VB.2005.00582

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00582

5. Mai 2006Deutsch25 min

(URT.2006.9298)

Trotz Komplexität des Bauauftrages erscheint eine Preisspanne von 100 % unrealistisch. Eine Preisspanne von 50 % ist indes nicht zu beanstanden. Dass die eingereichten Angebote in Bezug auf den Angebotspreis nur etwas mehr als 30 % auseinander liegen, steht dem nicht entgegen, da auch beim Kriterium "Preis" das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich schlechten Wert anzusetzen ist. Eine Preisgewichtung von 60 % ist jedenfalls vertretbar und trägt der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien Rechnung (E. 5.3).

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 8. April

2005 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich eine Submission im offenen

Verfahren für Trasseebauarbeiten an der N4.1.7 und N4.1.2, Baulos Knonau (km

12.140–14.750). Innert Frist gingen acht Angebote mit Offertpreisen zwischen Fr. 9'041'694.25

und Fr. 11'894'620.60 ein. Mit Beschluss des Regierungsrats vom 23. November

2005 (RRB Nr. 1648) wurde der Auftrag an eine Arbeitsgemeinschaft

(ARGE), bestehend aus der D AG und der E AG vergeben.

Erwägungen

II.

Am 12. Dezember 2005 erhob die A AG,

die das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim Verwaltungsgericht

Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats. Sie beantragte in

erster Linie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei

ihr (der Beschwerdeführerin) zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Beschwerdegegner stellte mit der Beschwerdeantwort

vom 4. Januar 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin und ersuchte

um Abweisung des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 10. Januar

2006.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin

die Einsicht in die Prozessakten – mit einzelnen Einschränkungen – gewährt.

Mit Replik vom 16. Januar und Duplik

vom 23. Februar 2006 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligten

äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung zur Anwendung.

Teile der vorliegenden Beschaffung betreffen einen

Strassenabschnitt im Kanton Zug (N4.1.2, Kantonsgrenze Zürich bis

Zug-Bibersee). Nach Art. 8 Abs. 3 IVöB unterstehen Vergaben, an denen

mehrere Auftraggeber beteiligt sind, unter Vorbehalt abweichender

Vereinbarungen dem Recht am Sitz des Hauptauftraggebers. Aufgrund der Streckenabschnitte

und des Auftragsvolumens ist der Kanton Zürich hier zweifellos Hauptauftraggeber,

und der Kanton Zug hat der Vergabe durch den Kanton Zürich denn auch

ausdrücklich zugestimmt (Beschluss der Baudirektion des Kantons Zug vom März

2004). Sind somit die Zürcher Behörden für die Vergabe zuständig, folgt daraus

auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich für das

Rechtsmittelverfahren.

Die Beschwerdeführerin, die das preislich günstigste

Angebot eingereicht hat und in der Gesamtbewertung des Beschwerdegegners

nur zwei Punkte hinter der Mitbeteiligten zurückliegt, ist aufgrund der

erhobenen Rügen ohne weiteres zur Beschwerde befugt.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der

Beschwerdegegner von den Mitbeteiligten ein unzulässiges Abgebot entgegen

genommen habe. Diese hätten im Rahmen der Offertbesprechung vom 17. August

2005.

einen Zahlungsplan vorgelegt, der mit der Gewährung eines zusätzlichen

Rabatts von 2 % verbunden sei. Der Beschwerdegegner legte demgegenüber

dar, dass der Zusatzrabatt bei der Bewertung des Angebotspreises nicht berücksichtigt

worden sei. Bei der Offertbesprechung sei es lediglich darum gegangen, diesen

für den Fall des Zuschlags vertraglich zu sichern. Tatsächlich ist der erwähnte

Zusatzrabatt nicht in die Angebotsbewertung eingeflossen

(Submissionsauswertung); der Einwand erweist sich damit als unbegründet.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen hatte der Beschwerdegegner

die folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben (Besondere Bestimmungen

nach Normpositionenkatalog [NPK], Kapitel 102, S. 8):

Wirtschaftlich günstigstes Angebot

Preis

Referenzobjekte der Firma

Gewährleistung der Termine / Leistungsfähigkeit

Referenzobjekte des Schlüsselpersonals (Baustellenkader)

Bei der Auswertung der Offerten wurden diese Zuschlagskriterien durch

Unterkriterien ergänzt. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte erhielten

die folgenden Bewertungen (Offertvergleich vom 14. Juli 2005):

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Gewichtung

Note

(1–6)

Gewichtete Benotung

Note

(1–6)

Gewichtete Benotung

1.

Angebotspreis

80.

453.

480.

1.1

Bereinigter Angebotspreis

80.

5.66

453.

6.00

480.

2.

Referenzobjekte

10.

50.

40.

2.1

Referenzobjekte im Erd- und Strassenbau mit

Kanalisation, Werkltg., Stabiabtrag/-fräsen

10.

5.

50.

4.

40.

3.

Termine / Leistungsfähigkeit

7.

37.

20.

3.1

Bauprogramm: Abh. erfasst, Endtermin gewährleistet

3.

5.

15.

2.

6.

3.2

Leistungsfähigkeit der Firma/ARGE,

Personalbestand/-einsatz, Spezialgeräte

2.

6.

12.

6.

12.

3.3

Subunternehmer

2.

5.

10.

1.

2.

4.

Schlüsselpersonal

3.

10.

8.

4.2

Baustellenchef + Bauführer (gemittelt)

2.

4.

8.

3.

6.

4.3

Polier

1.

2.

Gesamttotal (max.

600)

100.

550.

548.

Die Beschwerdeführerin erhebt Einwendungen gegen die

Bewertung sowohl des Angebotspreises wie auch der qualitativen Kriterien.

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet generell, dass die

Bewertung der schlechtesten Leistungen mit Eins anstelle von Null nicht

zulässig sei. Mit dieser Benotung ist jedoch keine positive Bewertung der

entsprechenden Leistungen, sondern nur eine Verschiebung der Skala verbunden.

Das ist an sich zulässig. Zu bemerken ist freilich, dass eine Notenskala, deren

tiefster Wert nicht bei Null, sondern bei Eins angesetzt ist, die rechnerische

Überprüfung erheblich erschwert und nicht zur Transparenz des Vergabeverfahrens

beiträgt. Selbst der Beschwerdegegner hat sich bei der Vorstellung einer

alternativen Angebotsbewertung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens durch

seine Berechnungsmethode beirren lassen und die Notenskalen verwechselt (hinten,

E. 5.3).

5.

5.1

Bei der

Bewertung des Angebotspreises ging der Beschwerdegegner von einer Preisspanne

von 100 % aus. Demgemäss erhielt das günstigste Angebot die Note 6, ein

doppelt so teures Angebot (100 % über dem günstigsten Preis) die Note 1.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine

Bandbreite der Preise von 100 % für einen Auftrag dieser Art völlig

unrealistisch sei. Alle eingegangenen Angebote lägen innerhalb einer Bandbreite

von rund 30 %, und auch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens

könne eine Bandbreite von mehr als 50 % nicht mehr als zulässig betrachtet

werden.

Demgegenüber weist der Beschwerdegegner darauf hin,

dass die für Bauaufträge des Tiefbauamtes anzuwendende Gewichtung und

Bandbreite der Angebotspreise bereits am 23. August 2004 einheitlich

festgelegt worden sei. Danach sei bei komplexen Bauaufgaben das Gewicht des

Preises bei 80 % und die Preisspanne bei 100 % anzunehmen (Aktennotiz

vom 23. August 2004); diese Werte seien auch bei den benachbarten Baulosen

der Nationalstrasse N4.1.7 angewandt worden. Für die vorliegende Vergabe sei

der gesamte Bewertungsschlüssel am 21. April 2005, also noch vor dem

Eingang der Angebote, festgelegt worden. Dieser entspreche einer konstanten

Praxis der Abteilung National- und Hauptstrassen. Beim zu vergebenden Auftrag

handle es sich keineswegs um übliche Tiefbauarbeiten, sondern um eine komplexe

Bauaufgabe.

Des Weiteren macht der Beschwerdegegner geltend, dass

das Gewicht des Zuschlagskriteriums Preis und die bei der Bewertung

zugrunde gelegte Preisspanne nicht unabhängig voneinander beurteilt werden

dürften. Anhand einer hypothetischen Angebotsbewertung, bei welcher das Gewicht

des Preises mit 60 % und die Preisspanne mit 50 % angenommen wird,

legt er dar, dass die Beschwerdeführerin auch bei diesen Randbedingungen

nur auf den zweiten Platz hinter die Mitbeteiligten zu liegen komme (Beschwerdeantwort,

S. 18).

5.2

Die Beschwerdeführerin

beruft sich auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten

Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen steht der

Vergabestelle bei der Bewertung ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Die

Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das

im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember

2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet

insbesondere, dass auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich in Frage

kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April

2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003

Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c;

vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,

Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Auch im vorliegenden Fall muss gemäss dieser Rechtsprechung

das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Preiskriteriums gewahrt bleiben. Die

Gewichtung des Preises mit 80 % wurde jedoch in den Ausschreibungsunterlagen

nicht genannt, sondern es wurde lediglich die Rangfolge der Kriterien bekannt

gegeben, in welcher der Preis an erster Stelle stand. Die Anbieter konnten

daher nicht mit einer bestimmten prozentualen Gewichtung rechnen und haben

insofern keinen Anspruch auf Vertrauensschutz. Die Bewertung der Angebotspreise

muss bei dieser Sachlage lediglich gewährleisten, dass der Preis ein Gewicht

erhält, das der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien

entspricht (RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b).

Ferner müssen die Gewichtung sowie die angewandte Bandbreite insgesamt in einem

Bereich liegen, mit welchem die Vergabebehörde das ihr zustehende Ermessen

für eine Beschaffung der beurteilten Art nicht überschreitet.

Eine vergleichbare Sachlage besteht im Übrigen, wenn

sowohl die Gewichtung als auch die Bandbreite der Preise im Voraus bekannt

gegeben werden. Eine allenfalls unrealistische Preisspanne ist in diesem Fall

für die Anbieter von vornherein erkennbar, so dass sie insofern ebenfalls nicht

in ihrem Vertrauen enttäuscht werden. Anders verhält es sich nur, wenn die Art

der Bekanntgabe zu einer Täuschung Anlass gibt (z.B. VGr, 11. September

2003, VB.2003.00188, E. 4d, www.vgrzh.ch: Klare Bekanntgabe der

Gewichtung, die durch eine in einer Fussnote erläuterte Berechnungsmethode

praktisch in ihr Gegenteil verkehrt wurde; vgl. auch VGr, 25. Januar

2006, VB.2005.00200, E. 3.2, www.vgrzh.ch).

5.3

Der Beschwerdegegner

hat glaubhaft dargetan, dass die gestellte Bauaufgabe eine erhebliche

Komplexität aufweist. Die bereits 1975 provisorisch erstellte Fahrbahn muss saniert

werden, wobei Elektroblöcke in das bestehende zementstabilisierte Trassee

einzubauen sind. Die Rahmenbedingungen werden dadurch erschwert, dass der

Baustellenverkehr auch der angrenzenden Baulose durch die Baustelle führt und

dass ein Teil der Arbeiten (Lärmschutzwände inkl. Pfahlfundationen) innerhalb

des Gefahrenbereichs der SBB ausgeführt werden müssen, ohne dass der

Bahnbetrieb unterbrochen wird. Von einer einfachen Standardaufgabe, wie die Beschwerdeführerin

annimmt, kann daher nicht gesprochen werden.

Trotz dieser Erschwernisse muss die angewandte Preisspanne

von 100 % wohl als unrealistisch bezeichnet werden. Eine Preisspanne von

50.

% wäre jedoch, wie auch die Beschwerdeführerin zugesteht, nicht zu

beanstanden. Dass die vorliegend eingereichten Angebote nur etwas mehr als 30 %

auseinander liegen, steht dem nicht entgegen, denn wie bei den andern Kriterien

ist auch beim Preis das untere Ende der Notenskala bei einem wirklich

"schlechten" Wert anzusetzen (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004

Nr. 34 E. 2.5 = ZBl 105/2004, S. 384, E. 2.5).

Der Beschwerdegegner hat mit seiner hypothetischen

Angebotsbewertung gezeigt, dass die Mitbeteiligten auch unter der Annahme

einer Preisgewichtung von 60 % und einer Preisspanne von 50 % auf dem

ersten Platz der Gesamtbewertung verblieben (Beschwerdeantwort, S. 18).

Tatsächlich wäre eine Gewichtung des Preises mit nur 60 % ebenso vertretbar,

und die bekannt gegebene Reihenfolge der Zuschlagskriterien würde damit

nicht verlassen. Bei dieser Berechnung verwendete der Beschwerdegegner

allerdings für den Preis eine Notenskala von 0 bis 6, wodurch dessen Gewicht im

Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien, deren Bewertung mit einer

Skala von 1 bis 6 erfolgte, verschoben wurde. Würde dieselbe Auswertung mit der

Notenskala 1–6 durchgeführt, erhielten die Mitbeteiligten noch höhere

Punktzahlen (für den Preis 319, insgesamt 513 Punkte), und selbst die auf den

bisherigen Rängen drei und vier folgenden Anbieterinnen kämen im Gesamtresultat

noch vor die Beschwerdeführerin zu liegen. Im Ergebnis ist damit die

Bewertung der Angebotspreise durch den Beschwerdegegner nicht zu beanstanden.

Auch aus Überlegungen des Vertrauensschutzes kann die Beschwerdeführerin

nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie macht nicht geltend, dass sie die

Gewichtung des Preises aus früheren Vergaben, welche die benachbarten

Bauabschnitte der N4.1.7 betrafen, gekannt habe. Und falls sie sowohl die

Gewichtung als auch die angewandte Preisspanne gekannt hätte, vermöchte dies

nach dem Gesagten ebenfalls nichts am Ergebnis zu ändern.

6.

6.1

Die

Anbieter hatten mit der Offerte ein Formular "Referenzobjekte während der

letzten 3 Jahre" mit vier Objekten einzureichen (Leistungsverzeichnis C1, S. 6).

Die Beschwerdeführerin gab vier Objekte entsprechend den Vorgaben bekannt.

Die Bewertung der Referenzen wurde vom Beschwerdegegner

anhand des folgenden Schlüssels vorgenommen (Bewertungsschlüssel):

Ausgeführte Bauten

> 10 Mio. Fr. in den Jahren 2000–2004:

3.

Bauvorhaben Note

6.

2.

Bauvorhaben Note

5.

1.

Bauvorhaben Note

4.

Kleinere ausgeführte

Bauten < 10 Mio. Fr.

2.

Bauvorhaben Note

3.

1.

Bauvorhaben Note

2.

Keine Referenzobjekte Note

1.

Bei den Referenzobjekten der Beschwerdeführerin

anerkannte der Beschwerdegegner nur eines als Objekt von mehr als 10

Millionen Franken, weshalb sie gemäss dem Bewertungsschlüssel die Note 4

erhielt. Bei den Mitbeteiligten wurden zwei Objekte mit einem Volumen von

mehr als 10 Millionen Franken gewertet; sie erhielten demgemäss die Note 5.

6.2

Die Kritik

der Beschwerdeführerin richtet sich sowohl gegen die angewandte Bewertungsmethode

als auch gegen deren konkrete Anwendung in ihrem Fall. In erster Linie

beanstandet sie die Bewertung des Referenzobjekts N11 X, Überdeckung der

Flughafenautobahn. An diesem Objekt mit einer Auftragssumme von 65 Millionen

Franken war die Beschwerdeführerin im Rahmen einer ARGE mit 40 %

beteiligt (ARGE-Vertrag, Ziff. 1.3.1). Insoweit ist der Sachverhalt

unbestritten. Der Beschwerdegegner ist jedoch der Auffassung, dass von den

Arbeiten, welche die Beschwerdeführerin an jenem Objekt ausgeführt hat,

nur ein geringer Teil mit dem vorliegend zu vergebenden Auftrag vergleichbar

sei; die vergleichbaren, ihr anrechenbaren Arbeiten lägen deutlich unter 10 Millionen

Franken. Er anerkannte die Referenz daher nicht als Objekt mit einem

Auftragsvolumen über 10 Millionen Franken.

Nach einem von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde

eingereichten Objektvergleich entfielen beim Objekt N11 X 24.1 % der

Gesamtbausumme von Fr. 65'755'460.- auf Betonbau-Arbeiten, die sie als

nicht vergleichbar anerkennt. Die verbleibenden allgemeinen Tiefbauarbeiten von

75.9

% bzw. Fr. 49'920'377.- betrachtet sie als vergleichbar; ihr 40 %iger

Anteil an diesem Volumen entspreche somit einem Betrag von Fr. 19'968'151.-

der deutlich über der Grenze von 10 Millionen Franken liege (Objektvergleich).

Mit der Replik legte sie sodann einen detaillierten Vergleich der Arbeitskategorien

der Objekte N11 X und N4.1.7 Knonau (vorliegende Vergabe) vor, in welchem sie

die Auftragspositionen der beiden Objekte mit ihren jeweiligen prozentualen

Anteilen gegenüberstellte (Vergleich Objektstruktur). Sie weist ferner darauf

hin, dass sie bei den Offerten für zwei benachbarte Baulose der N4.1.6 (Los

Trasse Nord und Los Trasse Süd) dieselben Referenzobjekte bezeichnet habe, dort

aber deutlich besser bewertet worden sei. Überdies habe der Beschwerdegegner

auch an der Offertbesprechung vom 8. Juli 2005 keinerlei diesbezügliche

Fragen gestellt, um die Lage zu klären.

