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Entscheid

VB.2006.00102

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00102

25. Oktober 2006Deutsch25 min

(URT.2006.9589)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ) eröffneten im Oktober

2005 ein Einladungsverfahren zur Beschaffung eines Geografischen

Informationssystems (GIS) für die Abteilung Angebotsentwicklung. Innert Frist

reichten die A AG und die C AG Angebote in der Höhe von Fr. 38'438.-

(inkl. Schulungskosten von Fr. 4'940.-, aber exkl. jährliche Folgekosten

von Fr. 10'241.-) bzw. von Fr. 15'924.80 (exkl. Schulungskosten von

Fr. 6'300.- und jährlichen Folgekosten von Fr. 4'200.-) ein. Mit Verfügung

vom 15. Februar 2006 erteilten die VBZ den Zuschlag an die C AG unter

gleichzeitigen Mitteilung des Entscheids an beide zur Angebotsabgabe

eingeladenen Anbieterinnen.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 27. Februar 2006 liess die A AG

dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen beantragen, die C AG sei vom

Vergabeverfahren auszuschliessen bzw. der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu

erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht sowie sinngemäss um die

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.

Für die Stadt Zürich beantragten die VBZ am 22. März

2006.

die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend aufschiebende

Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2006 wurde die

bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen

aufrechterhalten und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin

teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 27. April 2006 und Duplik vom

23.

Mai 2006 hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen

vollumfänglich fest. Die Mitbeteiligte C AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2006 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei Anbieterinnen. Falls ihre Rügen

begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist

demnach zur Beschwerde legitimiert.

3.

Obwohl hier aufgrund des

Auftragswertes eine freihändige Vergabe möglich gewesen wäre (vgl. Anhang 2

IVöB), hat sich die Vergabebehörde für das höherstufige Einladungsverfahren

entschieden. Dies ist ohne weiteres zulässig, hat indessen zur Folge, dass sie

sich bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen muss und die dafür

geltenden Grundsätze, z.B. betreffend Nichtdiskriminierung und

Gleichbehandlung, einzuhalten hat (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999

Nr. 36).

Um einen zumindest minimalen Wettbewerb zu gewährleisten,

sind nach Art. 12 Abs. 1 lit. bbis

IVöB im Rahmen des Einladungsverfahrens wenn möglich mindestens drei Angebote

einzuholen. Ein Unterschreiten dieser Zahl kommt dann in Betracht, wenn die aus­geschriebene

Leistung nur von sehr wenigen Anbietern erbracht werden kann. Soweit aus den

Akten ersichtlich, wurden vorliegend bloss zwei Offerten eingeholt. Es ist

nicht bekannt, ob neben den eingeladenen Anbieterinnen noch weitere mit dem

ausgeschriebenen Auftrag hätten betraut werden können. Dieser Frage ist jedoch

nicht weiter nachzugehen. Da die Beschwerdeführerin durch eine mögliche

Verletzung von Art. 12 Abs. 1

lit. bbis IVöB keinen Nachteil erlitten hat, bleibt

dieser Umstand für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung.

4.

Die Beschwerdeführerin rügt in verfahrensrechtlicher

Hinsicht eine Verletzung der Begründungspflicht.

Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf

rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist

(vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in

§ 10 Abs. 2 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den

Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2

der Submissionsverordnung vom 23 uli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle

indessen bei der Eröffnung des Zuschlags lediglich zu einer summarischen Begründung

verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbietenden hin, hat sie diesem die wesentlichen

Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3

SubmV). Ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Zuschlagseröffnung

ihrer Begründungspflicht hinreichend nachkam, kann indessen offen bleiben, da

eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch

die Ausführungen in der Beschwerdeantwort sowie durch die der

Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort

Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000

Nr. 25 E. 4a). Eine allfällige Gehörsverletzung ist damit für den

Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung. Die ansonsten von der Beschwerdeführerin

gegen die Begründung erhobenen Einwände sind nicht formeller, sondern inhaltlicher

Art. Sie sind im Folgenden zu beurteilen.

5.

Die Beschwerdeführerin macht hauptsächlich geltend, das

Angebot der Mitbeteiligten sei unvollständig und daher gestützt auf § 28

lit. h SubmV sowie Ziffer 8 der Allgemeine Submissionsbedingungen vom

Verfahren auszuschliessen. Das Angebot der Mitbeteiligten stimme nicht mit der

in der Ausschreibung geforderten Leistung überein. Bei der Beschaffung eines

GIS handle es sich um ein Software-System, welches von den zur Offertstellung

eingeladenen Firmen als Standardsoftware in Form diverser Software-Module bzw.

einzelner Software-Applikationen zum Verkauf bzw. zur Lizenzierung angeboten

werde. Die Mitbeteiligte habe nur einen Teil der im Pflichtenheft der Vergabe

gestellten Anforderungen und Funktionalitäten offeriert und mit einem konkreten

Preis versehen. In Bezug auf einen wesentlichen Teil der im Pflichtenheft

umschriebenen Funktionalitäten an das GIS habe sie lediglich darauf

hingewiesen, dass entsprechende Softwaremodule bzw. Applikationen ihrer

Standardsoftware bereits an anderen Stellen innerhalb der Stadtverwaltung

lizenziert worden seien. Die Mitbeteiligte gehe sodann davon aus, dass die

Vergabestelle diese Softwaremodule bei einem nicht formell, wohl aber faktisch

bestehenden Lizenzpool der Stadt Zürich beziehen könne und ihr insoweit daher

keine Anschaffungskosten entstünden. Die Beschwerdeführerin habe nun aber

bislang keine Kenntnis von der Existenz dieses angeblich über einen zentralen

Server bei Geomatik + Vermessung Stadt Zürich (GeoZ) laufenden Lizenzpools

gehabt. Auch in den Ausschreibungsunterlagen sei nicht auf das Bestehen eines

solchen hingewiesen worden. Sollte ein solcher Lizenzpool existieren, müsse

bezweifelt werden, dass ein Bezug von entsprechenden Lizenzen durch die Vergabestelle

tatsächlich zulässig und überdies auch kostenneutral wäre. Die Zulässigkeit der

Mitbenützung sei anhand des jeweiligen Lizenzvertrags zu klären und keineswegs

selbstverständlich. Selbst wenn der Bezug beim Lizenzpool vertraglich zulässig

wäre, sei anzunehmen, dass dafür eine interne Kostenbeteiligung erhoben werde.

Diesfalls komme dem Lizenzpool die Bedeutung eines Subunternehmers der

Mitbeteiligten zu. Ihre Offertangaben über diesen Subunternehmer bzw. dessen

Leistungen und Kosten seien nicht ausreichend spezifiziert und bezeichnet und

somit unvollständig. Von einer separaten Offerte bzw. einer direkten

Vereinbarung zum Bezug der vorgenannten Softwaremodule der Mitbeteiligten

zwischen diesem Lizenzpool der Stadt Zürich und der Vergabestelle habe die

Beschwerdeführerin keine Kenntnis. Die teilweise Auftragsvergabe an eine nicht

in das Vergabeverfahren involvierte Drittpartei wäre jedoch gemäss den

anwendbaren submissionsrechtlichen Bestimmungen ohnehin rechtswidrig.

5.1

Gemäss § 28

Abs. 1 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren

ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formvorschriften verletzt haben,

insbesondere auch durch Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist

allerdings nur adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn

ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 =

BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265).

Die Beschwerdeführerin sieht einen wesentlichen Mangel des

Angebots der Mitbeteiligten im Wesentlichen darin, dass dieses kostenmässig

nicht mit der geforderten Leistung übereinstimme. Namentlich habe die

Mitbeteiligte lediglich die offensichtlich kostengünstigere Variante von

Concurrent User (CU)-Lizenzen angeboten, bei denen eine gleichzeitige Nutzung

des GIS-Tools an vier Arbeitsplätzen nicht möglich sei. Dafür, dass CU-Lizenzen

für die Beschwerdegegnerin ausreichend sein sollten, fänden sich in den

Ausschreibungsunterlagen aber keinerlei Hinweise.

5.2

Unerheblich

ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin von der Existenz eines zentralen

Lizenzpools der Stadt Zürich Kenntnis hatte oder nicht. Wie sie selbst

ausführt, greifen vorliegend beide Anbieterinnen je auf ihre eigene Produktepalette

zurück. Die Beschwerdeführerin muss sich folglich entgegenhalten lassen, dass

sie – wie auch die Mitbeteiligte – selbst am besten weiss, welche

Lizenzverträge sie mit der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen hat.

Darüber hinaus kann sie anhand der in Frage kommenden Verträge auch selbst

beurteilen, ob eine zusätzliche Nutzung dieser Lizenzen durch die Vergabestelle

möglich oder zumindest näher zu prüfen ist. Unerheblich ist schliesslich auch,

ob diese zusätzliche Nutzung über einen zentralen oder aber über mehrere

dezentrale Server erfolgt. Massgebend wäre diesbezüglich einzig die technische

Machbarkeit des Zugriffs auf verschiedene Server, welche von der

Beschwerdeführerin indessen gar nicht in Frage gestellt wurde.

5.3

Soweit die

fraglichen Lizenzen bei der Beschwerdegegnerin bereits vorhanden sind und deren

zusätzliche Nutzung durch die einzelnen Amtsstellen faktisch und rechtlich

möglich ist, besteht grundsätzlich auch kein Beschaffungsbedarf. Entgegen dem

beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es sich dabei nicht um eine den

Submissionsvorschriften unterstehende Vergabe an einen Subunternehmer oder

Drittanbieter, sondern um das Ausschöpfen eigener Mittel und Reserven. Ob und

in welchem Umfang dafür verwaltungsintern eine Kostenbeteiligung bzw.

-überwälzung festgesetzt wird, ist vorliegend nicht relevant (vgl. hinten

E. 8).

5.4

Anders

verhält es sich, wenn begründete Zweifel an der Nutzbarkeit der bei der Vergabebehörde

vorhandenen Lizenzen bestehen. Diesfalls erscheint es für die Anbieterin geboten,

auf diese Ungewissheit hinzuweisen und im entsprechenden Umfang zusätzliche Lizenzen

zu offerieren. Ansonsten läuft sie Gefahr, dass sich ihr Angebot tatsächlich

als lückenhaft erweist.

Nachdem die Mitbeteiligte

als Lizenzgeberin die zusätzliche Nutzung ihrer bei GeoZ vorhandenen Lizenzen

durch die Vergabestelle von sich aus und ohne Einschränkung vorgeschlagen hat,

kann in rechtlicher Hinsicht von der Zulässigkeit dieser Mitnutzung ausgegangen

werden. In faktischer Hinsicht besteht laut der Beschwerdegegnerin lediglich

beim Modul ArcEditor eine gewisse Unsicherheit, ob die bei GeoZ vorhandenen

Lizenzen in jedem Fall für die zusätzliche Nutzung durch die VBZ ausreichen.

Dass darüber hinaus auch noch bei anderen Modulen nicht genügend

Nutzungskapazitäten vorhanden seien, wird von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert

dargetan. Es besteht folglich auch kein begründeter Anlass, an den dem Angebot

der Mitbeteiligten zugrunde liegenden Annahmen zur verfügbaren

Nutzungskapazität der vorhandenen Module zu zweifeln. Wie die

Beschwerdegegnerin sodann ausführt, hat die Mitbeteiligte die beim Modul

ArcEditor bestehende Unsicherheit berücksichtigt und diesbezüglich ein

kostenloses Upgrade (in Ziff. II. 7 der Beschwerdeantwort

fälschlicherweise als Update betitelt) der zu beschaffenden ArcView-Lizenz auf

eine ArcEditor-Lizenz offeriert. In der Offerte der Mitbeteiligten heisst es

dazu: "Um eigene Daten von Zeit zu Zeit in den Geo-Server zu laden, kann

die bestehende ArcEditor-Lizenz aus dem GeoZ-Lizenzpool verwendet werden. Falls

dazu ArcEditor zu oft benötigt würde, erklärt sich die Mitbeteiligte bereit,

eine ArcView Concurrent Lizenz der VBZ später kostenlos auf eine

ArcEditor-Lizenz upzugraden." Dass allfällige Unterkapazitäten mit diesem

Upgrade ausgeglichen werden können, wird von der Beschwerdeführerin nicht

bestritten. Sie wendet aber ein, es werde hierbei ausser Acht gelassen, dass

die Wartung dieses Moduls wiederum kostenpflichtig sei. Dieser Einwand erweist

sich indessen als unbegründet, da die von der Mitbeteiligten offerierten

Wartungskosten für die Module "ArcView CU" und "ArcEditor

CU" identisch sind. Ein Upgrade von ArcView zu ArcEditor hätte somit keine

Erhöhung der Wartungskosten zur Folge.

Ein wesentlicher Mangel

durch Unvollständigkeit des Angebots der Mitbeteiligten ist demnach nicht

ersichtlich, so dass jedenfalls kein Ausschlussgrund vorliegt.

6.

Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Angebote seien

nicht vergleichbar. Die Vergabebehörde habe zwei auf unterschiedlicher

Grundlage basierende Kostenofferten ohne weitere Differenzierungen miteinander

verglichen, ohne zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die gesamten,

die Mitbeteiligte hingegen aus den bereits angeführten Gründen nur die Kosten

für einen Teil des Auftrages offeriert habe. Damit habe die Vergabebehörde

gegen die Pflicht, die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten im

Sinn von § 29 SubmV herzustellen, verstossen.

6.1

Nach

§ 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33

Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste

Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu

beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien

berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer

Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst,

Lehrlingsausbildung und Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung

massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf

die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand

der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli

1999, ZBl 101/2000, S. 271, 273 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a,

mit Hinweisen).

Dem Verwaltungsgericht steht keine Ermessenskontrolle zu

(Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG). Es prüft

dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens

(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2

lit. c VRG).

Vorliegend wurden in

Ziffer 16 der allgemeinen Submissionsbedingungen folgende Zuschlagskriterien

genannt:

Preis Gewichtung

80.

%

Problemanalyse Gewichtung

10.

%

Umsetzungsvorschlag Gewichtung

10.

%

Die Auswahl der

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht

in Frage gestellt. Unbestritten blieb auch die gleichermassen gute Bewertung

der Angebote bei den Zuschlagskriterien "Problemanalyse" und

"Umsetzungsvorschlag". Ihre Vorbringen richten sich ausschliesslich

gegen die konkrete Beurteilung der Angebote beim Zuschlagskriterium

"Preis".

6.2

Im

Hauptpunkt dreht sich der Preisbewertungsstreit um die Auslegung der Vorgaben

des Pflichtenhefts. Dort wird unter Ziffer 1 "Geplante

GIS-Einsatzumgebung" statuiert, dass "4 Arbeitsplätze mit voller

Funktionalität des GIS-Tools" gefordert seien.

6.2.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geforderte "volle

Funktionalität" habe nur so verstanden werden können, dass zumindest die

wesentlichen Grundfunktionen an allen vier Arbeitsplätzen zur zeitgleichen

Nutzbarkeit zur Verfügung stehen sollten. Dementsprechend habe sie die

GIS-Basis-Software für alle vier Arbeitsplätze offeriert. Lediglich für diejenigen

Komponenten, welche auch bei einer gleichzeitigen Inanspruchnahme aller vier

Arbeitsstationen nicht mehrfach benötigt würden, habe sie eine reduzierte

Anzahl Lizenzen zur alternativen Nutzung offeriert.

Demgegenüber hat die

Mitbeteiligte alle Software-Module als CU-Lizenzen offeriert, d.h., jede

Lizenz lässt sich von verschiedenen Arbeitsplätzen, allerdings zur gleichen

Zeit jeweils nur von einem Arbeitsplatz aus, nutzen. Wie sie in ihrer Offerte

festhält, gewährleistet die von ihr vorgeschlagene Lösung, "dass jeweils

1–2 VBZ-GIS-User gleichzeitig arbeiten können, was gemäss Aussage von Hr. D

genügt. Gesichtet werden können die Daten jederzeit mit ArcReader von beliebig

vielen Usern".

Die Beschwerdegegnerin führt aus, die

Ausschreibungsunterlagen würden an keiner Stelle die Vorgabe enthalten, dass

sämtliche Funktionen gleichzeitig an allen vier Arbeitsplätzen zur Verfügung

stehen müssten. Die Funktionalität gemäss Pflichtenheft sei von den Anbietenden

als Fachleute gerade auch im Hinblick auf die spezifischen Bedürfnisse der Abteilung

Angebotsentwicklung zu interpretieren gewesen. So sei insbesondere zu

berücksichtigen gewesen, welche Funktionen häufig genutzt werden und welche

Funktionen zwar grundsätzlich zur Verfügung stehen, auf Grund des

Aufgabenbereichs der Abteilung aber nur wenig genützt werden müssen. Die

Vergabestelle habe daher bewusst nicht vorgegeben, mit welchen Mitteln die

Funktionalität gemäss Pflichtenheft zu erreichen sei. Insbesondere sei nicht

festgelegt worden, welche Anzahl und Art von Lizenzen zu erteilen seien. Anhand

dieser offenen Vorgaben habe die Mitbeteiligte die Bedürfnisse der Abteilung

Angebotsentwicklung weit besser analysiert als die Beschwerdeführerin und eine

optimale Lösung eruiert. Sämtliche Funktionen gemäss Pflichtenheft seien mit

diesem System an allen vier Arbeitsplätzen nutzbar. Durch eine den

Nutzungsbedürfnissen angepasste Einschränkung der gleichzeitigen Nutzbarkeit

gewisser Module würden jedoch die Lizenzkosten sinnvoll minimiert. Die

offerierte Lösung erfülle die gemäss Pflichtenheft verlangte volle

Funktionalität des GIS-Tools an vier Arbeitsplätzen vollumfänglich. Im Übrigen

interpretiere auch die Beschwerdeführerin den Begriff der vollen

Funktionsfähigkeit an vier Arbeitsplätzen nicht im Sinn einer gleichzeitigen

Nutzbarkeit sämtlicher Funktionen an sämtlichen Arbeitsplätzen. Und auch sie

analysiere die allgemeinen Anforderungen gemäss Pflichtheft und setze bei der

Nutzbarkeit der Funktionen auf eine Prioritätenbildung im Hinblick auf die

konkreten Bedürfnisse der Abteilung Angebotsentwicklung. Unerklärlich bleibe,

weshalb die Beschwerdeführerin bei der Suche nach dieser optimalen Lösung auf

halbem Weg stehen geblieben sei und eine weit über die Nutzungsbedürfnisse der

Abteilung Angebotsentwicklung hinausgehende Lizenzierung offeriere.

6.2.2

Der Beschwerdegegnerin ist zwar beizupflichten, dass die Vorgaben nicht

lauteten, es müssten sämtliche Funktionen gleichzeitig an allen vier

Arbeitsplätzen zur Verfügung stehen. Auch die Beschwerdeführerin

interpretiert den Begriff der vollen Funktionalität letztlich nicht in diesem

Sinn. Vielmehr führt sie aus, dass die Forderung von "vier Arbeitsplätzen

mit voller Funktionalität" in guten Treuen (nur) dahingehend verstanden werden

könne, dass an allen Arbeitsplätzen ein gleichzeitiges Arbeiten mit GIS möglich

sein soll und daher zumindest die wichtigsten Funktionen an allen vier

Stationen gleichzeitig zur Verfügung stehen müssen. Diese Auslegung vermag ohne

weiteres zu überzeugen. Sind vier Arbeitsplätze verlangt, liegt die

Schlussfolgerung am nächsten, dass sie grundsätzlich auch gleichzeitig nutzbar sein

müssen. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin ist dies eine

Konsequenz ihrer Umschreibung der Vorgaben im Pflichtenheft und nicht einer

schlechten Analyse und Umsetzung der Problemstellung. Mit diesem Einwand setzt

sie sich denn auch in Widerspruch zur exakt gleich guten Bewertung der Angebote

bei den einschlägigen Zuschlagskriterien "Problemanalyse" und

"Umsetzungsvorschlag". Widersprüchlich argumentiert die

Beschwerdegegnerin auch mit ihrem in der Duplik erhobenen Einwand, es werde

bestritten, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin ebenfalls als

CU-Lizenzen offerierten Modulen lediglich um solche handle, die nie mehrfach

benötigt würden. Nachdem die Lösung der Mitbeteiligten ausschliesslich

CU-Lizenzen für 1–2 gleichzeitig arbeitende Nutzer vorsieht, geht die

Beschwerdeführerin mit der gleichen Annahme für lediglich einen Teil der Module

sicher nicht zu weit, sondern – wie die Beschwerdegegnerin grundsätzlich argumentiert

– eben gerade nicht weit genug.

Im Weiteren bestand für die Beschwerdeführerin auch keine

Veranlassung nachzufragen, ob die volle Funktionalität allenfalls auch

durchwegs mit CU-Lizenzen erfüllt werden könne. Was die Mitbeteiligte offenbar

dennoch zu einer entsprechenden Nachfrage veranlasste, kann offen bleiben. Wie

sie in ihrer Offerte festhält (vgl. oben E. 6.2.1), erhielt sie zur

Antwort, es genüge, wenn jeweils 1–2 VBZ-GIS-User gleichzeitig arbeiten

könnten. Anscheinend wurden weder die Frage der Mitbeteiligten noch die seitens

der Vergabestelle erteilte Auskunft der Beschwerdeführerin zur Kenntnis

gebracht. Derartige wichtige Auskünfte an einzelne Anbietende müssen aber

gleichzeitig auch allen anderen mitgeteilt werden (§ 17 Abs. 2

SubmV), ansonsten der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen bzw. der

entsprechenden Angebote verletzt ist (Art. 1 Abs. 3 lit. b und

Art. 11 lit. a IVöB).

Das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin wäre aber auch dann zu beanstanden, wenn die Mitbeteiligte

ihre Interpretation des Begriffs "volle Funktionalität" ohne eine

entsprechende Auskunft getroffen hätte. Dass die Beschwerdeführerin nicht von

den gleichen Vorgaben wie die Mitbeteiligte und die Vergabestelle ausging, hat

nach dem Gesagten nicht sie, sondern die Vergabestelle zu vertreten. Da dieses

Missverständnis zudem einen wesentlichen und in erheblichem Masse

kostenrelevanten Aspekt betrifft, ist die Vergleichbarkeit der Offerten, wie

sie vorliegen, nicht gegeben. Es ist durchaus denkbar, dass eine entsprechend

bereinigte Kostenrechnung den Ausschlag zugunsten der Beschwerdeführerin gibt.

Sie muss daher die Gelegenheit erhalten, ihre Offerte diesbezüglich auf die

gleiche Grundlage wie die Mitbeteiligte zu stellen. Konkret heisst das: die

volle Funktionalität ist gewährleistet, wenn "jeweils 1–2 VBZ-GIS-User

gleichzeitig arbeiten können". Anzumerken ist, dass diese Formulierung

interpretationsbedürftig ist und einer näheren Klärung durch die Vergabebehörde

bedarf.

Die Beschwerde erweist sich demnach in Bezug auf die Rüge

der mangelnden Vergleichbarkeit der Offerten als begründet und der

Vergabeentscheid ist aufzuheben. Soweit die weiteren Beschwerdepunkte auch für

den neuerlichen Entscheid der Vergabebehörde von Bedeutung sind, sind sie

nachfolgend gleichwohl zu prüfen.

7.

Mit Bezug auf die

Preisbewertung der Angebote bringt die Beschwerdeführerin wiederum vor, dass

sie ebenfalls ein entsprechend tieferes Angebot hätte einreichen können, wenn

sie wie die Mitbeteiligte Kenntnis von der Existenz eines Lizenzpools gehabt

hätte. Zwar habe auch sie in ihrem Angebot darauf hingewiesen, dass einige der

für die Umsetzung des ausgeschriebenen Auftrags erforderlichen Softwaremodule

von der Beschwerdegegnerin bzw. den VBZ bereits zu einem früheren Zeitpunkt

lizenzweise erworben worden seien und dass diese bestehenden Lizenzen eventuell

gemeinsam genutzt werden könnten. Die Offertsumme stelle jedoch richtigerweise

den Preis für die Umsetzung der gesamten Funktionalitäten (einschliesslich der

Lizenz- und Wartungskosten der bereits bei der Beschwerdegegnerin vorhandenen

Softwaremodule) gemäss Pflichtenheft dar. Für einen korrekten Offertvergleich

müssten diese Kostenanteile nun von ihrem Offertpreis abgezogen werden. Hätte

sie zudem von der Möglichkeit gewusst, über diesen Lizenzpool auch von anderen

städtischen Stellen erworbene Lizenzen zu nutzen, hätte sie auch das

Software-Modul GeoMedia GRID gemäss Ziff. 5.3 ihres Angebots in ihrer

Offerte kostenmässig nicht aufgeführt.

7.1

Dem ist

wiederum entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Lizenzgeberin am

besten weiss, welche für diese Vergabe relevanten Lizenzverträge sie mit der

Stadt bestehen und ob diese eine zusätzliche Nutzung der Lizenzen durch die

Vergabestelle rechtlich erlauben. In ihrem eigenen Interesse, eine möglichst

kostengünstige Offerte einzureichen, hätte sie sodann auf die bestehenden

Lizenzverträge hinweisen müssen. Wenn sie dies mit Bezug auf das GeoMedia

GRID-Modul unterlassen hat, dann wohl aus der Überlegung, dass der Lizenzvertrag

eine Nutzung durch die Vergabestelle nicht erlaubt. Wenn dem so ist, war die

Nicht-Nennung auch nicht relevant. Wenn sie die Nutzung durch die Vergabestelle

aber als rechtlich zulässig und faktisch als immerhin möglich erachtete, hätte

sie dies mit einem entsprechenden Hinweis in ihrer Offerte vermerken können. Jedenfalls

hat sie die Konsequenzen der Nicht-Nennung der bereits vorhandenen Lizenz des

Moduls GeoMedia GRID selber zu vertreten. Diese Unterlassung kann sie auch im

Rahmen der Rückweisung nicht mehr korrigieren. Grund der Rückweisung ist einzig

die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der unklaren

Auftragsumschreibung. Änderungen am Angebot der Beschwerdeführerin sind nur in

jenem Punkt möglich. Darüber hinaus ist es ihr nach dem Grundsatz der Unabänderlichkeit

der Angebote (vgl. § 24 Abs. 3 SubmV) verwehrt, ihr Angebot durch

eine weitergehende Berücksichtigung bestehender Lizenzverträge für weitere Module

attraktiver zu gestalten.

7.2

Anders

verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte auf vorhandene

Lizenzen hingewiesen hat. In Ziffer 2.2 ihrer Offerte findet sich dazu

folgender Hinweis: "Bitte beachten Sie, dass die VBZ bereits über eine

GeoMedia Professional und eine GeoMedia Server-Lizenz verfügt. Diese beiden

Lizenzen könnten evt. gemeinsam, d.h. abteilungsübergreifend genutzt

werden." Die Beschwerdegegnerin wendet hierzu ein, eine Bewertung dieses

abstrakten Hinweises ohne Angabe der Auswirkung auf den Preis sei nicht möglich

gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin diese

gemeinsame Nutzung nicht zumindest als Option in ihrer Preisofferte oder

allenfalls als System-Variante vorgesehen habe. Dass die Offerte diesbezüglich

mangelhaft sei, habe offenbar auch die Beschwerdeführerin gemerkt. Sie habe

nämlich versucht, dieses Versäumnis in einer E-Mail nachträglich zu

korrigieren. Die Beschwerdegegnerin habe darauf aber wegen des Verbots von

Abgebotsrunden nicht eingehen können.

Diese Auffassung erscheint

überspitzt formalistisch. Die Beschwerdeführerin hat zwar im Angebot nur die

Möglichkeit einer Kostenreduktion ausdrücklich erwähnt, ohne diese bei der

Eingabesumme separat zu beziffern. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich bei

dieser Reduktion lediglich um eine bedingte Option handelt. Ihre Realisierung

ist davon abhängig, dass für die Nutzung der fraglichen Module überhaupt noch

genügend freie Kapazitäten vorhanden sind. Ob diese Bedingung erfüllt ist,

konnte und kann die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht wissen. Hinzu

kommt, dass sich die entsprechenden Kosten und damit der Betrag einer

allfälligen Reduktion aus der Preisliste in Beilage 1 zur Offerte der

Beschwerdeführerin ohne weiteres und zweifelsfrei entnehmen lassen. Sofern in

diesem Zusammenhang überhaupt von einem Mangel der Offerte gesprochen werden

kann, ist er höchstens von untergeordneter Bedeutung und ohne weiteres behebbar.

Wie in besagter Beilage 1 aufgeführt, beträgt der Stückpreis für die Software

"GeoMedia Professional NL 6.0" Fr. 16'750.- (exkl. Wartung) und

derjenige für die Software "GeoMedia nodelocked 6.0" Fr. 3'920.-

(exkl. Wartung). Zieht man diese Beträge von der Gesamtsumme der offerierten

Software ab, ergibt das unter Berücksichtigung des gewährten Rabatts einen reduzierten

Gesamtpreis "Software, exkl. MwSt., exkl. Installation" von

Fr. 20'796.50, wie von der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom

16.

Januar 2006 angegeben. Das ergäbe inklusive der MwSt. (von

Fr. 1'580.55) einen Gesamtpreis von Fr. 22'377.05 und entsprechend

der Preisbildung gemäss Offertvergleich im Offertöffnungsprotokoll einen Totalbetrag

von Fr. 27'317.05 (inkl. Schulungskosten von Fr. 4'940, exkl.

jährliche Folgekosten von Fr. 10'241). Es trifft somit nur bedingt zu,

dass diese "Option in der Preisofferte" nicht zum Ausdruck kommt.

Anzumerken ist, dass die Mitbeteiligte die von ihr vorgeschlagenen

Software-Optionen ebenfalls "nur" mit den Stückpreisen auf dem ihrer

Offerte beigelegten Preisblatt auflistet, ohne für jede Option jeweils auch die

geänderte Gesamteingabesumme auszuweisen. Die Berücksichtigung der

beschwerdeführerischen Option – sofern sie sich überhaupt realisieren lässt –

ist demnach auch aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen geboten.

8.

Im

Streit liegt ferner, ob und in welchem Umfang bei der Preisbewertung der

Angebote auch allfällige verwaltungsinterne Kosten für die zusätzliche Nutzung

bestehender Lizenzen zu berücksichtigen sind. Die Beschwerdeführerin macht

geltend, die interne Nutzung von Lizenzen aus dem Pool sei nur in den

allerseltensten Fällen kostenneutral. Nach Auskunft der GeoZ müssten die

betreffenden Abteilungen in der Regel kostenpflichtige Dienstleistungsverträge

mit GeoZ abschliessen. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die

stadtinterne Kostenbeteiligung für die Nutzung bestehender Lizenzen sei vorliegend

nicht von Belang. Selbst wenn man die gegenteilige Auffassung vertreten wolle,

würden die Kosten vorliegend keinesfalls ein relevantes Ausmass annehmen; einerseits,

weil zum Teil nur eine sporadische Nutzung vorgesehen sei und andererseits,

weil im Gegenzug auch neu erworbene Lizenzen in den Pool eingebracht würden.

Zur Stützung dieser Ausführungen legte die Beschwerdegegnerin mehrere Varianten

von Offertvergleichen vor.

Auf den ersten Blick

erscheint es nahe liegend, die intern anfallenden Kostenbeteiligungen im

Vergabeverfahren zu berücksichtigen, weil sie die Wirtschaftlichkeit des Angebots

aus der Sicht der ausschreibenden Verwaltungsabteilung indirekt beeinflussen

können. Massgeblich ist indessen nicht die Sicht der Verwaltungsabteilung,

sondern der Stadt Zürich als Beschwerdegegnerin. Aus ihrer übergeordneten Sicht

ist die "Amortisation" bestehender Lizenzverträge in jedem Fall günstiger

als der Abschluss weiterer, aus Kapazitätsgründen nicht zwingend erforderlicher

Lizenzverträge. Im Übrigen liesse sich die Höhe solcher Beteiligungen, soweit

sie nutzungsabhängig und nicht pauschal festgesetzt werden, kaum verbindlich

voraussagen. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, wäre in diesem

Zusammenhang nicht nur die "Ausgabenseite", sondern konsequenterweise

auch eine allfällige "Einnahmenseite" zu berücksichtigen, d.h., es

wäre auch abzuklären, ob und inwieweit die Vergabestelle für die ihrerseits dem

Pool zur Verfügung gestellten neuen Lizenzen kostenmässig entlastet wird. Dass

all die Abklärungen über die Höhe der internen Kostenbeteiligungen zu einem

verwertbaren Ergebnis führen würden, hat die Beschwerdeführerin weder behauptet

noch substanziiert dargetan und erscheint auch äusserst fraglich. Es ist daher

sachgerecht und jedenfalls vertretbar, die verwaltungsintern verrechneten

Mitbenutzungsgebühren beim vorliegenden Preisvergleich ausser Acht zu lassen.

9.

Erstmals in der Replik

macht die Beschwerdeführerin geltend, die zusätzliche Nutzung bestehender

Lizenzen durch die Vergabestelle sei nicht nur verwaltungsintern, sonder auch

nicht kostenneutral. Darüber hinaus entstünden regelmässig auch zusätzliche

Lizenzkosten, die GeoZ aufgrund einer Mehr- oder Andersnutzung an den privaten

Lizenzgeber abführen müsste. Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen

lizenzrechtlichen Einwand, welcher der Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt

der Beschwerdeerhebung bekannt war und der auch nicht erst durch die

Ausführungen in der Beschwerdeantwort veranlasst wurde. Es ist denn auch nicht

ersichtlich, was einer früheren Erhebung dieser Rüge entgegengestanden hätte.

Die erstmalige Geltendmachung im Rahmen der Replik erweist sich daher als verspätet

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 12).

10.

Schliesslich macht die

Beschwerdeführerin geltend, sie sei erst zur Präsentation bzw. Besprechung

ihres Angebots eingeladen worden, nachdem sie anhand der im Offertöffnungsprotokoll

dargelegten Vergleichszahlen festgestellt habe, dass mit den Preisen bzw. der

diesen zugrunde liegende Vergleichsbasis etwas nicht stimmen könne und deswegen

bei der Beschwerdegegnerin interveniert habe. Es ist indessen nicht ersichtlich,

was sie aus diesem Umstand ableiten will, so dass darauf nicht weiter einzugehen

ist.

11.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag auf

Ausschluss der Mitbeteiligten vom Verfahren unbegründet ist, der

Vergabeentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die

Sache zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Offerten sowie zum

anschliessenden Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vergabestelle

zurückzuweisen ist.

12.

Ausgangsgemäss wird sowohl

die Beschwerdeführerin wie die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angemessen erscheint,

die Kosten zu einem Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Übrigen rechtfertigt sich angesichts des

Verfahrensausgangs keine Zusprechung von Parteientschädigungen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In teilweiser

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 15. Februar 2006

aufgehoben und die Sache zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Verkehrsbetriebe Zürich zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu einem Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

Mitteilung an

…