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Entscheid

VB.2005.00586

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00586

1. März 2006Deutsch15 min

(URT.2006.9153)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1944, ursprünglich türkischer

Staatsangehöriger, hält sich seit 1967 als Journalist und Verlagsvertreter

einer türkischen Zeitung in der Schweiz auf. Seit dem 18. Juni 2002

besitzt er die Schweizer Staatsbürgerschaft.

Im März 1988 heiratete er die ebenfalls aus

der Türkei stammende D und lebte mit ihr in der Schweiz in ehelicher

Gemeinschaft. Aus dieser Ehe ging eine Tochter, B, geboren 1991 in X, hervor.

Am 1. September 1997 kehrte die Ehefrau und Mutter zusammen mit B in die

Türkei zurück.

Die Ehe wurde am 25. Dezember 2002

geschieden und das Sorgerecht für die Tochter dem Vater zugesprochen.

Am 10. Dezember 2003 stellte A bei der

Direktion für Soziales und Sicherheit (Migra­tionsamt) das Gesuch um Nachzug

seiner Tochter B. Die Direktion wies das Gesuch am 18. Mai 2004 ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen eingereichten Rekurs wies der

Regierungsrat am 9. November 2005 ab; im Wesentlichen mit der Begründung,

es fehle an der Notwendigkeit eines Nachzugs.

III.

Dagegen erhob A am 13. Dezember 2005

Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte, der Entscheid des

Regierungsrats sei aufzuheben und die Direktion für Soziales und Sicherheit sei

anzuweisen, B die Einreise in die Schweiz zum Verbleib bei ihrem Vater zu

bewilligen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche und

das verwaltungsgerichtliche Verfahren.

Während sich die beschwerdebeklagte

Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die

Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde sei

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen

Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Nach Art. 4

des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März

1931.

(ANAG) entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und

der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Niederlassung

und Aufenthalt. Die ausländische Person hat somit keinen Anspruch auf Anwesenheit

in der Schweiz, sofern sie sich nicht auf eine Sondernorm des Landesrechts oder

eines Staatsvertrags stützen kann.

1.3

Im

schweizerischen Recht besteht keine Bestimmung, welche garantiert, dass hier lebende

schweizerische Elternteile ihre im Ausland lebenden Kinder mit ausländischer Staatsangehörigkeit

zu sich nachziehen können. Indessen ist der für niedergelassene ausländische

Personen geltende Rechtsanspruch von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG

analog für Familiennachzugsfälle ausländischer Kinder von schweizerischen

Staatsangehörigen anwendbar erklärt worden (BGE 118 Ib 156 E. 1b).

Nach dieser Vorschrift haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich

Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren

Eltern zusammenwohnen. Damit besteht für den Beschwerdeführer, welcher

schweizerischer Staatsangehöriger ist, grundsätzlich ein Rechtsanspruch gestützt

auf Art. 17 Abs. 2 ANAG. Weil nach der Rechtsprechung (BGE 129

II 11 E. 2) für die Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs abzustellen ist, und in diesem Zeitpunkt, 10. Dezember 2003, die

Tochter noch nicht volljährig war, führt diese Rechtslage dazu, dass das

Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten hat. Ob sich der

grundsätzlich mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten Umstände durchsetzen

lässt, ist dabei Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 128

II 145 E. 1.1.5).

1.4

Bei dieser

Gelegenheit wird das Gericht auch die Beschwerdeanträge gestützt auf die

Anspruchsgrundlagen von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

vom 4. November 1950 (EMRK) sowie Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zu überprüfen haben, da die

Tochter des Beschwerdeführers auch heute noch nicht volljährig ist (BGE 129

II 11 E. 2). Beide Normen gewährleisten die Achtung des Privat- und

Familienlebens und können bewirken, dass die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung

in der Schweiz sich als konventions- oder verfassungswidrig erweist.

2.

2.1

Zweck des

Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist es, das

familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Der Nachzug von gemeinsamen minderjährigen

Kindern durch beide niedergelassenen Elternteile zusammen ist dabei

grundsätzlich jederzeit zulässig, vorbehalten bleibt einzig das

Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 129 II 11 E. 3.1.2). Sind die Eltern

hingegen voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil

in der Schweiz, der andere im Ausland auf, kann es nicht um eine

Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen besteht kein

bedingungsloser Anspruch auf Nachzug der Kinder und ist Art. 17 Abs. 2

ANAG gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur analog anwendbar (BGE 125

II 585 E. 2c). Unter Berücksichtigung nicht nur des Wunschs des

nachzugswilligen Elternteils, sondern auch des Kindswohls, bedarf es diesfalls

einer vorrangigen familiären Beziehung der Kinder zum in der Schweiz lebenden Elternteil.

Insgesamt muss die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führen, dass die

nachzuziehenden Kinder zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung

stehen. Bei der Beurteilung der vorrangigen familiären Beziehung sind nicht nur

die Beziehungen der Kinder zum in der Heimat verbliebenen Elternteil

massgebend, sondern sind auch ihre Beziehungen zu weiteren Betreuungspersonen

in Betracht zu ziehen (BGE 125 II 585 E. 2a und c; BGE 129 II 11

E. 3.1). Dabei stellt die (zivilrechtliche) Regelung des Sorgerechts nur

ein Indiz, nicht jedoch das alleinige Kriterium dar. In diesem Sinn ist in

erster Linie auf die bisherigen Betreuungsverhältnisse abzustellen.

Neben der vorrangigen Beziehung ist zusätzlich erforderlich,

dass sich der Familiennachzug zur Pflege dieser Beziehung und im Hinblick auf

die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes als notwendig erweist. Dabei sind

insbesondere die bisherigen Betreuungsverhältnisse und diesbezüglich

eingetretene Änderungen zu berücksichtigen. Die stichhaltigen Gründe für eine

Änderung der Betreuungssituation dürfen nicht leichthin bejaht werden, sind

doch an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat umso

höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist beziehungsweise je

grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129

II 11 E. 3.3.2; BGr, 19. April 2005,2A.111/2005, E. 1.2,

www.bger.ch).

2.2

Die

Verweigerung des Familiennachzugs lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden,

wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig

herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine

überwiegenden familiären Interessen bestehen beziehungsweise sich ein Wechsel

nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen

familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 249 E. 2.1).

Das Alter der nachzuziehenden Kinder ist insofern zu beachten, als sich die

Frage des Nachzugs eines freiwillig im Heimatland zurückgelassenen und

jahrelang dort gebliebenen Kindes zum allein in der Schweiz lebenden Elternteil

letztlich nur dann überhaupt ernsthaft stellen kann, wenn es zum Zeitpunkt der

Gesuchstellung noch längst nicht 18 Jahre alt ist (BGr, 19. April 2005,

2A.111/2005, E. 1.2, www.bger.ch).

3.

3.1

Der

Regierungsrat hat befunden, dass es vorliegend an beweiskräftigen

Anhaltspunkten dafür fehle, dass das Kindeswohl gefährdet sei, wenn B weiterhin

in der Türkei bei ihrer Mutter verbleibe. Insbesondere ergebe sich aus dem

Scheidungsurteil nicht, weshalb dem Beschwerdeführer das Sorgerecht zugeteilt

worden sei. Die Mutter habe zwar einen neuen Partner, welcher B nicht wolle und

auch von B nicht akzeptiert werde. Doch habe die Mutter ebenfalls ausgesagt, es

bestehe ein normales Mutter-Kind-Verhältnis. Das sehr enge Verhältnis zwischen

Vater und Tochter und der Umstand, dass die Mutter sehr positiv zur

Übersiedlung von B zu ihrem Vater stehe, sowie auch die Angaben von B, wonach

sie ihrem Vater näher stehe und lieber bei ihm leben würde, seien als

rechtsgenüglicher Nachweis einer Notwendigkeit im Sinne der Rechtsprechung für

eine Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse nicht geeignet. Es fehle zudem an

einer sachlich nachvollziehbaren Begründung, weshalb das Gesuch nicht früher

gestellt worden sei oder der Vater sich in den 90er Jahren nicht darum bemüht

habe, dass die Niederlassungsbewilligung seiner Tochter nicht erlösche.

Schliesslich könne B den Vater weiterhin in der Schweiz besuchen beziehungsweise

der Vater seine Tochter in der Türkei.

3.2

In der

Beschwerde wird bestritten, dass der türkische Sorgerechtsentscheid gegen das

Kindeswohl getroffen worden sei. Die Eltern von B hätten sich darauf geeinigt,

dass das Sorgerecht dem Vater zugeteilt werden solle. Unter diesen Umständen

habe sich eine Begründung durch das Gericht erübrigt. Da B mit ihrem Vater

leben wolle, sei dem Kindeswohl entsprochen worden. Denn sowohl gemäss Art. 12

Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November

1989.

(UNO-Kinderrechtskonvention, KRK) als auch nach schweizerischem Recht

seien die Wünsche der Kinder zu beachten, soweit keine dagegen sprechenden

Anhaltspunkte vorliegen würden. Diese seien vorliegend nicht ersichtlich, da das

Verhältnis zwischen Tochter und Vater insbesondere wegen der jährlichen

mehrmonatigen gegenseitigen Besuche sehr eng sei und der Beschwerdeführer von

Nachbarn und Lehrpersonen seiner Tochter in der Schweiz als liebevoller und

respektvoller Vater beschrieben werde. Sodann wird geltend gemacht, dass sich

die Betreuungsverhältnisse von B in der Türkei seit dem Regierungsratsentscheid

erheblich verschlechtert hätten, indem die Mutter B nicht mehr betreuen wolle

und B deshalb provisorisch bei einer Tante leben müsse. Sie habe deshalb auch

nicht wieder in ihre bisherige Schule zurückkehren können. Aus diesen Gründen

sei die Integrationsproblematik in der Türkei als grösser zu gewichten als

diejenige in der Schweiz bei dem ihr sehr verbundenen Vater, wo sie ihre ersten

knapp sieben Lebensjahre und danach alle Schulferien verbracht habe. B könne

gut deutsch und habe in der Nachbarschaft der Wohnung ihres Vaters Freunde gefunden

und nehme bei ihren Besuchen regelmässig am Sozialleben in der Schweiz teil. In

der Türkei müsse sie sich aufgrund der veränderten Betreuungsverhältnisse

ebenfalls in einem neuen Quartier und in einer neuen Schule zurechtfinden und

werde nicht mehr von ihrer bisherigen Bezugsperson, der Mutter, betreut,

sondern vorübergehend von ihrer Tante. Unter diesen Umständen werde dem

Kindeswohl mehr entsprochen, wenn B bei ihrem Vater leben könne. Der Vater

könne zudem seiner Verantwortung in finanzieller und erzieherischer Hinsicht

vollständig nachkommen, indem er seine Arbeitszeiten frei einteilen könne und

zuhause arbeite. Eine angemessene Familienwohnung stehe auch zur Verfügung.

4.

4.1

Das

Verwaltungsgericht ist aufgerufen, letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden

auf allfällige Rechtsverletzungen zu überprüfen (§ 41 und 50 Abs. 1

und 2 VRG). Es ist nicht befugt, aus Opportunitätsgründen sein Ermessen an die

Stelle desjenigen der Verwaltungsbehörde zu setzen, solange diese ihr Ermessen

nicht missbraucht oder überschreitet (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

4.2

Unbestritten

ist vorliegend zu Recht, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und

seiner Tochter sehr eng ist. B ist in der Schweiz geboren und lebte, bis sie 6½

Jahre alt war, zusammen mit ihrem Vater und ihrer Mutter in der Schweiz.

Danach, als es Probleme in der Ehe der Eltern gab und die Mutter mit B in die

Türkei zurückkehrte, unterhielt der Beschwerdeführer trotz der räumlichen

Distanz den Kontakt zu seiner Tochter in einer Intensität, die über das übliche

Mass hinausgeht. Gemäss übereinstimmenden Aussagen aller Beteiligten hat B

ihren Vater jedes Jahr während den Schulferien für längere Zeit besucht, d.h.

insgesamt war sie durchschnittlich fünf Monate pro Jahr bei ihrem Vater in der

Schweiz, und der Vater sie an den schweizerischen Feiertagen in der Türkei besucht.

Die beiden Elternteile haben die Tochter somit nach ihrer Trennung beinahe

gleich häufig betreut. Die Nachbarn des Vaters und die Schweizer Lehrerin von B

beschreiben die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter als

eng, liebevoll und respektvoll. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,

dass B zu ihrem Vater zumindest in gleich enger Beziehung steht wie zu ihrer

Mutter. Berücksichtigt man weiter, dass B seit ihrer unfreiwilligen Rückkehr in

die Türkei nach dem abschlägigen Regierungsratsentscheid nicht mehr bei ihrer

Mutter, sondern bei ihrer Tante lebt, da ihre Mutter sich weigert, B

weiterzubetreuen, führt die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss, dass

der Beschwerdeführer für seine Tochter (inzwischen) die Hauptbezugsperson ist.

Das Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung zum in der Schweiz lebenden

Elternteil erweist sich damit vorliegend als erfüllt.

Wie in der Beschwerdeschrift glaubhaft dargestellt wird,

haben sich die Betreuungsverhältnisse von B in der Türkei seit dem

Regierungsratsentscheid verschlechtert. Die Mutter lehnt es ab, B weiterhin

Obhut und Pflege zu gewähren, sodass B von ihrer Tante betreut werden muss. Das

hatte zur Folge, dass B nicht nur ihre Mutter als Bezugsperson verloren hat,

sondern ebenso die gewohnte Umgebung, indem sie in einen anderen Stadtteil von Y

umziehen musste und eine andere Schule besuchen muss. Ihre Tante beabsichtigt

zudem in nächster Zeit, nach der Pensionierung des Onkels, nach Z überzusiedeln.

Da B nicht mehr bei ihrer Mutter leben kann sowie die Betreuung durch die Tante

nur provisorisch ist, erweist sich ein Nachzug von B zu ihrem Vater angesichts

des Kindeswohls als notwendig. Es ist dem zwar fast 16-jährigen, aber noch

weitgehend auf psychische Betreuung angewiesenen, Mädchen nicht zuzumuten, neu

bei einer ihr wenig vertrauten Tante zu leben, wenn sie zu ihrem Vater eine

vorrangige Beziehung unterhält.

Wenn der Beschwerdeführer seit der Ausreise von B 1997 bis

zum Nachzugsbegehren im Jahre 2003 sechs Jahre hat verstreichen lassen, kann

daraus nicht der Schluss gezogen werden, dem Vater gehe es nicht vordergründig

um das Zusammenleben mit seiner Tochter. Es erscheint nachvollziehbar, dass

sich ein zerrüttetes Ehepaar mit einer traditionellen Rollenverteilung darauf

einigt, dass die damals 6½ Jahre alte Tochter ihrer Mutter (vorerst) in die

Türkei folgen (auch um die türkische Sprache richtig zu lernen) und der Vater

sie nur in den Schulferien zu sich nehmen würde. Dass diese

Betreuungsverhältnisse anschliessend entgegen den anfänglichen Plänen des Paares,

wonach eine Rückkehr von Mutter und Tochter zum Ehemann und Vater nach zwei

Jahren geplant war, beibehalten wurden, nachdem die Mutter nicht zu ihrem

Ehemann zurückkehren wollte und die Tochter in der Türkei inzwischen die Schule

besuchte, kann ebenfalls als von einem vollerwerbstätigen Vater als

verständliche Abwägung des Kindeswohls und des Wunsches nach Zusammenleben mit

seiner Tochter gesehen werden. Nachdem die Ehe im Dezember 2002 geschieden, dem

Vater das Sorgerecht übertragen wurde, die Tochter die obligatorische Schulzeit

beendet haben würde, als 15-jährige relativ selbständig war und der Vater seine

Arbeitszeiten inzwischen flexibel einteilen konnte und sich zuhause ein Büro

eingerichtet hatte, erfolgte der Entscheid für den Nachzug im Jahre 2003 zu

einem nachvollziehbaren Zeitpunkt. Mit anderen Worten gibt es vorliegend gute

Gründe, aus denen die Teilfamiliengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren

hergestellt werden soll.

Dass neben der Absicht des Zusammenlebens als Teilfamilie

auch Vorstellungen zur ausserfamiliären Zukunft (Ausbildungs- und

Berufsmöglichkeiten) von B bei der Gesuchstellung eine Rolle gespielt haben

könnten, lässt das Gesuch entgegen der Ansicht des Migrationsamtes ebenso wenig

als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Denn die Rückkehr eines Kindes zu seinem

Vater in die Schweiz führt unabhängig von den Motiven aufgrund des Gefälles im

Lebensstandard zwischen der Schweiz und der Türkei fast zwingend zu einer

Verbesserung der wirtschaftlichen Situation. Vorliegend bestehen jedoch

keinerlei Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer die familiäre Vereinigung

mit seiner Tochter als Motiv vor andere Absichten schiebt. Zumal die Tochter

des Beschwerdeführers beabsichtigt, das Gymnasium zu besuchen. Eine

gleichwertige Ausbildung würde sie vermutlich an der von ihr besuchten

Privatschule in Y auch erhalten.

Schliesslich spricht auch das öffentliche Interesse nicht

gegen einen Nachzug von B in die Schweiz, denn es sind keine grossen

Integrationsprobleme zu erwarten. B kann sich aufgrund des Deutschunterrichts

in der Türkei, des Besuchs eines dreimonatigen Sprachkurses in Deutschland im

Sommer 2005 und der jährlichen mehrmonatigen Aufenthalte bei ihrem Vater in der

deutschen Sprache verständigen und kennt die hiesigen Verhältnisse. Zu berücksichtigen

ist ferner, dass der Vater seit 1967 ununterbrochen in der Schweiz lebt und

hier – wie die Schreiben der Nachbarn belegen – integriert ist.

4.3

Weil ein

Rechtsanspruch auf Familiennachzug bereits gestützt auf Art. 17 Abs. 2

ANAG zum Durchbruch gelangt, muss nicht geprüft werden, ob ein solcher auch

gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK verwirklicht wäre. Die Beschwerde ist

vollumfänglich gutzuheissen.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

VRG), welche den Beschwerdeführer, der auf einen Rechtsbeistand angewiesen war,

angemessen für die Umtriebe zu entschädigen hat (§ 17 Abs. 2 lit. a

und b VRG). In Aufhebung des Regierungsratsentscheids werden die Kosten des vorinstanzlichen

Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt, welche den Beschwerdeführer auch

für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, der

Tochter des Beschwerdeführers die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die

Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

7.

Mitteilung an …