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Entscheid

VB.2006.00016

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00016

16. August 2006Deutsch15 min

(URT.2006.9449)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Im Jahr 1971 wurden auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an

der L-Strasse 02 in Zürich zwei Reklametafeln aufgestellt. Diese stehen frei

und senkrecht zur angrenzenden L-Strasse im befestigten Vorgarten. Damals

unterlagen solche Anlagen keiner baurechtlichen Bewilligungspflicht. Eine

solche schuf der Gemeinderat der Stadt Zürich erst am 13. August 1975 mit

den Vorschriften zum Schutze des Stadt- und Landschaftsbildes

(Reklameverordnung; ReklameV); dieser Erlass trat nach seiner Genehmigung durch

den Regierungsrat am 18. Februar 1976 in Kraft. Art. 4 Abs. 1

ReklameV führte auch für bereits bestehende Anlagen eine Bewilligungspflicht

ein; binnen 2 Jahren seit Inkrafttreten des Erlasses nicht angemeldete Anlagen

waren zu beseitigen. Daraufhin reichte die C AG am 28. September 1975 ein

Gesuch um Beibehaltung der genannten beiden Tafeln ein. In den nächsten Jahren

wurden zwischen der C AG und der Stadt Zürich mehrere Verhandlungen bezüglich

der Beseitigung besonders störender Plakatwerbestellen geführt (sog.

"Gentlemen Agreement’s"). Im Rahmen eines solchen "Gentlemen

Agreement" traf das Bauamt II der Stadt Zürich als Baubehörde am 11. März

1982 mit verschiedenen Plakatgesellschaften eine Vereinbarung, die den

Fortbestand von zahlreichen Werbetafeln in den Kreisen 2 und 4 zum Gegenstand

hatte. Gestützt auf diese Vereinbarung erging am folgenden Tag eine Verfügung,

worin mit Bezug auf den Standort L-Strasse 02 "Vormerk genommen

(wurde), dass die Anzahl der Plakatstellen per 31. Dezember 1983 von zwei

auf eine B12-Plakatwand reduziert" werde. Dieser Beschluss erwuchs in

Rechtskraft.

Am 12. Januar 2005 forderte das Amt für Städtebau der

Stadt Zürich die A AG als Rechtsnachfolgerin der C AG auf, innert 30 Tagen den

rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Nachdem diese am 11. März 2005

ein Reklamegesuch für eine Anlage ohne Demontage der bestehenden eingereicht

hatte, befahl das Amt für Städtebau der A AG am 25. Mai 2005, eine der

beiden Plakatwerbestellen bis spätestens 30. Juni 2005 zu beseitigen.

II.

Einen von der Adressatin hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Baurekurskommission I am 18. November 2005 ab, zusammengefasst aus

folgenden Gründen: Die Verfügung vom 12. März 1982 stelle die materielle

Beurteilung der fraglichen Plakatstellen dar. Daran ändere nichts, dass die

Anordnung gestützt auf eine Vereinbarung zwischen den damaligen Parteien

ergangen sei. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin lasse sich nicht sagen,

dass sich der massgebende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Gegenüber dem

damals anwendbaren Art. 4 Abs. 2 ReklameV stelle der heute zu

beachtende § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 (PBG) höhere Anforderungen an die Ästhetik. Daher verleihe auch die neue

Rechtsgrundlage keinen Anspruch auf eine nochmalige Prüfung des Baugesuchs. Der

von der Rekurrentin im Weiteren erhobene Einwand, dass die Stadt Zürich den

Beseitigungsanspruch verwirkt habe, sei unbegründet. Aus der bundesgerichtlichen

Praxis, wonach eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab Fertigstellung der

baugesetzwidrigen Baute oder Anlage laufe, könne die Rekurrentin nichts zu

ihren Gunsten ableiten. Denn die angefochtene Verfügung prüfe nicht die

Rechtmässigkeit der umstrittenen Anlage, sondern wiederhole den

Beseitigungsbefehl. Die im Jahr 1982 ausgesprochene Bauverweigerung sei rund 11

Jahre nach Erstellung der Anlage ergangen, und von da an seien wiederum weniger

als 30 Jahre bis zur umstrittenen Vollstreckungsverfügung verstrichen. Aus

einem Protokoll der sog. "Arbeitsgruppe Plakatierung" vom 28. November

1989 ergebe sich nur, dass das "Gentlemen Agreement 1978" erfüllt

sei; vorliegend fliesse die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands jedoch aus der Baubewilligung vom 12. März 1982. Dass dieser Befehl

noch nicht befolgt worden sei, habe die Rechtsvorgängerin damals gewusst;

diesen bösen Glauben habe sich die Rekurrentin anrechnen zu lassen. Aus diesem

Grund könne sie sich auch nicht auf die Untätigkeit der Behörde berufen.

Schliesslich sei der Beseitigungsbefehl offensichtlich verhältnismässig.

III.

Mit Beschwerde vom 13. Januar 2006 liess die A AG dem

Verwaltungsgericht – unter Zusprechung einer Parteientschädigung für das

Rekurs- wie das Beschwerdeverfahren – beantragen:

"1. Der

angefochtene Beschluss und die Verfügung des Amtes für Städtebau der Stadt

Zürich vom 25. Mai 2005 seien aufzuheben; demgemäss sei festzustellen,

dass den Reklamen der Beschwerdeführerin Bestandesgarantie zukommt;

eventualiter

sei der Beschwerdegegner anzuweisen, ein nachträgliches Bewilligungsverfahren

durchzuführen.

…"

In ihrer Vernehmlassung vom 3. Februar 2006 schloss

die Baurekurskommission I – ohne weitere Ausführungen – auf Abweisung der

Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Februar 2006 beantragte das

Hochbaudepartement der Stadt Zürich ebenfalls Abweisung des Rechtsmittels. In

der Replik vom 5. Mai 2006 bzw. Duplik vom 20. Juni 2006 hielten die

Parteien an ihren Standpunkten fest.

Auf die Parteivorbringen wird, soweit wesentlich, in den

nachfolgenden Urteilsgründen eingegangen.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

1.1

Im Streit

liegt die Rechtmässigkeit des von der Baurekurskommission I bestätigten

"Beseitigungsbefehl(s) und Zwangsandrohung". Hierbei handelt es sich

um eine Vollstreckungsverfügung im Sinn von §§ 29 – 31 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG), mit der die

Baubewilligung vom 12. März 1982 als Sachverfügung durchgesetzt werden

soll.

1.2

Eine

anfechtbare Vollstreckungsverfügung kann an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden, wenn dieses – wie hier nach § 41 VRG – in der Sache selbst

zuständig ist (RB 1975 Nr. 10; vgl. auch Thomas Merkli/Arthur

Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im

Kanton Bern, Bern 1997, Art. 116 N. 11). Auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten

ist.

1.3

Die

Sachverfügung ist vollumfänglich mit Rekurs anfechtbar, die Vollstreckungsverfügung

in der Regel nicht (RB 1990 Nr. 16 = BEZ 1991 Nr. 13;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 29 – 31

N. 2, auch zum Folgenden, und § 30 N. 57 ff.). Vollzugshandlungen,

die lediglich eine frühere rechtskräftige Verfügung konkretisieren, ohne dem Betroffenen

eine neue Belastung zu überbinden, sind nach allgemeiner Regel nicht mit einem

förmlichen Rechtsmittel weiterziehbar. Im Vollstreckungsverfahren sind Rügen

ausgeschlossen, die in einem durch Sachverfügung abgeschlossenen Entscheidverfahren

hätten vorgebracht werden können. Bei der Anfechtung der Vollstreckungsverfügung

kann gegenüber der Sachverfügung geltend gemacht werden, diese sei von Anfang

an nichtig gewesen oder durch nachträglich eingetretene Umstände rechtswidrig

oder gegen­standslos geworden. Ferner ist die Vollstreckungsverfügung dann

anfechtbar, wenn Mängel vorgebracht werden, die in ihr selbst begründet sind.

1.4

Im Rahmen

der beschränkten Überprüfung war weder die Baurekurskommission I gehalten,

einen Augenschein durchzuführen, noch besteht für das Verwaltungsgericht eine

solche Verpflichtung.

2.

Nichtig ist eine Verfügung, wenn sie an einem besonders

schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel leidet

und die Rechtssicherheit durch ihre Nichtbeachtung nicht ernsthaft gefährdet

wird (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Zürich etc. 2002, Rz. 956, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung). Dass die Baubewilligung vom 12. März 1982 an einem

derartigen qualifizierten Mangel leide, behauptet weder die Beschwerdeführerin

noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise.

3.

Aufgrund der von der Beschwerdeführerin sodann angerufenen

Bestandesgarantie, die sich auf die verfassungsrechtlich gewährleistete

Eigentumsgarantie, den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das

Rückwirkungsverbot stützt, können bestehende Bauten und Anlagen auch dann

erhalten bleiben, wenn sie wegen einer seither erfolgten Rechtsänderung nicht

mehr oder nicht mehr gleich gebaut werden dürften (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 817). Nach

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts liegt der Sinn des

Bestandesprivilegs vorab im Investitionsschutz (RB 1993 Nr. 51).

Während das Gericht die Bestandesgarantie nur mit Bezug auf Bauten und Anlagen

gewährt hat, ist im erwähnten Entscheid auch die Nutzung eines Geländes als

Werk- und Lagerplatz als privilegiert bezeichnet worden; allerdings liess sich

das Gericht von der Überlegung leiten, dass die fragliche Bewerbung ebenfalls

erhebliche Investitionen voraussetze. Bei der Installation der vorliegend

umstrittenen, unbeleuchteten Plakatwerbestelle sind nur geringe Kosten

angefallen. Im Fall einer Beseitigung kann der Metallrahmen – soweit seine

Lebensdauer nicht abgelaufen ist, was einem Bestandesschutz auch aus diesem

Grund entgegenstünde – andernorts verwendet werden. Mithin kommt einer baulich

derart bescheidenen und leicht demontierbaren Anlage keine Bestandesgarantie

zu; vielmehr hat die Durchsetzung des objektiven Rechts Vorrang.

Ferner setzt die Bestandesgarantie voraus, dass ein

Bauwerk rechtmässig errichtet worden ist (BGE 117 Ib 243 E. 3c; Peter

Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002,

S. 322; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht,

3.

A., Zürich 2003, S. 17-5). Diese Voraussetzung wird meistens in

einem Bewilligungsverfahren geprüft. Vorliegend bestand anlässlich der

Errichtung der Plakatwerbestelle im Jahr 1971 noch keine Bewilligungspflicht;

vielmehr wurde diese entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Baurekurskommission

I erst nachträglich eingeführt. Ob die mit Art. 4 Abs. 1 ReklameV

rückwirkend geschaffene Bewilligungspflicht rechtens war, kann heute offen

bleiben. Eine entsprechende Rüge hätte gegen den baurechtlichen Entscheid vom

12.

März 1982, womit nur eine von zwei Anlagen bewilligt worden ist,

erhoben werden müssen. Weil sich diese Auffassung wie gesagt keineswegs als

nichtig bezeichnen lässt, muss sich die Beschwerdeführerin dabei behaften

lassen, dass ihre Rechtsvorgängerin die Verweigerung für eine der beiden

Anlagen hingenommen hat.

Demnach kommt der

streitbetroffenen Plakatwerbestelle keine Bestandesgarantie zu und erweist sich

die Beschwerde daher insoweit als unbegründet.

4.

Im Weiteren hält die Beschwerdeführerin sinngemäss dafür,

dass die Stadt Zürich anlässlich der Besprechung vom 28. November 1989 auf

die Vollstreckung der Anordnung vom 12. März 1982 verzichtet habe, indem

sie das vorgängig im Jahr 1978 getroffene Gentlemen Agreement als erfüllt

bezeichnet habe. Mit der Beschwerdegegnerin hat die Baurekurskommission I diese

Auffassung verworfen. Ob diese Besprechung oder weitere Verhandlungen zwischen

den Parteien einen Vollstreckungsverzicht begründen oder schutzwürdiges

Vertrauen in den Fortbestand schaffen, steht aufgrund der Akten nicht zweifelsfrei

fest, kann im Licht der folgenden Erwägungen jedoch offen bleiben.

5.

5.1

Die

Baurekurskommission I hat die Frage, ob die Vollstreckung einer rechtskräftig angeordneten

Beseitigung verjähren könne oder nicht, kurz geprüft und verneint (E. 6.3

a.E.). Ebenso haben sich die Parteien im Beschwerdeverfahren damit summarisch

auseinandergesetzt. Im Fall der Verneinung der Bestandesgarantie fällt in

Betracht, dass sich der Rechtsstreit auf der Grundlage der

Vollstreckungsverjährung entscheidet. Eine nochmalige Anhörung der Parteien zu

diesem Aspekt der Rechtsanwendung ist daher nicht geboten (vgl. RB 2002

Nr. 115 und Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 10).

5.2

Im

Entscheid BGE 107 Ia 121 erkannte das Bundesgericht, dass der Anspruch der

Baubehörde, gegen widerrechtliche Bauten einzuschreiten, bei Fehlen einer

gesetzlichen Regelung grundsätzlich auf 30 Jahre befristet sei. Eine längere

Zeitspanne gelte dann, wenn der Fortbestand eines baurechtswidrigen Gebäudes

ernsthafte und unmittelbare Gefahren für Leib und Leben der Bewohner oder

Dritter schaffen würde (Haller/Karlen, N. 883 f.). Eine kürzere Zeitdauer

kann sich aufgrund einer gesetzlichen Regelung oder aus Gründen des Vertrauensschutzes

ergeben (VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4; BGr, 19. September

2001,1P.768/2000, E. 4 und 5, www.bger.ch; vgl. etwa Art. 46

Abs. 3 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, wonach bei

erkennbaren Rechtswidrigkeiten die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustandes nach mehr als fünf Jahren nur verlangt werden kann, wenn zwingende

öffentliche Interessen es erfordern).

5.3

Vorliegend

geht es nicht darum, wie lange die Baubehörde gegen eine widerrechtlich

erstellte Baute einschreiten darf, sondern um die Frage, wie lange sie

berechtigt ist, einen bereits erlassenen Befehl zu vollstrecken. In

BGE 105 Ib 265 E. 5b S. 269 f. äusserte das Bundesgericht

Zweifel daran, ob die zwangsweise Durchsetzung einer Wiederaufforstungspflicht

verjähren könne und hielt fest, im Fall der Annahme einer Verjährbarkeit

betrage die Frist mindestens 10 Jahre. Auch die Verwaltungsgerichte der Kantone

Luzern (LGVE 1983 II N. 32) und Solothurn (SOG 1988 N. 28)

liessen diese Frage offen. Entsprechend dem im öffentlichen Recht geltenden

Grundsatz, wonach finanzielle Ansprüche und andere Forderungen des Gemeinwesens

wie des Bürgers aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich verjähren, und

zwar auch bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, ist die

Verjährbarkeit zu bejahen und damit die Vollstreck­barkeit eines Befehls zu

befristen (ebenso Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen,

Zürich 1999, S. 187). Zum gleichen Ergebnis führen auch

Vertrauensschutzüberlegungen: Nach gefestigter Rechtsprechung hat die

langjährige Duldung eines rechtswidrigen Bauwerks zur Folge, dass die Behörde

nicht mehr einschreiten darf (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00160;

11.

Februar 2004, VB.2003.00371; 5. Februar 2003, VB.2002.00393 [alle

unter www.vgrzh.ch]; BGr, 19. September 2001, ZBl 03/2002, S. 188).

Gleiches muss gelten, wenn ein baupolizeilicher Beseitigungsbefehl ergeht und

dieser in der Folge nicht durchgesetzt wird. Auch unter diesen Umständen darf

der Bürger mit fortschreitender Zeit davon ausgehen, dass die Behörde stillschweigend

von der Vollstreckung absieht.

Es erscheint sachgerecht, die Vollstreckungsverjährung mit

Eintritt der Rechtskraft der Sachverfügung, vorliegend also im April 1982

laufen zu lassen. Ob bestimmte Ereignisse den Lauf der Verjährung hemmen oder

gar unterbrechen, kann als nicht entscheidwesentlich offen bleiben, weil solche

hier nicht eingetreten sind. Die im Jahr 1989 zwischen der Stadt Zürich und verschiedenen

Plakatwerbefirmen geführten Verhandlungen bezogen sich nicht auf die

streitbetroffene Reklametafel und waren daher nicht geeignet, den Lauf der

Verjährung zu hemmen oder gar zu unterbrechen. Es sprechen gute Gründe dafür,

die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 des

Obligationenrechts (OR) für gerichtlich anerkannte Forderungen auf 10 Jahre zu

bemessen (Ruoss Fierz, S. 188; vgl. auch Häfelin/Müller, Rz. 790

ff.). Wie bei widerrechtlich erstellten Bauten oder eigenmächtig vorgenommenen

Nutzungsänderungen ist aber auch eine Lösung denkbar, die zwischen offen

erkennbaren Mängeln – wie hier – und "versteckten Rechtsbrüchen" –

etwa im Innern eines Gebäudes – unterscheidet. Auch wenn nicht die

Zehnjahresfrist für massgebend erachtet wird, so war die Vollstreckung nach

Treu und Glauben jedenfalls im Jahr 2005 verjährt.

Anzumerken bleibt, dass der gute oder böse Glaube des

betroffenen Grundeigentümers ebenso unerheblich ist wie Aspekte der

Verhältnismässigkeit. Denn die Vollstreckungsverjährung drängt sich aufgrund

der Rechtssicherheit wie auch nach Treu und Glauben auf. Entgegen der

Auffassung der Stadt Zürich verletzt nicht nur der eine amtliche Beseitigungsaufforderung

missachtende Verfügungsadressat Treu und Glauben, sondern auch das den Vollzug

nicht gehörig überwachende oder gänzlich untätig bleibende Gemeinwesen. Denn

dieses trägt so zur Verunsicherung der Rechtslage bei, begünstigt die Ungleichbehandlung

ähnlich gelagerter Fälle und schädigt gutgläubige Rechtsnachfolger des Wiederherstellungspflichtigen.

Entsprechend der Rechtslage bei widerrechtlich errichteten Bauten dürfte eine

Vollstreckungsverjährung ausnahmsweise dann nicht eintreten, wenn mit dem Vollstreckungsverzicht

Leib und Leben von Menschen gefährdet würden. Dies trifft hier offensichtlich

nicht zu. Die Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die umstrittene

Plakatanlage die Verkehrssicherheit ernsthaft gefährden würde. Denn gemäss

Baubewilligung vom 12. März 1982 darf eine der beiden Reklameanlagen

stehen bleiben.

5.4

Anzufügen

ist, dass die – streng genommen – streitige Plakatstelle gemäss der Verfügung

vom 12. März 1982 nicht Bewilligungsgegenstand war. Neben der bewilligten

Plakatwand wurde mit der Verfügung vom 12. März 1982 die streitige

Plakatwand nicht verweigert, sondern es wurde lediglich davon "Vormerk

genommen", dass die Anzahl der Plakatstellen von zwei auf eine Plakatwand

reduziert wird. So gesehen wäre nicht die Vollstreckungsverfügung streitig,

sondern die Beseitigungsanordnung als Folge der Nichtbewilligungsfähigkeit. Auch

in diesem Fall wäre aber die Wiederherstellung verjährt, weil die Beschwerdegegnerin

die rechtswidrige Plakatstelle mindestens 23 Jahre bzw. noch länger (ab

Inkrafttreten der Bewilligungspflicht) duldete, ohne gegen deren Bestand einzuschreiten,

auch nachdem der Abbruch der Plakatstelle nicht innert der in der Verfügung vom

12.

März 1982 angesetzten Frist erfolgte.

6.

Zusammenfassend erweist sich eine der beiden

Plakatwerbestellen auf dem Grundstück L-Strasse 02 als rechtswidrig, doch

kann die Stadt Zürich deren Beseitigung wegen Verjährung nicht mehr

durchsetzen. Während bei einer bestandesgeschützten Baute oder Anlage im Rahmen

von § 357 Abs. 1 PBG Unterhaltsarbeiten zulässig sind (Fritzsche/Bösch,

S. 17-5 ff.), müssen im Fall der Rechtswidrigkeit jegliche Veränderungen unterbleiben.

Andernfalls würde nämlich erneut ein rechtswidriger Zustand geschaffen, gegen

den die Behörde einschreiten dürfte.

7.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Bei diesem Ausgang

des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin. Es rechtfertigt sich daher, die

Kosten des Beschwerde- wie des Rekursverfahrens der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die

Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 VRG für die Zusprechung einer

Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin hingegen sind nicht erfüllt,

da letztlich die Beschwerdeführerin das Verfahren verursacht hat, indem sie den

Abbruch einer Plakatstelle zugestand, dieser aber nicht erfolgte. Daran ändert

sich auch nichts, wenn die Beseitigung nun infolge Verjährung nicht mehr

durchsetzbar ist. Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin somit

nicht zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Baurekurskommission I vom

18.

November 2005 sowie die Verfügung des Amts für Städtebau der Stadt

Zürich vom 25. Mai 2005 werden aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten und die Kosten des Rekursverfahrens werden der Stadt Zürich auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …