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Entscheid

VB.2006.00125

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00125

12. Juli 2006Deutsch13 min

(URT.2006.9416)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1964 geborene C,

Staatsangehörige der Republik Kongo, reiste ein erstes Mal im Jahr 1991 als

Asylbewerberin in die Schweiz ein. Ihr Asylgesuch wurde abgewiesen, gegen

welchen Entscheid sie rekurrierte. Während des Rekursverfahrens heiratete sie

einen 1960 geborenen Schweizer, worauf sie das Asylgesuch zurückzog. Als Folge

der Heirat erhielt sie die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Dieser

verstarb am 1. August 1995, was zur Ablehnung der Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung von A führte. Aufgrund eines Wegweisungsbefehls verliess

sie die Schweiz am 18. April 1997.

Am 1. Oktober 1998

reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch, als dessen Folge sie dem

Kanton Freiburg zugewiesen wurde. Das Bundesamt für Migration (BFM; früher:

Bundesamt für Flüchtlinge) trat auf das Gesuch nicht ein. Eine dagegen erhobene

Beschwerde wies die Asylrekurskommission (ARK) am 26. April 1999 ab.

Am 29. Januar 2002

heiratete sie den angolanischen Staatsangehörigen D, geboren 1962, welcher gestützt

auf Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer

vom 6. Oktober 1986 (BVO) eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Zürich besitzt. A ersuchte die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

Mit Entscheid des Bundesamts

für Migration (BFM) vom 11. Februar 2002 wurde das Asylverfahren von A dem

Kanton Zürich zugeteilt. Am 20. Juni 2005 wies die ARK eine am 15. Oktober

2001 erhobene Beschwerde ab. Am 22. August 2005 teilte das Bundesamt ihr

mit, der Vollzug der Wegweisung werde bis 31. Dezember 2005 sistiert.

Am 6. September 2005

verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich, dass auf das Gesuch um Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten werde, weil noch ein

Asylgesuch anhängig bzw. dessen Vollstreckung noch nicht abgeschlossen sei. Bei

dieser Lage verbiete Art. 14 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998

(AsylG) die Einleitung und Behandlung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens betreffend

Aufenthaltsbewilligung.

Erwägungen

II.

Auf einen gegen diese

Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit erhobenen Rekurs trat der

Regierungsrat am 1. Februar 2006 nicht ein. Er stellte sich auf den Standpunkt,

dass gemäss Art. 14 AsylG während eines hängigen Asylverfahrens oder der

noch nicht erfolgten Vollstreckung eines Asylentscheids die Einleitung eines

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens ausgeschlossen sei, es sei denn,

die betroffene ausländische Person verfüge über einen Rechtsanspruch auf

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Dies sei bei A nicht der Fall.

III.

Am 10. März 2006

beantragt A mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht, unter Aufhebung des

Entscheids des Regierungsrats sei die Fremdenpolizeibehörde anzuweisen, auf das

Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einzutreten. In verfahrensmässiger

Hinsicht sei ihr während der Dauer der Beschwerde vorsorglicherweise der

Aufenthalt zu bewilligen und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung –

Erlass von Vorschüssen und Verfahrenskosten – zu bewilligen.

Während sich die

beschwerdebeklagte Direktion nicht vernehmen liess, beantragte am 5. April

2006.

die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf

die Beschwerde nicht einzutreten. Der Vollzug eines Asylverfahrens stehe noch

aus, und so lange sei ein Aufenthaltsgesuch nicht möglich, zumal die

Beschwerdeführerin sich über keinen Rechtsanspruch auf Aufenthalt berufen

könne.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Ein Staatsvertrag zwischen

der Republik Kongo und der Schweiz, der einen Anspruch garantiert, besteht

nicht.

1.2

Gemäss Art. 17

Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer ausländischen Person

mit Niederlassungsbewilligung seinerseits Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammenleben. Nach einem ordnungsgemässen

und ununterbrochenen Aufenthalt hat jener ebenfalls Anspruch auf die

Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).

Keinen gesetzlichen Anspruch

besitzt der ausländische Ehegatte, dessen Partner nur über die

Aufenthaltsbewilligung verfügt.

1.3

Ferner

garantieren Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und –

hier gleichbedeutend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich die ausländische

Person berufen, welche nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in

der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt und intakt

ist (BGE 110 Ib 201 E. 2 und 3).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin ist seit dem 29. Januar 2002 mit ihrem heutigen

Ehemann, der seit 2003 über eine (Härtefall-)Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Zürich verfügt, verheiratet. Wie die Vorinstanzen richtig feststellten,

kann sie aus dem nationalen Recht keinen Rechtsanspruch auf Erteilung oder

Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten.

