VB.2006.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00002

8. Februar 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9125)

Bei Personen, gegenüber denen vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes u.a. eine freiheitsentziehende Massnahme angeordnet wurde, ist eine Probenahme zur Erstellung eines DNA-Profils (Wangenschleimhautabstrich) längstens bis ein Jahr nach Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes möglich. Über die Probenahme entscheidet die Oberstaatsanwaltschaft; dagegen ist der Rekurs an die Justizdirektion gegeben. - Während eines Strafverfahrens sind die Polizei, Untersuchungsbehörden und Strafgerichte zur Anordnung der nicht invasiven Probenahme und der Probenanalyse zuständig. - Das DNA-Profil-Gesetz regelt, wann DNA-Profile in Strafverfahren verwendet sowie in einem Informationssystem des Bundes bearbeitet werden können, und bezweckt insbesondere, die Effizienz der Strafverfolgung zu verbessern. Mit der Vereinheitlichung auf Bundesebene wurde ein Teil der noch zu schaffenden eidgenössischen Strafprozessordnung vorweggenommen (E. 2.1). Das Verwaltungsgericht kann auf dem Gebiet des Strafrechts i.w.S. sachlich nur zuständig sein für Straf- und Massnahmenvollzug (E. 2.2). Die Übergangsregelung des DNA-Profil-Gesetzes bildet kein Vollzugsrecht; der Sache nach handelt es sich um Strafprozess sowie Strafverfolgung. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten (E. 2.3). In einem Fall, der ein DNA-Profil noch vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes betraf, nahm das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde wegen datenschutzrechtlicher Implikationen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen. Aufgrund von Art. 98a Abs. 1 OG hat kantonsintern zunächst eine richterliche Behörde zu befinden. Dafür kommt wohl nur das Obergericht in Frage (E. 3). Kostenfolgen (E. 4).

Sachverhalt

A. Das

Obergericht des Kantons Zürich ordnete am 6. Juli 2000 im Sinn von Art. 43

Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) As

Verwahrung an, wofür es das Erstehen zweier Freiheitsstrafen aufschob; zurzeit

läuft in der Anstalt Pöschwies der Vollzug dieser Massnahme, den das Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. November 2001

geregelt hat.

B. Sich

auf Art. 23 Abs. 3 des (eidgenössischen) DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni

2003 (DNAPG, SR 363) und § 4 der (kantonalen) DNA-Verordnung vom 8. Juni

2005 (DNAV, LS 321.5) stützend, verfügte die Oberstaatsanwaltschaft des

Kantons Zürich am 8. Dezember 2005, es seien bei A ein

Wangenschleimhautabstrich zu nehmen sowie davon ein DNA-Profil zu erstellen,

und entzog einem Rekurs hiergegen die aufschiebende Wirkung; in der Folge ist

der Abstrich ausgeführt worden.

Erwägungen

II.

A rekurrierte

postwendend gegen die oberstaatsanwaltschaftliche Anordnung; mit Verfügung vom

20.

Dezember 2005 wies die Direktion der Justiz und des Innern das

Rechtsmittel ab, soweit es nicht seinen Gegenstand verloren hatte, und nannte

als Weiterzugsmöglichkeit die binnen 30 Tagen dem Verwaltungsgericht

einzureichende Beschwerde, welcher sie die aufschiebende Wirkung entzog.

III.

A führte beim

Verwaltungsgericht am 6./4. Januar 2006 Beschwerde und beantragte, seine

DNA-Probe sei zu vernichten. Hierauf wurde die Verfügung vom 20. Dezember

2005.

beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht vermochte bislang offen zu lassen, ob

es für Streitigkeiten über die Anwendung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG und

§ 4 DNAV sachlich zuständig sei (unveröffentlichte Entscheide vom 2. und

20.

Dezember 2005, VB.2005.00552+00594). Nun muss es diese Frage indes

beantworten. Jedenfalls deshalb kann der Beschwerde im Sinn von § 38 Abs. 3

Satz 1 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prinzipielle Bedeutung zugesprochen und das Rechtsmittel kraft der gleichen Bestimmung

– unabhängig von der Einordnung des vorliegenden Geschäfts unter § 38 Abs. 1

oder 2 VRG – gerichtsintern in Dreierbesetzung erledigt werden (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 8). Das darf gestützt auf

§ 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen geschehen.

2.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als solchen ist

vermöge § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen zu

prüfen.

2.1

Laut Art. 23

Abs. 3 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen DNA-Profil-Gesetzes

lässt sich von Personen, gegenüber denen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes etwa

eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 StGB angeordnet worden

ist, eine Probe nehmen sowie ein DNA-Profil erstellen, solange die

freiheitsentziehende Massnahme andauert, jedoch längstens bis ein Jahr nach

Inkrafttreten des Gesetzes. Nach § 4 DNAV entscheidet hierüber im Kanton

Zürich die Oberstaatsanwaltschaft. In der oben 1 erwähnten verwaltungsgerichtlichen

Verfügung vom 2. Dezember 2005 heisst es, alsdann gestatte § 402 Ziff. 4

der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321), dawider bei

der für das Justizwesen zuständigen Direktion zu rekurrieren (VB.2005.00552, E. 3

Abs. 1). Beim Fall des vorn 1 ebenso genannten Beschlusses der Kammer vom

20.

Dezember 2005 ging die Beschwerdegegnerin insofern allerdings von

einem Rekurs gemäss § 27 Abs. 2 des Kantonalen Straf- und

Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) bzw. von einem solchen

im Sinn der §§ 19 ff. VRG aus (VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2

und 2 Abs. 1).

Des Weiteren können in Strafverfahren zum einen Polizei,

Strafuntersuchungsbehörden und Strafgerichte die nicht invasive Probenahme

sowie die Analyse der Probe zum Erstellen eines DNA-Profils anordnen (Art. 7

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 DNAPG). Im

Kanton Zürich gelten als Polizei die Kantonspolizei Zürich sowie die Stadtpolizeien

Zürich und Winterthur (§ 2 Abs. 1 DNAV). Die eine Probenahme

anordnende Polizei informiert die betreffende Person über deren Recht, diesen

Entscheid bei der Strafuntersuchungsbehörde anzufechten; bei einer Anfechtung

erfolgt die Entnahme nur, wenn die Strafuntersuchungsbehörde den Entscheid

bestätigt (Art. 7 Abs. 2 DNAPG). Dazu führt die schon zitierte

Verfügung vom 2. Dezember 2005 aus, gegen eine solche wohl staatsanwaltschaftliche

Bestätigung sei nach § 402 Ziff. 1 StPO der Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft

zulässig (VB.2005.00552, E. 3 Abs. 2).

Zum andern entscheiden richterliche Behörden – im Kanton

Zürich die Präsidentin oder der Präsident der Anklagekammer (§ 3 DNAV) –

über die Durchführung von Massenuntersuchungen und die invasive Probenahme

sowie die urteilende Behörde über die Probenahme und Analyse zur Erstellung

eines DNA-Profils von verurteilten Personen (Art. 7 Abs. 3 in

Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 4 in

Verbindung mit Art. 5 DNAPG). Soweit hier von Interesse, regelt das

DNA-Profil-Gesetz, unter welchen Voraussetzungen DNA-Profile in Strafverfahren

verwendet und in einem Informationssystem des Bundes bearbeitet werden können,

und bezweckt es insbesondere, die Effizienz der Strafverfolgung zu verbessern (Art. 1

Abs. 1 f. DNAPG). Laut der einschlägigen Botschaft des Bundesrats hat

es sich darum gehandelt, einen weiteren Ausschnitt der als Ganzer noch zu

schaffenden eidgenössischen Strafprozessordnung vorweg zu vereinheitlichen (BBl 2001,

S. 29 ff., 41).

2.2

§ 43 Abs. 1

lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen

in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen

nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen

steht oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) handelt (vgl. auch § 19b

Abs. 1 VRG, § 27 Abs. 2 StVG, § 147 der

Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 [LS 331.1]).

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2

VRG bedeutet freilich insofern eine unechte Ausnahme, als es um materielles

Strafrecht sowie um Strafverfolgung sowie -verhängung im Sinn der

Strafprozessordnung geht; denn dann dreht es sich vorab um keine in § 1

VRG gemeinte öffentlichrechtliche Angelegenheiten, welche als Einzige in

verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit fallen können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1

N. 25 f., § 43 N. 21). Spezialgesetzlich ausdrücklich

anders verhält es sich allein beim Steuerstrafverfahren (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 32–86 N. 9, § 72 N. 6, § 73 N. 3).

Das heisst umgewendet, dass das Verwaltungsgericht bzw. auf

Grund von § 38 Abs. 2 lit. b VRG einer seiner Einzelrichter auf

dem Gebiet des Strafrechts im weitesten Sinn unter gewissen Bedingungen

sachlich nur zuständig sind für Straf- und Massnahmenvollzug

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 7, § 43 N. 23–25).

2.3

Nun setzt

die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 DNAPG zwar voraus, dass

die betroffenen Personen noch Strafen oder Massnahmen erstehen. Sie bildet

jedoch kein Vollzugsrecht (so andeutungsweise schon der Beschluss der Kammer

vom 20. Dezember 2005, VB.2005.00594, E. 1 Abs. 2). Vielmehr

soll sich für eine kurze Dauer nachholen lassen, was vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes

in einem früheren Strafverfahren nicht geschehen konnte. Damit handelt es sich

der Sache nach um Strafprozess sowie Strafverfolgung, stellt der vorinstanzlich

erledigte Rekurs einen solchen gemäss § 402 Ziff. 4 StPO dar und kann

mit dem angefochtenen Entscheid nicht an das Verwaltungsgericht gelangt werden

(in dieser Richtung ebenso bereits E. 2 Abs. 2 des gerade angeführten

Kammerbeschlusses). Also ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Laut § 409 Abs. 1 StPO wäre der vorinstanzliche

Rekursentscheid endgültig. Der Beschwerdeführer könnte alsdann binnen zehn

Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgericht nur noch staatsrechtliche

Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung erheben; zugleich müsste er um

Fristwiederherstellung ersuchen (siehe Art. 86+89 je Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 lit. c und 35 Abs. 1 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, SR 173.110];

Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,

Bd. I, Bern 1990, Art. 35 N. 2.7 S. 247 Ziff. 4).

Freilich träte das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche

Beschwerde wohl nicht ein. Es hat nämlich eine solche als

Verwaltungsgerichtsbeschwerde trotz deren Unstatthaftigkeit auf dem Gebiet der

Strafverfolgung an die Hand genommen in einem Fall, der ein DNA-Profil vor

Inkrafttreten des einschlägigen Bundesgesetzes – aber durchaus schon mit Seitenblick

darauf – betraf, und zwar wegen der datenschutzrechtlichen Implikationen (BGE 128

II 259 E. 1.1+3 mit Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 sowie 100 Abs. 1

lit. f und Abs. 2 lit. a OG). Das dürfte auch heute gelten (immerhin

scheint die bundesrätliche Botschaft im hier interessierenden Zusammenhang kaum

an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu denken [BBl 2001, S. 29 ff.,

46.

f.]; insofern hätte es bei der vorinstanzlichen Verfügung mit

ordentlichen Rechtsmitteln selbst unter dem Gesichtswinkel von § 27 Abs. 2

StVG und § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG

sein Bewenden).

Mithin muss über vorliegende Sache wegen Art. 98a Abs. 1

OG kantonsintern zunächst eine bislang unbezeichnete – welcher Mangel

allerdings nichts schadet (vgl. BGE 123 II 231 E. 7 f. und dazu

Tomas Poledna, Entwicklungen im Verwaltungsrecht, SJZ 94/1998, S. 385 ff.,

387) – richterliche Behörde befinden. Nach der Logik von § 402 StPO kommt

dafür wohl nur das Obergericht in Frage. Die Beschwerde gilt es deshalb dorthin

zu überweisen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Trotzdem sei mit Blick auf den in Art. 12 Abs. 1 und Art. 15 ff.

DNAPG ausdrücklich angesprochenen Datenschutz noch auf eine zusätzliche

Komplikation aufmerksam gemacht: Wenn dieser im Vordergrund steht, können

letztinstanzliche kantonale – nicht zwingend gerichtliche – Entscheide an die

Eidgenössische Datenschutzkommission weitergezogen werden (vgl. BGE 126 II

126.

E. 4, 128 II 311 E. 8.2+4; VGr, 9. November 2005,

VB.2005.00342, E. 6 Abs. 2, www.vgrzh.ch [alles mit Hinweisen]).

4.

Die angefochtene Verfügung hat irrtümlich die Beschwerde beim

Verwaltungsgericht als Rechtsmittel angegeben. Deshalb lassen sich die Gerichtskosten

vorab nicht dem Beschwerdeführer belasten, geschweige denn der

Beschwerdegegnerin. Ein Vorwurf trifft aber auch nicht die Vorinstanz, sodass

diese zu Lasten der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt werden

darf. Mithin gilt es die Gerichtskosten auf die eigene Kasse zu nehmen (zum

Ganzen VGr, 16. Januar 2006, VB.2006.00003, E. 3 und 3.1,

www.vgrzh.ch, mit Hinweis).

5.

Sollte geltend gemacht werden wollen, willkürliche Handhabung

kantonalen Verfahrensrechts beim vorliegenden Nichteintreten könnte die

sonstige Anwendbarkeit von öffentlichem Recht des Bundes in der Sache vereiteln

und zudem sei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil abzuwenden, liesse sich

gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

erheben (BGE 123 I 275 E. 2c).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

Sie wird an das Obergericht weitergeleitet.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Im Sinn

der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert zehn Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben

werden.

5.

Mitteilung

an …