Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00145

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Geschäftsnummer:

VB.2006.00145

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 05.04.2006

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Beschaffung von Särgen durch die Stadt Zürich.

Entscheidet sich die Stadt Zürich, Särge im Rahmen eines Arbeitsintegrationsangebots der Sozialen Einrichtungen und Betreibe der Stadt von eigenen Mitarbeitern herstellen zu lassen, statt eine aussen stehende Unternehmung zu beauftragen, ist dies keine öffentliche Beschaffung, und der angefochtene Verwaltungsakt stellt somit kein Vergabeentscheid dar, der gemäss Art. 15 IVöB in Verbindung mit § 2 IVöB-BeitrittsG mit Submissionsbeschwerde unmittelbar an das Verwaltungsgericht gezogen werden kann (E. 1.2 und 1.4).

Aus Art. 9 Abs. 3 der städtischen Verordnung über das Bestattungswesen und die Friedhöfe, der die Vergabe von Aufträgen zur Herstellung von Särgen nach den Vorschriften des Submissionsrechts vorsieht, kann keine Verpflichtung zur externen Beschaffung abgeleitet werden (E. 1.3).

Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, und eine Überweisung an den Bezirksrat ist nicht zweckdienlich (E. 2).

Stichworte:

ÖFFENTLICHE BESCHAFFUNG

SARG

SUBMISSIONSBESCHWERDE

SUBMISSIONSRECHT

ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

Rechtsnormen:

Art. 15 IVöB

§ 2 IVöB-BeitrittsG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I.

Die Stadt

Zürich benötigt jährlich ca. 4'000 Särge für Bestattungen. Zu deren Beschaffung

führte sie wiederholt Vergabeverfahren durch, wobei die A AG bei den Vergaben

von 2000 und 2003 erhebliche Teile des Auftrags erhielt (VGr, 6. April

2001, VB.2000.00121 [unpubliziert] und 1. September

2003, VB.2003.00181, www.vgrzh.ch). Mit Schreiben vom 16. März 2005 (richtig

2006) teilte das Sozialdepartement der Stadt Zürich der A AG mit, dass der

Stadtrat entschieden habe, auf eine erneute Ausschreibung des Auftrags zu verzichten

und die Särge stattdessen im Rahmen eines Arbeitsintegrationsangebots der Sozialen

Einrichtungen und Betriebe der Stadt herstellen zu lassen. Mit dieser Massnahme

könnten 22 Teillohn-Arbeitsplätze geschaffen werden.

Erwägungen

II.

Am 28. März

2006.

erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des

Stadtrats, die Särge im Rahmen des Arbeitsintegrationsangebots herstellen zu

lassen. Sie beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und die Stadt sei zu

verpflichten, ein Submissionsverfahren durchzuführen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Überdies stellte sie

verschiedene prozessuale Anträge.

Eine

Vernehmlassung der Stadt wurde nicht eingeholt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vorweg stellt

sich, wie die Beschwerdeführerin zutreffend erkannt hat, die Frage, ob die

direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss Art. 15 der revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) in

Verbindung mit § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) zur

Verfügung steht, um das beanstandete Handeln der Stadt Zürich anzufechten.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können nach

den genannten Vorschriften grundsätzlich unmittelbar

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27

= BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Die Rechtsprechung anerkennt auch, dass die in Art. 15

Abs. 1bis IVöB enthaltene Aufzählung

der mit Beschwerde anfechtbaren Verfügungen nicht abschliessend ist

(VGr, 11. Februar 2004, BEZ 2004 Nr. 37 E. 2.1), und sie lässt zu, dass Vergabehandlungen einer

Behörde, die formell nicht als Entscheid ge­kennzeichnet sind, wie insbesondere

die freihändige Vergabe eines Auftrags durch unmittelbaren Vertragsschluss,

mit Beschwerde angefochten werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26

E. 2). Diese Rechtsprechung betraf jedoch

stets die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, das heisst eine öffentliche

Beschaffung im Sinn von Art. 5 und Art. 9 des Bundesgesetzes

vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt bzw. Art. 1 IVöB.

Auf Beschwerden, die keine öffentliche Beschaffung im Sinn dieser

Bestimmungen zum Gegenstand hatten, ist das Gericht dagegen regelmässig nicht

eingetreten, so auf Beschwerden betreffend das

Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund (RB 2000 Nr. 65 = BEZ 2000

Nr. 44 E. 1 = ZBl 102/2001 S. 96), das Erbringen von Spitex-Leis­tungen gegenüber

Versicherten nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (RB 2000 Nr. 64

= BEZ 2000 Nr. 57 E. 2 = ZBl 102/2001, S. 97) oder Abschleppdienste, die von verunfallten Autofahrern

direkt in Anspruch genommen und bezahlt werden (VGr, 19. Oktober

2005, VB.2005.00155, E. 3.2 und 7.4, www.vgrzh.ch). Auch im Zusammenhang mit an sich zulässigen Beschwerden

hat das Gericht Fragen betreffend die Notwendigkeit und den Umfang einer

Vergabe (RB 2001 Nr. 47 E. 2c) oder betreffend die Finanzkompetenz zur fraglichen Beschaffung (VGr,

2.

November 2000, VB.2000.00136, E. 3b, www.vgrzh.ch = ZBl 102/2001, S. 101)

als nicht im Rahmen der Submissionsbeschwerde

überprüfbar bezeichnet. Diese Rechtsprechung steht in Übereinstimmung mit

derjenigen des Bundesgerichts (BGr, 2. März 2000,2P.282/1999, www.bger.ch

= BauR 2001, S. 65, Nr. S9) und der Eidgenössischen

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (VPB 66/2002 Nr. 38

E. 5a, mit Hinweis auf AGVE 1998, S. 404).

1.2

Die Herstellung der Särge im Rahmen eines

Arbeitsintegrationsangebots der Sozialen Einrichtungen und Betriebe entspricht

nicht der Vergabe eines Auftrags, sondern der Produktion durch eigene

Arbeitskräfte der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin ficht somit nicht

eine Beschaffungshandlung der Beschwerdegegnerin an, sondern im Gegenteil den

Verzicht auf eine Beschaffung.

Die Beschwerdegegnerin

hat gemäss § 13 der kantonalen Verordnung über die Bestattungen vom 7. März

1963.

(BestattV) dafür zu sorgen, dass Särge in verschiedenen Grössen vorrätig

sind. Die Abgabe der Särge ist für Einwohner der Stadt grundsätzlich unentgeltlich

(§ 55 sowie e contrario §§ 56 f. BestattV). Entsprechendes gilt

nach Art. 9 Abs. 2 und Art. 61 Abs. 1 der städtischen

Verordnung über das Bestattungswesen und die Friedhöfe gemäss

Stadtratsbeschlüssen vom 25. Juni 1971/3. April 2002. Die vorgesehene

Herstellung der Särge erfolgt somit in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe für

den eigenen Bedarf der Stadt. Eine weiter gehende Produktion zum Verkauf an

Private ist – soweit bekannt – nicht vorgesehen; der Verkauf würde im

Übrigen ebenfalls keine Beschaffung darstellen (RB 2000 Nr. 65 = BEZ 2000

Nr. 44 E. 1 = ZBl 102/2001, S. 96).

Der Entscheid

eines Gemeinwesens, Arbeiten für seinen Bedarf durch eigene Mitarbeiter

ausführen zu lassen, statt eine aussen stehende Unternehmung zu beauftragen,

stellt grundsätzlich keinen Vergabeentscheid dar und ist in der Regel auch ohne

weiteres zulässig. Nur wenn die Behörde ein

Vergabeverfahren eingeleitet hat und sich erst nachträglich entschliesst, die

Arbeiten intern zu bewältigen, ist dieser Entscheid vergaberechtlich relevant,

da er einem Abbruch des Verfahrens gleichkommt, der nur unter bestimmten

Voraussetzungen gestattet ist (§ 37 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003).

1.3

Nach Art. 9 Abs. 3 der städtischen Verordnung über das Bestattungswesen und die Friedhöfe

richtet sich die Vergabe von Aufträgen zur Herstellung von Särgen nach den

Vorschriften des Submissionsrechts. Die Beschwerdeführerin

leitet daraus ab, dass die Stadt zur Vergabe entsprechender Aufträge

verpflichtet sei.

Die genannte Bestimmung sagt jedoch nach ihrem Wortlaut nicht, dass

eine Vergabe zu erfolgen habe, sondern nur, nach welchen Vorschriften eine

solche (falls sie stattfindet) durchzuführen ist. Hätte der Stadtrat als Verordnungsgeber

eine eigentliche Verpflichtung zur externen Beschaffung statuieren wollen, so

hätte er dies angesichts der Ungewöhnlichkeit einer solchen Regel zweifellos

ausdrücklich festgehalten.

Ob eine Rechtsnorm betreffend die externe Beschaffung bestimmter

Leistungen als vergaberechtliche Regel zu betrachten wäre, deren Missachtung

mit der Submissionsbeschwerde beanstandet werden könnte, ist nicht klar. Die

Frage braucht jedoch nach dem Gesagten nicht entschieden zu werden.

1.4

Betrifft die angefochtene Mitteilung der

Beschwerdegegnerin somit keine Beschaffung, kann gegen sie keine Beschwerde

gemäss Art. 15 IVöB in Verbindung mit § 2 IVöB-BeitrittsG erhoben

werden. Falls die Beschwerdeführerin das Verhalten der Stadt aus andern,

ausserhalb des Vergaberechts liegenden Gründen (z.B. unter Berufung auf die

Wirtschaftsfreiheit oder wettbewerbsrechtliche Grundsätze) beanstanden will,

steht dafür jedenfalls nicht dieses Rechtsmittel zur Verfügung.

2.

Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Eine Vernehmlassung der

Stadt Zürich ist unter diesen Umständen nicht erforderlich (§ 56 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), und die Anträge

der Beschwerdeführerin zum Verfahren sind nicht mehr zu beurteilen.

Eine Überweisung der Sache an den Bezirksrat Zürich zur Prüfung seiner

Zuständigkeit nach § 5 Abs. 2 VRG wäre nicht zweckdienlich. Die Frist

für eine allfällige Beschwerde an diese Instanz ist noch nicht abgelaufen, und

das Rechtsmittel bedürfte wohl auch einer anderen Begründung.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung

ist ihr nicht zuzusprechen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …