Antragstellenden nicht ausreichend gewährleistet

ist (vgl. BGE 130 II 87 E. 3; BGr, 13. Dezember 2003,2A.101/2003, E. 3, www.bger.ch;

Pra 90/2001 Nr. 141 E. 3a, 4a). Gerade diese Unabhängigkeit soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit

bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter

gewährleisten und bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und

die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141, Regeste). Eine direkte oder

indirekte Abhängigkeit des Anwalts von einem Dritten, der selbst nicht in einem

Anwaltsregister (oder, bei rein beratender Tätigkeit, mindestens im hier

interessierenden Anwaltsverzeichnis) eingetragen ist, darf nicht einmal im

Ansatz toleriert werden. Solche Abhängigkeiten würden den Schutz des

Rechtssuchenden und das Vertrauen in den Anwalt gefährden und damit letztlich

dem Rechtsstaat und der Justiz schaden (vgl. Staehelin/Oetiker in: Fellmann/Zindel,

Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 8 N. 32). Dass der Beschwerdeführer 1

aber nicht unabhängig in diesem Sinn ist, wurde bereits dargelegt, weshalb er

auch nicht ins Verzeichnis, welches eine Kontrolle der rein beratenden

Anwaltstätigkeit bezweckt, eingetragen werden kann. Es sei angefügt, dass es

auch Stimmen gibt, welche anders als die Beschwerdeführenden gerade die

Unterstellung der Berateranwälte im Kanton Zürich unter die Berufsregeln als

eine mögliche Grundrechtseinschränkung sehen, was hier aber nicht weiter ausgeführt

zu werden braucht (vgl. Beat Hess, Umsetzung des Bundesgesetzes über die

Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA] durch die Kantone,

SJZ 98/2002, S. 485 ff., insbes. S. 488 f.).

Der Beschwerdeführer 1

weist darauf hin, die Unterstellung des bei einem Unternehmen angestellten

Anwalts unter das Berufs- bzw. Anwaltsgeheimnis, dessen Schutz ohne

Eintragung ins Verzeichnis wohl schon deswegen versagt würde, stünde –

namentlich im Hinblick auf die "Deliktsverhinderungspflicht" – ebenfalls im öffentlichen Interesse. Dass die

Compliance-Tätigkeit und ähnliche Aufgaben der in Unternehmen angestellten

Anwältinnen und Anwälte auch öffentliche Interessen erfüllen, soll nicht in

Abrede gestellt werden. Diese Funktionen können aber nicht unter den Begriff der

unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit fallen. Entsprechend ist bei der

parlamentarischen Detailberatung auf die Problematik zwischen Anwaltsgeheimnis

einerseits und beispielsweise der Offenlegung des Bankkundengeheimnisses

andererseits durch den bei einer Bank angestellten Anwalt hingewiesen worden

(AB 1999 N. 1566, Votum Suter; zum Problem "Anwaltsgeheimnis" und "Bankgeheimnis" vgl. auch Niklaus Oberholzer in: Marcel Alexander

Niggli/Hans Wiprächtinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel

etc. 2003, Art. 321 N. 21). Ähnliche Schwierigkeiten könnten sich

auch bei der anwaltlichen Beratung des Arbeitgebers durch den angestellten

Anwalt ergeben. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts,

dass das Anwaltsgeheimnis bei einer Entbindung durch den Berechtigten entfalle

und die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) in der Praxis von den Banken

verlange, Anwälte vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden, womit sichergestellt sei,

dass dieses die EBK in ihrer Aufsichtstätigkeit nicht einschränke. Der

Beschwerdeführer 1 folgt nämlich – zumindest indirekt durch entsprechende

Verweisungen – der Auffassung, die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis durch den

Geheimnisherrn verpflichte den Anwalt zur Aussage (so Werner de Capitani,

Anwaltsgeheimnis und Unternehmensjurist, Das Anwaltsgeheimnis Band 5, Zürich

1999, Rz. 151 ff., insbes. Rz. 155). Dies ist aber nicht der

Fall, hält doch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA fest, die Entbindung

vom Berufsgeheimnis verpflichte die Anwältinnen und Anwälte nicht zur Preisgabe

von Anvertrautem (vgl. auch Valloni/Steinegger, S. 49 f.; Lorenz

Erni, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, Zürich

1997, Rz. 27; im selben Band: Beat Brechbühl/Ernst Hauser/Urs Hofer, Der

Anwalt als Zeuge, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, S. 53 f.; Walter R.

Schluep, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat, Das

Anwaltsgeheimnis Band 1, Zürich 1994, Rz. 63). Damit wären aber

Interessenkonflikte und Doppelvertretungen des seinen Arbeitgeber vertretenden

Anwalts vorprogrammiert (vgl. Fellmann, Art. 12 N. 86;

Pra 90/2001 Nr. 141 E. 4a/aa, E. 4c).

Wie anzumerken ist, hat das

Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nur darüber zu befinden, ob die

Verweigerung der Eintragung ins Anwaltsverzeichnis rechtens ist, was aus den

dargelegten Gründen zu bejahen ist. Hingegen kann jetzt nicht darüber

entschieden werden, ob und unter welchen Umständen sich der Beschwerdeführer in

einer konkreten Situation trotz Nichteintragung dennoch auf das Anwaltsgeheimnis

berufen könnte (zur Anwendbarkeit des Anwaltsgeheimnisses vgl. Hess,

S. 492, mit Hinweisen; Ramon Mabillard, Anwaltsgeheimnis als

verfassungsrechtliche Schranke für Zwangsmassnahmen, SJZ 101/2005,

S. 209 ff.; Pfeifer, ZSR 115/1996, S. 320; Marcel Niggli,

Das Berufsgeheimnis gilt auch für angestellte Anwälte in: NZZ am Sonntag, 22.

Januar 2006).

4.

Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen ist.

Ebenfalls ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführenden

kostenpflichtig und es steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Die Frage der Eintragung

ins Anwaltsverzeichnis tangiert selbstständiges kantonales Recht, auch wenn

dabei Regeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes als stellvertretendes kantonales

Recht mitberücksichtigt werden. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht nicht gegeben (vgl. Hess, S. 488).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin

2.

wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer 1 zu drei Vierteln und der Beschwerdeführerin 2 zu

einem Viertel auferlegt, unter solidarischer Haftung für das Ganze.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.