2.2

Wie der

Regierungsrat ebenfalls zutreffend ausführte, setzt ein aus Art. 8 EMRK/Art. 13

BV fliessender Rechtsanspruch auf Aufenthalt voraus, dass der aufenthaltsberechtigte

Partner über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1

und 3.2, auch zum Folgenden). Dies bedingt, dass über eine normale Integration

hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur sowie

entsprechende vertiefte Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen

Bereich bestehen.

2.3

Die

Vorinstanzen haben erwogen, dass der Ehemann diese Voraussetzungen nicht erfülle.

Er halte sich seit rund zwölf Jahren zuerst als vorläufig Aufgenommener, später

als Aufenthaltsberechtigter, hier auf. Seine Anwesenheitsdauer sei nicht derart

lang, dass allein daraus auf eine besondere Integration geschlossen werden

müsse. Auch sei seine berufliche Verankerung nicht aussergewöhnlich. Übrige,

beispielsweise kulturelle oder soziale Bindungen, die Teil des

Persönlichkeitsbereichs des Ehemannes geworden wären, sind nicht bekannt. Auch der

Umstand, dass der Ehemann Mitglied einer evangelischen Missionsgemeinde und

eines afrikanischen Fussballklubs sei, vermöge daran nichts zu ändern.

2.4

Die

Beschwerdeführerin hat ausführen lassen, dass ihr Ehemann seit einem Jahrzehnt

in der Schweiz lebe. Er sei aus dem Bürgerkrieg in seiner Heimat Angola

geflüchtet, sei zwar hier nicht als Flüchtling anerkannt, indessen vorläufig

aufgenommen worden, weil die Rückkehr in die Heimat als unzumutbar eingeschätzt

worden sei. Seit 2003 besitze er die Aufenthaltsbewilligung. In kurzer Zeit

könne er mit der Einbürgerung rechnen, woraus sein gefestigter Aufenthalt in

der Schweiz bereits heute gegeben sei. Aufgrund der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zu Art. 8 EMRK müsse der Aufenthalt des Ehemannes als gesichert

gelten, was wiederum für die Beschwerdeführerin bedeute, dass sie aufgrund

ihrer Ehe einen abgeleiteten Rechtsanspruch auf Aufenthalt geltend machen

könne.

3.

3.1

Die Frage

des Rechtsanspruchs ist vorliegend in zwei Verfahrensstufen von Bedeutung:

erstens entscheidet sie darüber, ob das Verwaltungsgericht überhaupt materiell

auf die Beschwerde eintreten kann. Im bejahenden Fall ist das Vorliegen eines

Rechtsanspruchs sodann Voraussetzung für die Fremdenpolizei, dass sie auf ein

Aufenthaltsgesuch überhaupt eintreten kann, weil ein hängiges Asylverfahren

noch nicht abgeschlossen ist.

3.2

Ein

Anspruch aus Landesrecht auf eine Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin

ist nicht gegeben, nachdem Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG den

Anspruch von ausländischen Ehegatten auf Fälle beschränken, in denen der andere

Ehepartner Schweizerbürger ist oder über die Niederlassungsbewilligung verfügt.

3.3

Die

Ansprüche aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV gewährleisten ein Recht auf

Achtung des Privat- und Familienlebens. Diese Garantien können verletzt werden,

wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige hier weilen, die

Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127

II 60 E. 1d/aa sowie BGE 130 II 281, auch zum Folgenden). Der sich

hier aufhaltende ausländische Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht

oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten

Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a mit Hinweisen auf die

Kritik in der Literatur). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in

der Schweiz hat, vermag diesen auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst

wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht.

Ein solches gefestigtes

Anwesenheitsrecht kann sich auch aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum

aus Art. 8 EMRK/Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es

hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender

privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechend

vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen

Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2). Im Anwendungsbereich von Art. 8

EMRK/Art. 13 BV ist nach der Rechtsprechung jeweils aufgrund einer

umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden, wobei die

Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung

getragen werden kann, dass – besondere Bestimmungen vorbehalten – eine Niederlassungsbewilligung

in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung

grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist. Einen solchen Ausnahmefall hat das

Bundesgericht für möglich erachtet und das Verfahren an die kantonale Behörde

zur inhaltlichen Behandlung zurückgewiesen, wo folgende Umstände gegeben waren:

Ein aus Serbien und Montenegro stammender, in Österreich geborener Angehöriger

einer Roma-Minderheit kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz, wo er im

Zeitpunkt des Urteils während mehr als 20 Jahren gelebt hatte. Er war im

Urteilszeitpunkt seit zwölf Jahren mit einer in Österreich aufgewachsenen

Landsfrau verheiratet. Die Eheleute haben nie in ihrer Heimat gelebt und kannten

diese nur von kürzeren Aufenthalten her, die insgesamt weniger als ein Jahr

gedauert haben. Der Ehemann ging seit geraumer Zeit einer geregelten Arbeit

nach, die beiden Kinder besuchten die hiesigen Schulen und in der Familie wurde

ausschliesslich Deutsch gesprochen. Als Angehörige einer ethnischen Minderheit

wäre nach der Ansicht des Bundesgerichts ihre Rückkehr kaum zumutbar, jedenfalls

mit grossen Unsicherheiten verbunden. Es liege ein faktischer Dauerstatus vor,

welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht

gleichzusetzen sei (BGE 130 II 281 E. 3.3).

3.4

Eine

solche aussergewöhnliche Verankerung in der Schweiz kann der Ehemann der Beschwerdeführerin

nicht nachweisen. Seine Aufenthaltsdauer beläuft sich auf rund die Hälfte

derjenigen im angeführten Urteil des Bundesgerichts, wobei offen bleiben kann,

in wie weit die Dauer der vorläufigen Duldung wegen der nicht zumutbaren

Wegweisung an den Aufenthalt angerechnet werden könnte. Die Ehedauer beläuft

sich ebenfalls auf einen Bruchteil derjenigen im Referenzurteil. Die

Integration des Ehemannes in der Schweiz ist nicht aussergewöhnlich, sondern

entspricht den in vergleichbaren Situationen anzutreffenden Verhältnissen. Zwar

ist möglicherweise dem Ehemann der Beschwerdeführerin eine Rückkehr in seine

Heimat auch heute noch unzumutbar. Immerhin – im Gegensatz zum Vergleichsurteil

– verfügt er über eine Heimat und wird nicht abgewiesen oder von den Behörden

verstossen. Endlich sind keine gemeinsamen Kinder vorhanden, welche, wie im

Vergleichsfall, in der Schweiz geboren und integriert sind und keine andere

Heimat kennen.

Zusammengefasst kann beim

Ehemann der Beschwerdeführerin nicht von einem gefestigten Aufenthalt

gesprochen werden. Als Folge steht der Beschwerdeführerin kein Rechtsanspruch

auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu. In Ermangelung

eines Rechtsanspruchs kann das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht

eintreten.

3.5

Weil das

Gericht auf die Beschwerde nicht eintritt, entfällt eine Prüfung der Frage, ob

der Regierungsrat zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten ist.

4.

4.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung muss an der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Begehrens scheitern

(§ 16 Abs. 2 VRG). Aufgrund der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK/Art. 13

BV konnte die Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass sie über einen

Rechtsanspruch verfügt.

4.2

Indem das

Verwaltungsgericht einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

als nicht gegeben erachtet und in der Folge auf die Beschwerde nicht eintritt,

verneint es auch die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

(vgl. E. 1.1). Gestützt auf BGE 127 II 161 E. 3a ist der

Beschwerdeführerin trotzdem die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht anzuzeigen, sofern sie am Bestehen eines Rechtsanspruchs

festhält.

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird abgewiesen;

und

beschliesst weiter:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Beschluss kann

im Sinn der Erwägungen innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom

13.

Juni 1976)

Eine Minderheit der Kammer ist der Ansicht, dass sich die

Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK berufen kann. Denn der Ehemann der

Beschwerdeführerin, welcher sich bereits seit rund zwölf Jahren in der Schweiz

aufhält, integriert ist und über ein regelmässiges Einkommen verfügt, wurde als

Härtefall anerkannt und ist aus diesem Grund im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung.

Die so genannte Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 13

lit. f BVO wird erteilt, wenn beim Ausländer ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall bzw. eine persönliche Notlage bejaht wird. Vorausgesetzt

ist beim Gesuchsteller, "dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen

am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage

gestellt" sind und eine Verweigerung der Härtefall-Bewilligung für den

Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c).

Das Bundesgericht betont deshalb den Ausnahme- und Einzelfallcharakter der

Härtefallbewilligung (BGE 123 II 125).

Da die persönliche Situation des Ehemanns der

Beschwerdeführerin von den Behörden als Härtefall anerkannt wurde, würden ihm

sonach schwerwiegende Nachteile widerfahren, wenn er die Schweiz verlassen

müsste. Zwar hat er deshalb keinen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung, doch darf er unter diesen Umständen in guten Treuen

darauf vertrauen, dass ihm seine Aufenthaltsbewilligung jeweils verlängert

wird, soweit kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit

vorliegt. Auch wurde ihm bereits die Erteilung der Niederlassungsbewilligung

für das Jahr 2013 in Aussicht gestellt. Sein Aufenthalt ist deshalb nach der Auffassung

einer Minderheit der Kammer im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.

E. 3.3) als gefestigt anzusehen, sodass ihm der Nachzug seiner Ehefrau

gestützt auf Art. 8 EMRK bewilligt werden kann. Anders entscheiden bedeutet,

dass er seiner Ehefrau ins Ausland folgen muss, um mit ihr zusammenleben zu

können, obwohl ihm – als anerkanntem Härtefall – nicht zugemutet wird, die

Schweiz zu verlassen. Dieses behördliche Vorgehen ist widersprüchlich und steht

damit auch in Konflikt zu Art. 9 BV.