VB.2006.00175

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00175

13. September 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9549)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Publikation vom 17. Februar 2006 im kantonalen

Amtsblatt leitete die Kantonale Drucksachen und Materialzentrale (KDMZ) ein

Verfahren zur Beschaffung von EDV-Hardware sowie der dazugehörenden Software

und Supportleistungen ein. Der Zweck der Beschaffung bestand in der Erweiterung

der vorhandenen IT-Struktur des Spitals C. Gemäss der Ausschreibung sollten "HP

[Hewlett-Packard] SAN [Storage Area Network] Switches, Module und Software"

beschafft werden. An der im offenen Verfahren durchgeführten Submission

beteiligten sich vier Unternehmungen. Die Offertöffnung ergab eine Preisspanne

von zwischen Fr. 269'226.- und Fr. 338'071.60 liegenden Angeboten. In

der Folge erhielt die A AG von der KDMZ am 20. März 2006 den Zuschlag. Mit

Verfügung vom 10. April 2006 widerrief die KDMZ diesen Zuschlag und

erteilte am gleichen Tag mit separater Verfügung der D AG den Zuschlag.

Erwägungen

II.

Am 17. April 2006 erhob die A AG gegen den Widerruf

des Zuschlags Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Rücknahme

des Widerrufs und die Auftragserteilung an sie (VB.2006.00175).

Mit Beschwerde vom 2. Mai 2006 gelangte die A AG

erneut an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Zuschlags an

die D AG sowie die Erteilung des Zuschlags an sie (VB.2006.00200). Sodann stellte

die A AG ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und verlangte die

einstweilige Untersagung des Vertragsschlusses zwischen der KDMZ und der D AG.

Die KDMZ stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Mai

2006.

in beiden Verfahren folgende Anträge:

"1. Die Verfahren VB.2006.00175 und VB.2006.00200

seien zu vereinigen;

2.

Auf die Beschwerde sei hinsichtlich der

vorgebrachten Rüge der Verletzung von § 16 [der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV)] nicht einzutreten;

3.

Die Beschwerden seien im Übrigen vollumfänglich

abzuweisen;

4.

Den Beschwerden sei die aufschiebende Wirkung

bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren;

5.

Die eingereichten Akten seien vertraulich zu

behandeln;

6.

Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdeführerin."

Die D AG verzichtete mit

Schreiben vom 10. Mai 2006 auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2006 wurden die

beiden Beschwerdeverfahren vereinigt und der Beschwerde einstweilen weiterhin

die aufschiebende Wirkung erteilt. Nach Durchführung des zweiten

Schriftenwechsels wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 10. Juli 2006 ab.

Schliesslich teilte die KDMZ mit Schreiben vom 24. Juli

2006.

dem Verwaltungsgericht mit, dass der Vertrag mit der D AG am 20. Juli

2006.

abgeschlossen worden sei.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie

geltend macht, der ihr erteilte Zuschlag sei zu Unrecht widerrufen worden und

der Zuschlag sei ihr (erneut) zu erteilen. Dass eine Zuschlagserteilung an die

Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht

mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die

Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die

Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18

Abs. 2 IVöB).

Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden ist

daher einzutreten.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift zunächst sinngemäss, dass der Beschwerdegegner

in der Ausschreibung die Verwendung bestimmter Fabrikate und Typen

vorgeschrieben habe. An diesem Vorwurf hält sie auch in der Replik fest, wenngleich

sie ausführt, dass sie "nicht die Ausschreibungsunterlagen rügen" und

Beschwerde wegen unzulässiger Produktspezifikationen führen möchte.

Gemäss § 16 Abs. 2 SubmV sind Anforderungen oder

Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente,

Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten nicht

zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art

und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in den

Ausschreibungsunterlagen die Worte "oder gleichwertig" einbezogen

werden. Damit verbietet es das Submissionsrecht grundsätzlich, das

Beschaffungsobjekt auf ein bestimmtes Produkt hin zu definieren, ohne dass die

Voraussetzungen der freihändigen Vergabe erfüllt wären (RB 2001 Nr. 47 =

BEZ 2001 Nr. 25 E. 2; VGr, 18. Dezember 2002, VB.2002.00241,

E. 5a, www.vgrzh.ch).

Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die

Vergabebehörde verpflichtet gewesen wäre, in der Ausschreibung neben der Bezeichnung

"HP" einen Zusatz anzubringen, der das Anbieten gleichwertiger

Produkte zulässt. Wenn in den Ausschreibungsunterlagen die Verwendung von

bestimmten Fabrikaten und Typen vorgesehen ist, darf der Anbieter nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts gleichwertige Komponenten offerieren (RB 2003

Nr. 17 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3f). Wie es sich damit verhält,

wenn im Zusammenhang mit der Beschaffung eines bestimmten Produkts die

Ausschreibung selbst unter Verwendung von dessen Handelsmarke bzw. -name erfolgt,

kann offen bleiben. Denn wie nachfolgend zu zeigen ist, war der Beschwerdegegner

mit Hinblick auf die Ergänzung der bestehenden IT-Infrastruktur berechtigt,

lediglich Offerten von HP SAN Switches zu berücksichtigen, womit auch ein

entsprechender Zusatz in der Ausschreibung entbehrlich war.

3.2

Die

Beschwerdeführerin bringt sodann vor, dass der Zuschlag an sie zu Unrecht widerrufen

worden sei, da sie ein gleichwertiges Produkt geliefert habe. – Der Beschwerdegegner

macht dagegen geltend, der Widerruf des Zuschlags sei erfolgt, da er von der Beschwerdeführerin

im Glauben gelassen worden sei, die angebotenen SAN Switches seien von HP.

3.2.1

Die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf des Zuschlags in Frage kommt,

wurden in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts noch wenig geklärt.

§ 36 SubmV sieht vor, dass der Zuschlag "unter den Voraussetzungen

von § 28" widerrufen werden kann. § 28 SubmV umschreibt die

Sachverhalte, bei deren Vorliegen ein Anbieter von der Teilnahme am Verfahren

ausgeschlossen wird. Es handelt sich dabei vor allem um Gründe, welche die

Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren betreffen. Diese sind

jedoch nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der

Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht

nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am

Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage treten, die für sich allein

oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem andern

Zuschlagsentscheid führen müssten. Anderseits ist ein Widerruf auch in Fällen

zulässig, die von den Ausschlussgründen des § 28 SubmV nicht erfasst

werden. So muss es z.B. möglich sein, den Zuschlag zu widerrufen, wenn sich

nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten

Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (vgl. dazu VGr, 20. April

2005, BEZ 2005 Nr. 33 E. 3.4, unter Hinweis auf VGr,

15.

Dezember 1999, BEZ 2000 Nr. 8 E. 2 und 4).

3.2.2

Gegenstand der Beschaffung ist gemäss dem Kurzbeschrieb die "Lieferung

von HP SAN Switches, Module und Software". Herstellerin der zu

beschaffenden SAN Switches ist die Cisco Systems Inc. Die von der

Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten offerierten Leistungen unterscheiden

sich somit lediglich in Bezug auf die Supportleistungen, welche nach den

Vorgaben des Beschwerdegegners von HP zu erbringen sind, beim Angebot der

Beschwerdeführerin dagegen von EMC Computer Systems (nachfolgend EMC) erbracht

würden.

Von der Beschwerdeführerin unbestritten ist, dass im

vorliegenden Fall die Ergänzung der vorhandenen IT-Infrastruktur des Spitals C

vorgesehen war. Für die dortige SAN- und Serverstruktur besteht ein

Wartungsvertrag mit HP. Der Beschwerdegegner hat daher in der Ausschreibung für

alle Anbieter klar zum Ausdruck gebracht, dass er nur HP SAN Switches und damit

entsprechende Supportleistungen von HP beschaffen will. Diese bereits in der

Ausschreibung vorgenommene Interessenabwägung zwischen einem zentralen Support

und einer möglichst preiswerten Ergänzung der IT-Infrastruktur ist nicht zu beanstanden.

Auf die in § 16 Abs. 2 SubmV geforderte Zulassung gleichwertiger

Produkte kann – in Analogie zu § 10 Abs. 1 lit. f SubmV, der für

das freihändige Verfahren massgeblich ist – dann verzichtetet werden, wenn sich

nur mit den gleichen Produkten und/oder Dienstleistungen "die

Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen"

gewährleisten lässt. Unerheblich ist damit, ob die von der Beschwerdeführerin offerierten

Supportleistungen von EMC im Übrigen gleichwertig zu denjenigen von HP sind, da

eine Aufteilung der Support- und Wartungsleistungen zu Abgrenzungsschwierigkeiten

zwischen den verschiedenen Supportleistungserbringern führen würde.

3.2.3

Aus der zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Anforderungs- und Preistabelle

ist auf den ersten Blick nicht klar ersichtlich, ob es sich um HP- oder Cisco-Produktenummern

handelt, da kein Hinweis auf die Vertreiberin HP enthalten ist. Weil die

Beschwerdeführerin in ihrer Offerte diese vom Beschwerdegegner vorgegebenen Nummern

in der Anforderungstabelle weiterhin aufgeführt hatte, durfte aber der Beschwerdegegner

seinerseits ohne weiteres davon ausgehen, dass es sich beim Angebot um ein

HP-Produkt handelte. Dies war jedoch nicht die Absicht der Beschwerdeführerin,

sodass sich der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Zuschlags bezüglich des Inhalts

der Offerte in einem Irrtum befand.

Nachdem die Beschwerdeführerin nun selber deklariert,

keinen Support durch HP angeboten zu haben, hat sie klarerweise die in der

Ausschreibung gestellten Anforderungen nicht erfüllt. Es kann somit offen

bleiben, ob die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner falsche Auskünfte im

Sinn von § 28 lit. b SubmV erteilt hat, da der Widerruf des Zuschlags

bereits wegen der Nichterfüllung der Produkteanforderungen zulässig war.

4.

4.1

Nachdem

der Widerruf des Zuschlags somit rechtmässig erfolgt ist, bleibt im vorliegenden

Fall auch kein Raum für eine Anfechtung des Zuschlags an die Mitbeteiligte. Die

Mitbeteiligte erzielte in der Bewertung der Angebote durch den Beschwerdegegner

das zweithöchste Resultat und erhielt nach dem Widerruf des Zuschlags

folgerichtig ihrerseits den Zuschlag. Die von der Beschwerdeführerin per E-Mail

vom 5. April 2006 nachgereichte Offerte mit den verlangten "HP SAN

Switches" ist wegen Verspätung unbeachtlich.

4.2

Die

Beschwerdeführerin erhebt schliesslich sinngemäss den Einwand, dass ein Preiskartell

der "HP-Partner" durch eine Einschränkung des Vertriebskanals

gestützt würde und will dies durch die Preisspanne der verschiedenen Angebote

belegen. Tatsächlich beträgt die Differenz zwischen dem Angebot der

Beschwerdeführerin und dem der Mitbeteiligten 14 %, diejenige zwischen dem

Angebot der Mitbeteiligten und dem höchsten der übrigen Angebote 6 %. Da der

Beschwerdegegner nach dem oben Gesagten berechtigt war, die Ausschreibung auf

ein bestimmtes Produkt mit einem definierten Support einzuschränken, ist das

Angebot der Beschwerdeführerin jedoch von vornherein nicht in einen Preisvergleich

mit einzubeziehen. Eine Preisspanne von 6 % unter den restlichen

Mitbewerbern ist aufgrund des Umstands, dass nur ein Produkt eines Anbieters in

Betracht kam, nicht so ungewöhnlich, dass auf eine wettbewerbswidrige Abrede im

Sinne von § 28 lit. e SubmV geschlossen werden müsste.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist

abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), und sie

hat den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen

zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dabei ist zu berücksichtigen,

dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort weit gehend nur die ihm

obliegende Begründung des Widerrufs des ersten Vergabeentscheids sowie diejenige

des zweiten Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erweist sich somit

eine (reduzierte) Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.- (§ 12 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'770.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr.1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Mitteilung

an …