Der Beschwerdegegner machte in der Beschwerdeantwort

geltend, dass er die von der Beschwerdeführerin genannte Auskunftsperson

zum Objekt N11 X, Herrn F, angefragt und die Auskunft erhalten habe, dass es

sich dabei um kein vergleichbares Bauobjekt handle, da die Hauptarbeiten einen

Tagbautunnel beträfen. Ferner habe der örtliche Bauleiter, Herr G, auf Anfrage

erklärt, dass der Anteil der Beschwerdeführerin an den eigentlichen Strassenbauarbeiten

kleiner als 10 Millionen Franken gewesen sei. Etwas Anderes könne auch den von

der Beschwerdeführerin eingereichten Objektvergleichen nicht entnommen werden;

schlüssig wäre einzig eine Offenlegung der Bauabrechnung und der einzelnen

Anteile der an der ARGE beteiligten Gesellschafter. Nachträglich im Beschwerdeverfahren

eingereichte Unterlagen dürften aber ohnehin nicht berücksichtigt werden;

andernfalls müssten auch die Referenzen der andern an der Vergabe beteiligten

Anbieter neu überprüft werden, was weder zweckmässig noch zulässig sei. Auch

der Vergleich mit den zwei benachbarten Baulosen sei nicht aussagekräftig, weil

die Beschwerdeführerin dort schon ohne die Berücksichtigung des Objekts

N11 X die maximale Punktzahl erreicht habe; dieses Objekt sei daher gar nicht

bewertet worden.

6.3

In den Ausschreibungsunterlagen

wurde nicht näher umschrieben, welche Charakteristiken die Referenzobjekte

aufweisen müssen. Eine solche Umschreibung war erst im Bewertungsschlüssel des

Beschwerdegegners enthalten, welcher "Referenzobjekte im Tiefbau: Erd-

und Strassenbau mit Kanalisationen und/oder Werkleitungen und/oder Stabiabtrag/-fräsen"

als massgeblich bezeichnete. Der Bewertungsschlüssel war den Anbietern jedoch

beim Einreichen der Offerten nicht bekannt und kann daher insofern keine Verbindlichkeit

beanspruchen. Als selbstverständliche Voraussetzung kann indessen gelten, dass

nur vergleichbare Objekte als Referenzen tauglich sind.

Die von der Beschwerdeführerin angeführte Überdeckung

der N11 in X erscheint nicht von vornherein als untaugliches Referenzobjekt,

das mit dem vorliegend zu vergebenden Auftrag nicht zu vergleichen wäre. Der Beschwerdegegner

will offenbar geltend machen, dass die Erstellung eines

"Tagbautunnels", als welches er die Überdeckung bezeichnet, nicht mit

eigentlichen Strassenbauarbeiten vergleichbar sei. Er erläutert dies jedoch

nicht näher, sondern verweist lediglich auf die Aussagen von zwei

Auskunftpersonen, welche die Vergleichbarkeit verneint bzw. den Wert der

eigentlichen Strassenbauarbeiten als eher gering eingeschätzt haben sollen.

Diese Aussagen sind aber offenbar nirgends schriftlich erfasst worden und

dürfen schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Bei der Aufzeichnung

von Referenzauskünften sollte nebst dem Inhalt der Auskunft zumindest festgehalten

werden, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und

auf welchem Weg (z.B. telefonisch) dies geschah (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 4.2.1; 11. Februar 2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2; 13. August

2003, VB.2003.00016, E. 2, alle unter www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 2

= BEZ 2004 Nr. 15 E. 3; vgl. Josua Raster/Stefan G. Schmid,

Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche

Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2).

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der

Replik vorgebracht hat, beide vom Beschwerdegegner genannten

Auskunftspersonen hätten ihr gegenüber verneint, irgendwelche Aussagen zu

diesem Thema gemacht zu haben. Herr F könne sich an keine Anfrage erinnern und

sei überzeugt, dass er nie mit einem Vertreter des Beschwerdegegners über

eine allfällige Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gesprochen habe, und Herr

G sei in dieser Sache nie kontaktiert worden. Der Beschwerdegegner führte

dazu in der Duplik aus, er habe aufgrund seiner Kenntnisse der ARGE und der

Bauarbeiten des Referenzobjekts N11 X den Anteil der Beschwerdeführerin an

der Auftragssumme des Objekts überschlagsmässig berechnet und dies durch

telefonische Auskünfte eines Mitarbeiters des bauleitenden Ingenieurbüros

erhärten lassen. Mit diesem Mitarbeiter, den man für Herrn G gehalten habe, sei

man am Telefon die wichtigsten Positionen durchgegangen und habe auf diese

Weise grob einen Auftragsanteil der Beschwerdeführerin an mit der Ausschreibung

Knonau vergleichbaren Arbeiten von weniger als 10 Millionen Franken ermittelt.

Der ursprünglich als Auskunftsperson genannte Herr F wird in der Duplik nicht

mehr erwähnt. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass sich die Erkundigungen

des Beschwerdegegners auf eine einzelne Auskunftsperson beschränkten, deren

Identität nicht mehr bekannt ist und deren Auskünfte nirgends schriftlich

festgehalten sind. Damit lässt sich der angefochtene Entscheid nicht begründen.

6.4

6.4.1

Die Beschwerdeführerin hat die Objekte N11 X und N4.1.7 Knonau im Beschwerdeverfahren

mit Bezug auf die vorkommenden Arbeitsgattungen verglichen. Dagegen wendet der

Beschwerdegegner ein, dass es nicht gestattet sein könne, erst im Beschwerdeverfahren

zusätzliche Angaben zu den Referenzobjekten nachzureichen. Dieser Einwand ist

grundsätzlich berechtigt. Im Beschwerdeverfahren sind die Angebote so zu

beurteilen, wie sie der Vergabestelle zum Zeitpunkt ihres Entscheids vorlagen;

nachträgliche Vorbringen vor der Beschwerdeinstanz vermögen fehlende Angaben

in der Offerte nicht zu ersetzen (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2;

13.

April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, beide unter www.vgrzh.ch).

Allenfalls notwendige Erklärungen zum Verständnis von Referenzangaben hat ein

Anbieter daher mit der Offerte oder – soweit zulässig – im Rahmen von Erläuterungen

gemäss § 30 Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vorzubringen.

Vorliegend war die Referenzangabe betreffend das Objekt

N11 X zumindest insofern erklärungsbedürftig, als die Beschwerdeführerin auf

dem betreffenden Formular der Offerte nicht angegeben hatte, welcher Anteil der

Arbeiten ihr im Rahmen der ARGE zustand. Eine entsprechende Auskunft bzw. einen

Beleg hätte der Beschwerdegegner jedoch als Erläuterung im Sinn von § 30

SubmV oder spätestens an der Offertbesprechung vom 8. Juli 2005 von der Beschwerdeführerin

verlangen können. Eine Nichtbeachtung des Referenzobjekts wegen dieser

fehlenden Angabe wäre unverhältnismässig gewesen, zumal aus den Ausschreibungsunterlagen

nicht erkennbar war, welche Bedeutung der Beschwerdegegner dem Auftragsvolumen

der Referenzobjekte beimass. Auch die Referenzen der Mitbeteiligten enthalten

keine Angaben zur Höhe der Beteiligung an Objekten, die sie im Rahmen einer

ARGE ausgeführt haben (Offerte der Mitbeteiligten, Leistungsverzeichnis C1, S. 6,

sowie entsprechende Beilagen).

Weiter gehende Vorbringen der Beschwerdeführerin zum

Vergleich der fraglichen Objekte und der Arbeitsgattungen waren zum Zeitpunkt

der Offerteingabe nicht notwendig, da die Vergleichbarkeit des Referenzobjekts

nach dem Gesagten nicht von vornherein in Frage stand. Erst durch die

Ausführungen des Beschwerdegegners wurde die Beschwerdeführerin

veranlasst, entsprechende Überlegungen anzustellen und Belege einzureichen.

Diese sind daher im Beschwerdeverfahren zuzulassen.

6.4.2

Der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Vergleich der Objekte N11 X und

N4.1.7 Knonau zeigt eine weitgehende Übereinstimmung der ausgeführten bzw.

auszuführenden Arbeitsgattungen (vgl. auch die Zusammenstellung der

entsprechenden Arbeitskategorien in Auszügen aus dem Werkvertrag N11 X und dem

Leistungsverzeichnis N4.1.7 Knonau). Fast alle Arbeitskategorien des Objekts Knonau

finden ihre Entsprechung mit zumeist grösseren Beträgen im Objekt X. Der

Beschwerdegegner hat diesen Vergleich nicht substanziiert beanstandet. Er macht

zwar geltend, der behauptete Anteil der Beschwerdeführerin am Objekt X enthalte

grosse Summen für Bauleistungen, die als Referenz für das Baulos Knonau nicht

massgeblich seien, wie Lärmschutzbauten, Strassenbeläge usw. Um welche Posten

es sich dabei handeln soll, wird jedoch nicht deutlich, zumal auch in Knonau

Lärmschutzbauten und ein erheblicher Posten Belagsarbeiten vorgesehen sind.

Ferner weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass in Knonau ein grosser Teil

der Betonarbeiten auf vorfabrizierte Teile entfalle; nur ca. 7.7 % der

Auftragssumme beträfen für die Referenz massgebliche Ortsbetonarbeiten. Die Beschwerdeführerin

hat jedoch den von ihr geltend gemachten Anteil am Objekt N11 X im Betrag von

19.9

Millionen Franken bereits unter Ausschluss aller Betonarbeiten berechnet.

Dabei hielt sie sich offenbar an den Bewertungsschlüssel des Beschwerdegegners,

in welchem Betonbauarbeiten nicht genannt sind. Dieser Bewertungsschlüssel war

den Anbietern jedoch beim Einreichen der Offerten nicht bekannt; aufgrund des

auch im Objekt X enthaltenen Anteils an Betonbauarbeiten mussten sie eher damit

rechnen, dass diese Arbeitsgattung für die Referenzobjekte von Bedeutung sei.

Werden die Betonarbeiten mit dem vom Beschwerdegegner anerkannten reduzierten

Gewicht einbezogen, erhöht sich der anrechenbare Anteil der Beschwerdeführerin

am Objekt N11 X sogar auf deutlich über 20 Millionen Franken.

Im Übrigen ist ein derart detaillierter Vergleich der von

den Anbietern genannten Referenzobjekte keineswegs üblich. Dass einzelne

Arbeitskategorien in den Referenzobjekten mit denselben prozentualen Anteilen

vertreten sind wie im zu vergebenden Auftrag, wird kaum je zutreffen und ist

wohl auch bei den Referenzobjekten der Mitbeteiligten nicht der Fall. Der

Beschwerdegegner hat denn auch die Überlegungen, welche die Benotung der Mitbeteiligten

mit 5 Punkten beim Unterkriterium Referenzobjekte rechtfertigen, nicht dargelegt.

Aufgrund des Bewertungsschlüssels entspricht die Note 5 zwei in den Jahren

2000–2004 ausgeführten Objekten mit einem Volumen von je mehr als 10 Millionen

Franken. Unter den Referenzobjekten der D AG und der E AG findet sich jedoch

keines, das die Summe von 10 Millionen Franken erreicht (Offerte der Mitbeteiligten,

Leistungsverzeichnis C1, S. 6, sowie entsprechende Beilagen). Im Anhang

des Leistungsverzeichnisses finden sich ferner Referenzlisten von zwei Zweigniederlassungen

der E AG, H und I. H nennt ein Objekt über 10 Millionen Franken im Rahmen einer

ARGE, über deren Zusammensetzung und Beteiligungsverhältnisse nichts bekannt

ist. Die Referenzliste von I enthält mehrere Objekte grösseren Volumens, von

denen jedoch nur eines vollständig innerhalb des verlangten Zeitraums liegt und

nicht im Rahmen einer ARGE ausgeführt wurde. Dass der Beschwerdegegner einen

detaillierten Vergleich dieser Referenzobjekte anhand der ausgeführten

Arbeitsgattungen vorgenommen hätte, ist nicht bekannt.

6.4.3

Weitere vom Beschwerdegegner geäusserte Vorbehalte sind ebenso wenig

geeignet, die Bedeutung des Referenzobjekts N11 X in Frage zu stellen. So macht

er geltend, dass beim Vergleich der Objekte nicht nur die prozentualen Anteile

einzelner Arbeitsgattungen zu berücksichtigen seien, sondern eine

"Gesamtbetrachtung unter Einbezug der Rahmenbedingungen und deren

Auswirkungen auf das jeweilige Bauobjekt" vorzunehmen sei, sagt aber

nicht, was dies für die vorliegende Vergabe zu bedeuten hätte. Ferner weist er

darauf hin, dass die Beschwerdeführerin den Anteil Betonbau am Objekt N11 X

in ihrer allgemeinen Referenzliste mit 50 % angegeben habe; die

detaillierte Aufschlüsselung im vorgelegten Objektvergleich geht dieser

pauschalen Angabe jedoch zweifellos vor. Sodann vermutet er, dass in den

Zahlenangaben der Beschwerdeführerin umfangreiche Arbeiten enthalten

seien, die von Spezialisten bzw. Subunternehmern ausgeführt wurden. Diese

Möglichkeit besteht bei Referenzangaben, wie sie hier verwendet werden,

zweifellos; sie könnte nur mit detaillierten Abklärungen vermieden werden, die

jedoch alle Anbieter gleichermassen betreffen müssten. Anhaltspunkte dafür,

dass das von Subunternehmern ausgeführte Bauvolumen beim Objekt N11 X besonders

gross sei, nennt der Beschwerdegegner nicht. Schliesslich wendet er ein,

die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit nicht genutzt, ihren Anteil am

Objekt N11 X durch Offenlegung der Bauabrechnung und der abgerechneten Anteile

der an der ARGE beteiligten Gesellschafter schlüssig zu belegen. Welche zusätzlichen

Informationen er auf diesem Weg zu erhalten hofft, wird allerdings nicht

deutlich. Die Angaben wären für ihn am ehesten von Nutzen, wenn er Zweifel an

dem gemäss ARGE-Vertrag der Beschwerdeführerin zustehenden Anteil von 40 %

des Auftragsvolumens hegte. Solche hat er indessen nicht geäussert.

6.4.4

Unter diesen Umständen muss der Beschwerdeführerin auch das

Referenzobjekt N11 X mit einem Auftragswert von über 10 Millionen Franken

angerechnet werden. Ihr Angebot ist daher beim Unterkriterium ebenfalls mit

der Note 5 bzw. aufgrund der Gewichtung mit 50 Punkten zu bewerten. In der

Gesamtbewertung erhält sie damit 558 Punkte und liegt vor den Mitbeteiligten

an erster Stelle. Ihre weiteren Einwendungen gegen die Bewertung der

Referenzobjekte, insbesondere gegen die angewandte Bewertungsmethode, sind

unter diesen Umständen nicht mehr zu prüfen.

7.

7.1

Aufgrund

der festgestellten Mängel in der Bewertung des Unterkriteriums Referenzobjekte

erweist sich der angefochtene Entscheid als nicht rechtmässig. Sowohl die

fehlenden Referenzaufzeichungen des Beschwerdegegners als auch die

Ergebnisse des Objektvergleichs führen je für sich zur Aufhebung des Entscheids.

Während die Mängel der Referenzen allenfalls mittels einer Rückweisung der

Sache an den Beschwerdegegner behoben werden könnten, zeigt der

Objektvergleich, dass die Bewertung auch inhaltlich nicht haltbar ist. Der

Zuschlag kann daher nur an die Beschwerdeführerin ergehen.

Die weiteren von der Beschwerdeführerin erhobenen

Einwendungen, die sich gegen die Bewertung der andern qualitativen Zuschlagskriterien

richten, sind für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend und

brauchen nicht geprüft zu werden.

7.2

Der Beschwerdegegner

beantragt, im Fall einer teilweisen oder ganzen Gutheissung der Beschwerde

die Sache zurückzuweisen, um im Interesse der Gleichbehandlung aller Anbieter

eine gesamthafte Neubeurteilung der Angebote zu ermöglichen. Ein solches Vorgehen

wäre jedoch höchstens dann in Betracht zu ziehen, wenn sich aus den im Beschwerdeverfahren

überprüften Sachverhalten Anhaltspunkte ergäben, wonach anstelle der Beschwerdeführerin

oder der Mitbeteiligten ein anderer Anbieter die insgesamt beste Offerte

eingereicht hätte. Solche Anhaltspunkte liegen indessen nicht vor und werden

auch vom Beschwerdegegner nicht genannt.

7.3

Nach

Auffassung der Beschwerdeführerin ist bei Gutheissung der Beschwerde der

Zuschlag direkt ihr zu erteilen und keine Rückweisung an den Beschwerdegegner

vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts verzichtet

dieses jedoch in der Regel aus Rücksicht auf allenfalls erforderliche

Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen darauf, selber einen

Zuschlag zu erteilen (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33 E. 3c).

Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass, und es dürfen der

Beschwerdeführerin aus diesem Vorgehen auch keine Nachteile erwachsen. Die

Sache ist daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, um der Beschwerdeführerin

den Zuschlag zu erteilen.

8.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner

kostenpflichtig, und er hat der Beschwerdeführerin überdies eine

angemessene Entschädigung für die Umtriebe des Verfahrens zu entrichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde

wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrats vom 23. November

2005.

aufgehoben. Die Sache wird zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin

im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner

wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 5'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Mitteilung an …