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Entscheid

VB.2005.00599

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00599

23. März 2006Deutsch13 min

(URT.2006.9212)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 2. September 2005, einen Tag nach

Eröffnung seiner Zahnarztpraxis, stellte A bei der Gesundheitsdirektion des

Kantons Zürich das Gesuch, C, geboren im Februar 1940, ab 1. Oktober 2005

als Assistenzzahnarzt beschäftigen zu dürfen. Mit Schreiben vom 22. September

bzw. 11. Oktober 2005 hielt die Gesundheitsdirektion fest, eine Erneuerung

der Bewilligung zur Assistenztätigkeit über das Pensionierungsalter hinaus sei

vorliegend nicht möglich und wies sodann mit Verfügung vom 16. November

2005 das Gesuch ab.

C hatte sein zahnärztliches Studium 1966 an

der Universität Belgrad abgeschlossen und war seit Ende der 70-er Jahre im

Kanton Zürich als Assistenzzahnarzt tätig. Ab 1. Februar 1994 war er bei

seiner Tochter Dr. med. dent. D mit einem Beschäftigungsgrad von 40 %

angestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per Ende Januar 2006 aufgelöst. Nach

Angaben der Gesundheitsdirektion hatte D eine Bewilligung zur Beschäftigung

ihres Vaters bis im Februar 2005, dem Datum des Erreichens seines ordentlichen

Pensionierungsalters, erhalten. Im Mai 2005 sei ihm seitens der Behörde

versehentlich mündlich zugesichert worden, diese Bewilligung gelte bis Ende

Januar 2006 (das heisse insgesamt für drei Jahre).

Erwägungen

II.

A erhob am 19. Dezember 2005 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei die Verfügung der

Gesundheitsdirektion vom 16. November 2005 aufzuheben und ihm für die

einstweilige Dauer von drei Jahren zu erlauben, C als Assistenzzahnarzt zu

beschäftigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesundheitsdirektion.

Gleichzeitig verwies er auf die vom Rechtsvertreter von C verfasste Begründung

vom 19. Dezember 2005. Dieser stellte dieselben Anträge, wobei die zu

erteilende Bewilligung jeweils auch jährlich vorgenommen werden könne.

Allenfalls wäre auch eine Bewilligung in analoger Anwendung von § 13a Abs. 1

des Gesetzes über das Gesundheitswesen

vom 4. November 1962 (GesundheitsG, LS 810.1) für

90.

Arbeitstage pro Kalenderjahr gemäss dem Abkommen zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni

1999.

(Freizügigkeitsabkommen, SR.0.142.112.681) möglich. Die Gesundheitsdirektion

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2006 die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Streitgegenstand bildet vorliegend die Bewilligung zur

Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche erstinstanzliche

Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a Abs. 2 Ziff.

2.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) direkt mit

Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die sachliche und

funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist damit grundsätzlich

gegeben. Der angefochtene Entscheid unterliegt im Verfahren der

Direktbeschwerde nicht nur der Rechts-, sondern auch der Ermessenskontrolle (§ 50

Abs. 1 und 3 VRG).

1.2

Der Klarheit halber sei angefügt, dass der

praxisberechtigte Beschwerdeführer, A, den Antrag auf Anstellung von C gestellt

hat. Die Beschwerdelegitimation des Ersteren ergibt sich aus § 10 Abs. 3

der Zahnärzteverordnung vom 10. Juni 1998 (ZahnärzteV, LS 811.21),

wonach die Assistenzbewilligung in jedem Einzelfall von der praxisberechtigten

Person zu beantragen ist. Die Eingabe von C bezweckt lediglich die

Unterstützung bzw. Begründung der Beschwerde von A, stellt aber keine eigenständige

Beschwerde von C dar, was denn auch aus dessen Eingabe klar hervorgeht („Der

unterzeichnende Anwalt wurde vom Beteiligten und betroffenen Assistenz-Zahnarzt

beauftragt, das Gesuch des Praxisinhabers Dr. A zu unterstützen und zu

begründen.“).

Im Verwaltungsprozess ist

die Legitimation eine rein prozessuale Frage und entspricht insofern allein der

zivilprozessualen Rechtsmittellegitimation. Sie zählt zu den Prozessvoraussetzungen;

fehlt sie, wird das Verfahren durch Nichteintreten erledigt (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 21 N. 7). Voraussetzung der Legitimation

ist unter anderem, dass der Beschwerdeführer einen eigenen, praktischen

Nutzen an der Rechtsmittelerhebung dartun kann. Die Wahrnehmung der

Interessen Dritter genügt nicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 22).

Somit sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Interessen des den Antrag

stellenden Praxisinhabers relevant, was sich schon aus § 10 Abs. 3

ZahnärzteV ergibt, nicht aber die spezifischen Interessen des

Assistenzzahnarztes. Darunter fällt beispielsweise die Argumentation, dieser

sei aus finanziellen Gründen auf eine Weiterbeschäftigung im reduzierten Umfang

angewiesen oder aber, es könne ihm nicht zugemutet werden, in seinem 66.

Altersjahr noch einen schweizerischen Ausbildungsabschluss als Zahnarzt zu erwerben.

Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit es um die alleinigen

Interessen von C geht.

2.

2.1

Die Gesundheitsdirektion hielt fest, als eidgenössisch

anerkannte Diplome würden insbesondere die in einem der bisherigen EU- oder

EFTA-Staaten ausgestellten Diplome gelten. Inhaber eines gleichwertigen so

genannten Drittstaatendiploms würden unter den Voraussetzungen der

Notstandsbestimmung gemäss § 8 Abs. 2 GesundheitsG zugelassen, das

heisse, sofern in einer Berufsart, für deren Ausübung das Gesetz ein eidgenössisches

oder eidgenössisch anerkanntes ausländisches Diplom verlange, nicht genügend

Berufsangehörige vorhanden seien, um die Betreuung der Bevölkerung sicherzustellen.

Bis in die frühen 80-er Jahre habe im Kanton Zürich zumindest gebietsweise ein

Behandlungsnotstand bestanden, weshalb gestützt auf die Notstandsbestimmung

Bewilligungen jeweils befristet auf drei Jahre erteilt worden seien. Seit

Jahreswechsel 1982/83 gelte der Notstand generell als behoben und es seien

gestützt auf die Ausnahme von Art. 8 Abs. 2 GesundheitsG keine neuen

Bewilligungen mehr erteilt worden. Aus Billigkeitsgründen seien jedoch früher erteilte

Bewilligungen weiterhin um jeweils drei Jahre bis zum Erreichen des

ordentlichen Pensionierungsalters verlängert worden, vorausgesetzt die Berufsausübung

sei im Kanton Zürich ohne Unterbruch fortgesetzt worden. Erneuerungsgesuche,

die in den letzten drei Jahren vor Erreichen des ordentlichen

Pensionierungsalters gestellt würden, würden allerdings konsequent nur noch bis

zum Datum, an dem das 65. Altersjahr erreicht werde, verlängert. Dem Gesuch sei

daher nicht stattzugeben.

2.2

Seitens des Beschwerdeführers wird geltend gemacht,

die Bewilligung gemäss § 8 Abs. 2 GesundheitsG sei auf unbestimmte

Zeit vorgesehen gewesen, was auch aus dem Umstand hervorgehe, dass den

Bewilligungsträgern Bedingungen über Art und Ort der Tätigkeit auferlegt werden

konnten, wobei diese aber höchstens auf acht Jahre zu befristen waren.

Folgerichtig müsse der Entzug der Bewilligung, sofern dieser gegen Willen der

betroffenen Person erfolge, verhältnismässig sein. Vorliegend sei die

Verhältnismässigkeit nicht gegeben, weshalb die gesetzeswidrige Massnahme

aufzuheben sei. Zudem liege eine Verletzung der Rechtsgleichheit vor, seien ihm

doch zahlreiche ausländische Assistenzzahnärzte bekannt, welche weit über das

65.

Altersjahr hinaus als Praxisangestellte tätig gewesen seien.

2.3

§ 8 Abs. 2 GesundheitsG bezieht sich nur auf

die im Gesetz selber als bewilligungspflichtig erklärten

Berufstätigkeiten. Bei der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit ist dies

ausschliesslich die selbstständige, nicht aber die unselbstständige

Berufsausübung (§§ 16 und 18 GesundheitsG). Somit verleiht § 8 Abs. 2

GesundheitsG dem Beschwerdeführer auch keinen eigenständigen Anspruch zur

Anstellung des Assistenzzahnarztes (vgl. VGr, 5. Oktober 2000,

VB.2000.00270, E. 4d, www.vgrzh.ch). Wenn die Gesundheitsdirektion diese

Bestimmung im Rahmen ihrer Befugnis zur Erteilung der Bewilligung zur

unselbstständigen zahnärztlichen Tätigkeit als Assistenzzahnarzt in zahnärztlichen

Privatpraxen gleichwohl nennt, so nur, um in Analogie dazu ihre Praxis zu

begründen, warum der Betreffende im Sinn einer Ausnahmebewilligung trotz

Fehlens eines eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten Zahnarztdiploms

bisher als Assistenzzahnarzt in Privatpraxen tätig sein durfte.

§ 8 Abs. 3

GesundheitsG überlässt die Regelung der Zulassung von Assistenten und Vertretern

dem Regierungsrat auf dem Verordnungsweg. Gemäss § 10 Abs. 1

ZahnärzteV erteilt wie erwähnt die Gesundheitsdirektion Bewilligungen zur

unselbstständigen zahnärztlichen Tätigkeit als Assistenzzahnärztin oder

Assistenzzahnarzt in zahnärztlichen Privatpraxen, wobei gemäss § 8 lit. a

ZahnärzteV zur unselbstständigen klinischen Tätigkeit Personen mit

eidgenössischem oder eidgenössisch anerkanntem ausländischen Diplom zugelassen

werden bzw. beschäftigt werden dürfen. Der Wortlaut der Verordnung sieht keine

Ausnahmen für die Zulassung von Inhabern anderer, nicht eidgenössisch

anerkannter Diplome vor, und auch übergeordnetes Recht verleiht keine weiter gehenden

Ansprüche. Wenn die Gesundheitsdirektion trotzdem die Anstellungen von C jeweils

befristet auf drei Jahre und letztmals bis zum Erreichen des ordentlichen

Pensionierungsalters bewilligt hat, so handelt es sich hierbei um eine extensive

Auslegung. Denkbar wäre grundsätzlich auch eine enge Auslegung gewesen. So hat

das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines eidgenössisch bzw. eidgenössisch

anerkannten Arztdiploms für die Beschäftigung einer Assistenzärztin in einer

Arztpraxis geschützt, da das Erfordernis eines solchen Diploms auch für die

unselbstständige ärztliche Tätigkeit grundsätzlich im öffentlichen Interesse

der Patientensicherheit liege und sich als adäquates Mittel zur Durchsetzung

eines gewissen Qualitätsstandards ärztlicher Leistung präsentiere (VGr, VB.2000.00270,

E. 4b). Es ergibt sich somit, dass sich aus den anwendbaren rechtlichen

Bestimmungen kein über die von der Gesundheitsdirektion gehandhabte Praxis

hinausgehender Anspruch auf Beschäftigung von C ableiten lässt.

Die Bewilligung zur

Beschäftigung von C als Assistenzzahnarzt gründete ursprünglich auf einer schon

lange und erst recht seit Aufhebung des Inländervorrangs per 1. Juni 2004

zufolge Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens nicht mehr bestehenden

Ausnahmesituation (Behandlungsnotstand). Die Regelung dieses Ausnahmefalles

(Mass der Abweichung, Inhalt der Bewilligung) war dem pflichtgemässen Ermessen

der Verwaltungsbehörde bzw. der Gesundheitsdirektion anheim gestellt (Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2546).

Wenn die Gesundheitsdirektion eine über das ordentliche Pensionierungsalter

hinausgehende Anstellung des nicht über ein eidgenössisch anerkannten Diploms

verfügenden Zahnarztes als Assistenzzahnarzt nicht mehr bewilligt hat, so lag

dies grundsätzlich in ihrem pflichtgemässen Ermessen und ist nicht weiter zu

beanstanden. Der Beschwerdeführer, das heisst der Praxisinhaber, macht denn

auch nicht geltend, inwieweit spezielle Umstände vorliegen, wonach er konkret

auf die Neuanstellung von C angewiesen sein sollte. Demnach kann auch nicht von

einer für den Beschwerdeführer relevanten Ausnahmesituation ausgegangen werden.

Wie bereits dargelegt, begründet die Wahrung der Interessen Dritter noch keine

Beschwerdelegitimation, aus welchem Grund auch nicht weiter darauf eingegangen

werden kann, inwieweit die Nichterteilung der Bewilligung für C persönlich

unverhältnismässig ist.

2.4.1

Zu prüfen bleibt, ob der ablehnende Entscheid der

Gesundheitsdirektion die Rechtsgleichheit verletzt, wird doch geltend gemacht,

zahlreiche ausländische Assistenzzahnärzte seien weit über das 65. Altersjahr

hinaus als Praxisangestellte tätig gewesen. Namentlich erwähnt werden E,. F, G

und H. Die Gesundheitsdirektion hält fest, E sei letztmals bis zum 31. Mai

2003.

als Assistenzzahnarzt bewilligt worden und F habe seine Tätigkeit bereits

am 31. Mai 1999 beendet. Beide Fälle lägen zeitlich somit klar vor der

Aufhebung des Inländervorranges und der daraufhin erfolgten Praxisänderung der

Gesundheitsdirektion, nämlich davon Abstand zu nehmen, in einzelnen Fällen

Inhaberinnen und Inhabern von in Drittstaaten ausgestellten Diplomen die

Bewilligung über das Pensionierungsalter hinaus jeweils befristet auf ein Jahr

zu erneuern. Die Anstellung von G sei bloss noch für kurze Zeit bewilligt

worden, um einen geordneten Abschluss des Arbeitsverhältnisses und eine

Übergabe der bisher durch den Assistenzzahnarzt behandelten Patientinnen und

Patienten auf den langjährigen Arbeitgeber bzw. einen allfälligen neuen Assistenzzahnarzt

zu ermöglichen. H sei Kinderzahnärztin und im Bereich der Kinder- und

Schulzahnmedizin sei die Rekrutierung geeigneter Zahnärztinnen und Zahnärzte im

Vergleich zur Erwachsenenzahnmedizin lange Zeit deutlich schwieriger gewesen.

Am 31. August 2005 habe H ihre Tätigkeit beendet. Da C die Tätigkeit bei

seiner langjährigen Arbeitgeberin (seine Tochter) beendet habe und er auch kein

erfahrener Kinderzahnarzt sei, liege bezüglich seiner Person auch kein mit den

Fällen G oder H vergleichbarer Sachverhalt vor.

Die Gesundheitsdirektion

hat gegenüber C ihre gängige grundsätzliche Praxis, nämlich die Bewilligung

jeweils um drei weitere Jahre bis zum Erreichen des ordentlichen Pensionierungsalters

zu verlängern, eingehalten. Aufgrund einer falschen Auskunft seitens der Gesundheitsdirektion

war C bei seiner Tochter sogar über das 65. Altersjahr hinaus tätig,

nämlich bis Ende Januar 2006, was vorliegend aber nicht Gegenstand des

Verfahrens bildet. Somit kann gestützt auf die grundsätzlich geübte Praxis kein

Anspruch auf Neueinstellung des 1940 geborenen C hergeleitet werden.

2.4.2

In einigen Fällen erneuerte die Gesundheitsdirektion

in Abweichung ihrer grundsätzlichen Praxis die Bewilligung zur Beschäftigung

eines Assistenzzahnarztes bzw. einer Assistenzzahnärztin über das 65. Altersjahr

hinaus mit der Begründung, gewisse praxisberechtigte Personen hätten Probleme

mit der Wiederbesetzung frei werdender Assistenzstellen gehabt. Dazu gehören

offensichtlich die Fälle E und F. Seit Aufhebung des Inländervorranges per 1. Juni

2004.

ist davon aber Abstand genommen worden. Die Gesundheitsdirektion hat somit

die Voraussetzungen für eine Ausnahmeregelung weiter verschärft.

Die Aufhebung des

Inländervorranges zufolge Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens stellt einen

ernsthaften und sachlichen Grund für die Einführung einer solchen restriktiveren

Handhabung dar (Häfelin/Müller, Rz. 511 ff.). Weitere diesbezügliche

Ausführungen erübrigen sich an dieser Stelle jedoch, wird doch seitens des die

Beschwerde führenden Praxisinhabers mit keinem Wort geltend gemacht, er habe

Schwierigkeiten, die fragliche Assistentenstelle zu besetzen und er sei

deswegen auf die Anstellung von C angewiesen. Unter diesen Umständen wäre

selbst unter der früheren, weniger strengen Praxis keine Bewilligung erteilt

worden.

2.4.3

Die Beschäftigung von H als Assistentin über das

ordentliche Pensionierungsalter hinaus wurde mit der Begründung bewilligt, es

habe damals ein Mangel an Kinderzahnärzten bestanden. Vorliegend wird jedoch

nicht geltend gemacht, C verfüge über solche Spezialkenntnisse bzw. die zu

besetzende Assistentenstelle erfordere konkrete Fachkenntnisse, welche nur C

erfüllen könne. Die Gesundheitsdirektion verweist im Gegenteil darauf, die

fachlichen Qualifikationen des Letzteren würden gegen die Erteilung einer

Assistenzbewilligung sprechen. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen

zu werden.

G wurde die Beschäftigung

über das 65. Altersjahr hinaus für kurze Zeit bewilligt, um einen

ordentlichen Abschluss des Arbeitsverhältnisses bzw. eine Übergabe der

Patienten und Patientinnen zu gewährleisten. Hier geht es aber um eine

Neuanstellung, weshalb schon deswegen kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.

Zusammenfassend ergibt sich

somit, dass die Praxis der Gesundheitsdirektion gesetzeskonform ist und

vorliegend keine Gründe gegeben sind, welche für ein Abweichen bzw. die

Erteilung einer (allenfalls modifizierten) Bewilligung sprechen könnten. Somit

ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

3.

Bei diesem

Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

in Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht damit von

vornherein weder ihm noch C zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …