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Entscheid

VB.2006.00131

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00131

30. August 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9488)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 21. Oktober 2005 eröffnete die Stadt Winterthur ein

offenes Verfahren für die Vergabe von Tiefbau- und Gärtnerarbeiten, mit welchen

bei der Deponie L zwei Areale mit Famliengärten fertig gestellt werden sollen.

Die ausgeschriebenen Arbeiten wurden gemäss Beschluss des

Bauausschusses bzw. des Stadtrats von Winterthur vom 20./22. Februar 2006 an

die E AG vergeben, welche gemäss Offertöffnungsprotokoll das zweitgünstigste

Angebot im Betrag von Fr. 1'183'626.90 eingereicht hatte. Das günstigste

Angebot zum Preis von Fr. 1'143'587.45 der als Arbeitsgemeinschaft

offerierenden B AG und C AG wurde wegen Unvollständigkeit der Submissionsunterlagen

ausgeschlossen, was diesen mit Schreiben vom 27. Februar 2006 eröffnet

wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen liessen die B AG und die C AG am 13. März

2006.

gemeinsam Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und diesem die

Aufhebung des Vergabeentscheids sowie der Ausschlussverfügung und die

Rückweisung der Sache zur Erteilung des Zuschlags an sie beantragen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig

liessen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.

Die Stadt Winterthur stellte mit Beschwerdeantwort vom 28. März

2006.

Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei, unter

Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Im Weiteren schloss sie auf

Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die

Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. In der Replik vom 8. Mai 2006

und der Duplik vom 30. Mai 2006 hielten die Parteien an ihren Anträgen

fest.

Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2006 wurde der

Beschwerde vorläufig – bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels –

aufschiebende Wirkung erteilt; mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2006 wurde

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen. Mit Eingabe

vom 27. Juli 2006 ersuchte die Stadt Winterthur diesbezüglich um

Wiedererwägung und beantragte den Entzug der aufschiebenden Wirkung, eventualiter

sei rasch über die Beschwerde zu entscheiden.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur

Anwendung.

Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig

anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1bis lit. d

IVöB).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Legitimation der Beschwerdeführerinnen ohne weiteres zu bejahen, da sie

geltend machen, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein.

Mit einem Offertbetrag von Fr. 1'143'587.45 haben sie zudem das preislich

günstigste Angebot eingereicht.

3.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird dem Eventualantrag

gemäss Eingabe vom 27. Juli 2006 entsprochen. Gleichzeitig wird damit das

gestellte Wiedererwägungsgesuch betreffend aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

4.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in der

Beschwerdeschrift die ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung und machen

sinngemäss eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend.

Nach den Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) ist die Vergabestelle bei der Eröffnung einer Verfügung lediglich zu

einer summarischen Begründung verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbieters hin

hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt

zu geben (§ 38 Abs. 3 lit. d SubmV). Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör infolge Fehlens einer ausreichenden Begründung durch die im

Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte Begründung sowie die einem

Beschwerdeführenden eingeräumte Gelegenheit, mittels Replik zur

Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt werden (RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines

vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich

nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,

www.vgrzh.ch).

Vorliegend ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Begründung

auf Verlangen des Vertreters der Beschwerdeführerinnen mit einem

Telefax-Schreiben vom 9. März 2006. Ob mit dieser Ergänzung die

wesentlichen Gründe im Sinn von § 38 Abs. 3 lit. d SubmV bekannt

gegeben wurden, kann offen bleiben. Jedenfalls hat die Beschwerdegegnerin

den Ausschluss mit ihrer Beschwerdeantwort begründet bzw. die Begründung ergänzt

und ist damit ihrer Begründungspflicht nachgekommen. Die Beschwerdeführerinnen

konnten zu dieser Begründung in ihrer Replik Stellung nehmen. Eine allfällige

Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit geheilt.

5.

5.1

Die

Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen gemäss Ausführungen

in der Beschwerdeantwort zum einen deshalb ausgeschlossen, weil die Offerte

nicht rechtsgültig unterzeichnet worden sei, weil die Angaben zur

Baustelleneinrichtung sowie eine Geräteliste gefehlt hätten und auf den beiden

Referenzblättern die Bausummen der Referenzobjekte nicht angegeben worden

seien. Zum andern habe der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen

"die organisatorische Leistungsfähigkeit und damit die Eignung"

abgesprochen werden müssen. – Soweit die Beschwerdeführerinnen letztere Begründung

für den Ausschluss als nachgeschoben rügen, kann auf vorstehende Erwägung 4

verwiesen werden.

5.2

Gemäss § 28

lit. h SubmV können Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen werden

wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere wegen fehlender Unterschriften

oder Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann

adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr. 61 =

BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Herbert

Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,

S. 225 ff., 235). Bei der Beurteilung eines solchen Mangels der Offerte

ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und der Gleichbehandlung der

Anbietenden ein strenger Massstab anzulegen (VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133,

E. 2.3.1, www.vgrzh.ch).

Nachträgliche Ergänzungen des Angebots sind nur im Rahmen

von Berichtigungen und Erläuterungen nach §§ 29 und 30 SubmV zulässig. Die Vergabestelle hat nach § 29 Abs. 2 SubmV

die Aufgabe, offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen, und

nach § 30 SubmV kann sie von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre

Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Unter Umständen ist die Vergabebehörde

auch dazu verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren

Beseitigung beizutragen, da sich – wie eben erwähnt – ein Ausschluss vom

Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots rechtfertigt (VGr, 18. Mai

2005, VB.2005.00153, E. 2.4, www.vgrzh.ch).

5.3

5.3.1

Die Angaben über die Baustelleneinrichtung und die Geräteliste sowie die

Bausummen der Referenzobjekte wurden in den Ausschreibungsunterlagen

ausdrücklich verlangt: Die Angaben über die Baustelleneinrichtung und die

Geräteliste in Ziffer 311 der objektbedingten besonderen Bestimmungen, die

Bausummen auf dem Formular "Referenzobjekte" in der Spalte "Kurzbeschrieb".

Dass diese Informationen fehlen, zeigt sowohl die von der Beschwerdegegnerin

eingelegte Originalofferte der Beschwerdeführerinnen als auch durch die von den

Beschwerdeführerinnen eingereichte Kopie ihrer Offerte. Die gegenteilige

Behauptung der Beschwerdeführerinnen, sie hätte mit der ursprünglichen

Offerteingabe eine Baustelleneinrichtungs- und Geräteliste der Beschwerdeführerin

Nr. 1 ein- und eine solche der Beschwerdeführerin Nr. 2 mit dem

Formular "Angaben zur Unternehmung" nachgereicht, wird durch nichts

belegt. Die fehlenden Bausummen wurden erst in der Replik angegeben.

Insbesondere die Angabe der Bausummen floss direkt in die

Beurteilung des mit 30 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Erfahrungen des

Anbieters aufgrund der Referenzobjekte" ein. Ihr Fehlen stellt demnach

keinen untergeordneten Mangel der Offerte dar.

Zur Bekanntgabe der Unterkriterien war die

Beschwerdegegnerin entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts nicht verpflichtet (VGr, 22. Juli 2005,

VB.2005.00136, E. 4.1, www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen).

5.3.2

Während des Vergabeverfahrens hatte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen

nach Eingang der Offerten Gelegenheit gegeben, das betreffend die Beschwerdeführerin

Nr. 2 fehlende Formular "Angaben zur Unternehmung", welches im

Ingress den Hinweis enthält, dass bei Arbeitsgemeinschaften für jede beteiligte

Unternehmung ein separates Formular auszufüllen sei und dass Angebote mit

fehlenden oder mangelhaft ausgefüllten Formularen ausgeschlossen werden,

nachzureichen. In Bezug auf die weiteren fehlenden oder nicht ausreichenden

Angaben hatte die Beschwerdegegnerin dies jedoch nicht getan, was sie in der

Beschwerdeantwort damit erklärt, dass deren Fehlen bei einer ersten Durchsicht

der Offerte entgangen sei. Die Beschwerdeführerinnen machen (allerdings im

Zusammenhang mit der fehlenden Unterschrift) geltend, es sei widersprüchlich

und damit als ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu werten, wenn die

Beschwerdegegnerin hernach ihr Angebot wegen weiterer Mängel der Offerte ausgeschlossen

habe.

Aufgrund der alleinigen Nachforderung dieses einen, wenn

auch wichtigen Formulars konnten die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht darauf

vertrauen, dass die Offerte im Übrigen vollständig sei und zusammen mit den

anderen Angeboten bewertet würde. Die sinngemässe Erklärung der

Beschwerdegegnerin, dass das Fehlen des rosafarbenen und damit gut ersichtlichen

Formulars bei einer ersten Durchsicht der Offerte sofort aufgefallen und deshalb

vom auswertenden Ingenieurbüro telefonisch verlangt worden war, während die

übrigen Mängel der Offerte erst bei eingehender Prüfung im Rahmen der Bewertung

auffielen, erscheint als plausibel und war auch für die Beschwerdeführerinnen

nachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die

Beschwerdeführerinnen aufgrund dieses Umstands eine für sie nachteilige

Disposition getroffen hätten (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 660).

5.3.3

Im Übrigen sind der weiteren Einholung fehlender Angaben zur Behebung der

Mängel im Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach §§ 29 und 30

SubmV wegen der für das Vergabeverfahren wichtigen Grundsätze der

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbietenden, der unparteiischen

Vergabe sowie der Sicherstellung der Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1

Abs. 3 lit. b und c IVöB) Grenzen gesetzt, selbst wenn dies wie im

vorliegenden Fall dazu führt, dass das günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden

kann (RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6 E. 4b a.E.). Der

Vergabebehörde steht überdies beim Entscheid darüber, inwieweit sie Mängel

beheben (lassen) will, ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. sinngemäss RB 2003

Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3c a.E.); dies selbstverständlich

unter dem Vorbehalt der Gleichbehandlung und des Verhältnismässigkeitsprinzips.

Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde somit zu Recht

gestützt auf § 28 lit. h SubmV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen,

weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die

Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG); eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu. Die

Beschwerdegegnerin hat kein Entschädigungsbegehren gestellt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer

Haftung auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …