VB.2006.00203

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00203

25. Oktober 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9569)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom

17. Februar 2006 eröffnete das Hochbauamt des Kantons Zürich im

Zusammenhang mit der Sanierung des Spitals D im offenen Verfahren die Vergabe

für den Ersatz des Patientenmonitoring-Netzwerkes /236-01 EDV-Installationen.

Innert Frist gingen für die EDV-Installation zehn Angebote

ein mit revidierten Offertbeträgen zwischen Fr. 531'227.65 und Fr. 890'036.05.

Mit Beschluss vom 19. April 2006 erteilte das Hochbauamt den Zuschlag der C

AG mit einem Angebot von Fr. 531'227.65. Der Entscheid wurde gleichentags

den nicht berücksichtigten Anbietern mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 3. Mai 2006 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Hochbauamtes

und beantragte, den Zuschlag ihr zu erteilen.

Der Beschwerdegegner beantragte am 14. Juni 2006, die

Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Am 28. Juni 2006 stellte die Beschwerdeführerin das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Gesuch wurde mit

Präsidialverfügung vom 30. Juni 2006 nicht entsprochen, da die

Mitbeteiligte bereits mit der Ausführung der an sie vergebenen Arbeiten

begonnen hatte.

In der Replik vom 11. Juli 2006 und Duplik vom 17. August

2006.

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte liess

sich während des ganzen Beschwerdeverfahrens nicht vernehmen.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden

(RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des

Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). – Vorliegend ist

die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie

geltend macht, bei korrekter Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien vor der

Mitbeteiligten zu rangieren. Dass eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin

infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist,

ändert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür

zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl.

auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2006 vorab

an, im Brief "Submissionsergebnis" vom 19. April 2006 seien

irrtümlich die Beträge der Offertöffnung aufgeführt gewesen und nicht die

revidierten Beträge. Der Beschwerdeführerin seien irrtümlich zwei NPK-Disketten

zugestellt worden, welche beide das Projekt Patientenmonitoring betroffen

hätten. Sie habe deshalb ein Angebot über Fr. 861'722.35 für Los 1 und Los

2.

zuzüglich Regie eingereicht. Hierfür treffe sie kein Verschulden. Der Eingabepreis

der Beschwerdeführerin sei richtigerweise auf Fr. 620'529.20 korrigiert worden.

In ihrer Replik vom 11. Juli 2006 macht die Beschwerdeführerin indessen

geltend, die Korrektur sei ungenügend erfolgt, weil sie ihre Berechnungen und Risikoanalysen

auf das vermeintlich volle Auftragsvolumen abgestellt habe.

3.2

Es ist

unbestritten, dass der Beschwerdeführerin zur Ausarbeitung eines Angebotes

statt nur eine Diskette mit den zur Angebotsberechnung notwendigen Daten

irrtümlicherweise eine zweite Diskette zugestellt wurde. Die Beschwerdeführerin

reichte in der Folge ein Angebot "Los 1" in der Höhe von Fr. 591'300.85

und aufgrund der zweiten Diskette ein Angebot "Los 2" über Fr. 248'652.95

ein, was unter Hinzurechnung von Regiearbeiten von Fr. 45'000.- unter

Abzug eines Skontos von 3 % zu einer totalen Offertsumme von Fr. 861'722.55

bzw. zu einer Pauschale der Beschwerdeführerin von Fr. 785'000.- exkl.

MWSt bzw. Fr. 844'660.- inkl. MWSt führte. Die Offerte der

Beschwerdeführerin wurde daraufhin vom Fachplaner korrigiert. In der

Zusammenstellung "Submissionsergebnis" vom 10. März 2006 und im

"Offertvergleich" vom 18. April 2006 wird die Eingabesumme der

Beschwerdeführerin mit einer revidierten Eingabesumme von Fr. 620'529.20

aufgelistet; in der letzteren figuriert zudem die Pauschalsumme von Fr. 844'660.-

als "Unternehmervariante".

Mit Schreiben vom 27. April

2006.

wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass es sich beim Betrag von Fr. 844'660.-

nicht um eine Unternehmervariante mit revidiertem Betrag handle, sondern dass

darin auch das Los 2 enthalten sei. Mit Zuschrift vom 7. Juni 2006

anerkannte die Vergabestelle den durch die Falschzustellung eingetretenen

Fehler und wies darauf hin, dass der Fachplaner die Offerte korrekt korrigiert,

die Pauschale fälschlicherweise aber als Unternehmer-Variante ausgewiesen habe.

3.3

Der

Beschwerdegegner hat den Eingabepreis der Beschwerdeführerin für die Bewertung

der Angebote auf Fr. 620'529.20 korrigiert. Diese Korrektur bezeichnet die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 3. Mai 2006 als richtig.

Ihr ist aus der fälschlicherweise zugestellten zweiten Diskette kein Nachteil

entstanden. Dass in der Eröffnung des Vergabeentscheides auf 3

Unternehmervarianten mit "revidierten Beiträgen von Fr. 529'392.- bis

Fr. 844'660.-" hingewiesen wurde, ist von vornherein unmassgeblich,

wurden doch diese Unternehmervarianten nicht berücksichtigt.

3.4

Entgegen

ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift bringt die Beschwerdeführerin in

der Replik vor, die Korrektur sei ungenügend erfolgt, weil sie ihre

Berechnungen und Risikoanalysen auf das vermeintlich volle Auftragsvolumen

abgestellt habe. Dieser Einwand ist indessen verspätet. Die Beschwerdeanträge

und deren Begründung müssen grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht

werden. In submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren ordnet das

Verwaltungsgericht zwar regelmässig einen zweiten Schriftenwechsel an. Aber

auch in diesem Fall darf die Begründung mit der Replik nur soweit ergänzt

werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt, weil sie wesentliche neue

Gesichtspunkte enthält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die

massgebliche Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Beschwerdeantwort

dargelegt wird (vgl. VGr, 10. Mai 2004, VB.2003.00228, E. 5 mit Hinweisen;

23.

April 2003, VB.2002.00352, E. 4a [beide unter www.vgrzh.ch];

Kölz/Bosshart/ Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 10). Nachdem die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift die Korrektheit der Korrektur

bestätigt hat, kann sie nach dem Gesagten nicht in der Replik einen gegenteiligen

Standpunkt einnehmen. Dieser Einwand ist nicht zu hören.

4.

4.1

In den

Ausschreibungsunterlagen hatte der Beschwerdegegner fünf Zuschlagskriterien bekannt

gegeben und diese bei der Auswertung der Offerten wie folgt gewichtet:

1.

Ausführungsqualität

28.

2.

Installations-Personal 25

3.

Qualität/Leistung 22

4.

Preis 20

5.

/6. Termine/Ökologie

5.

Die Beschwerdegegnerin hat im Laufe des Verfahrens die Benotung

der Beschwerdeführerin bezüglich des Zuschlagskriteriums "1.

Ausführungsqualität" korrigiert und auf die Maximalnote 10 angehoben.

Gemäss der korrigierten Offert-Auswertung rangiert die Beschwerdeführerin mit

8.90

Punkten an 3., die Mitbeteiligte mit 9.16 Punkten an erster Stelle.

4.2

Streitig

ist nach der erwähnten Korrektur im Beschwerdeverfahren allein (noch) die

Benotung des Kriteriums "2. Installations-Personal". Bei diesem

Kriterium wurde die Offerte der Beschwerdeführerin bei einer Notenskala von 1 -

10.

mit 8, jene der Mitbeteiligten mit 10 benotet. Die Beschwerdeführerin

brachte hierzu in ihren Rechtsschriften vor, sie habe im Datenblatt

"Schlüsselpersonen" ausführliche Angaben zum Projektleiter B. und zu

den bauleitenden Monteuren H. und L. gemacht und Referenzobjekte von aktuellen

Telematikprojekten sowie die vorgesehene Personalplanung für die Realisation

des Projektes angegeben. Als Grund für die Bewertung mit der Note 8 habe der

Beschwerdeführer angegeben, sie habe es unterlassen, sämtliche Monteure mit

Namen und Funktion anzugeben. Die Beschwerdeführerin weise einen

Personalbestand von 512 Mitarbeitern auf; dabei seien rund 300 Monteure. Es

könne nicht verlangt werden, die Namen und Funktionen sämtlicher Monteure

beizulegen. Ein konkretes Terminprogramm sei nicht bekannt gegeben worden,

sondern lediglich der Arbeitsbeginn. Sie habe daher keine verbindliche Personalplanung

inkl. Ferienplanung vornehmen können und die 8-12 für das Projekt erforderlichen

Monteure schlicht nicht nennen können. Im Übrigen garantiere die Nennung der

Namen keineswegs, dass die angeführten Monteure im Zeitpunkt der Ausführung tatsächlich

zur Verfügung stehen würden. Die Mitbeteiligte sei als ungleich kleineres

Unternehmen ungerecht bevorzugt, da es ihr ein Leichtes sei, sämtliche oder

einen Grossteil der von ihr beschäftigten Monteure zu benennen. Angesichts der

Grösse des Personalbestandes hätte die Vergabestelle ohne weiteres erkennen

müssen, dass neben den ausgewiesenen und bezeichneten verantwortlichen

Monteuren auch die Verfügbarkeit von qualifiziertem und genügendem Installationspersonal

garantiert sei. Die Beschwerdeführerin verfüge über hervorragende Referenzen

bei Arbeiten im heiklen Spitalbereich. Mit ihrem Angebot habe sie jene Angaben

zum Installationspersonal gemacht, welche von ihr verlangt werden konnten und

für welche sie die verlangte Gewähr leisten konnte. Sie sei daher beim Kriterium

"2. Installations-Personal" mit der Höchstnote 10 zu bewerten.

4.3

Die für

eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung

werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags

festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (RB 1999

Nr. 67). In den Ausschreibungsunterlagen wurde das Zuschlagskriterium

"Installations-Personal" wie folgt umschrieben: "Ebenfalls garantiert

die Unternehmung die Anwesenheit des einzusetzenden Personals während der

Ausbauphase (Liste der Monteure mit Namen und Funktion ist beizulegen)".

Angesichts der ausgeschriebenen qualitativ anspruchsvollen Elektroarbeiten im

Spitalbau war dieses Zuschlagskriterium zweifellos sachgerecht. Die namentliche

Nennung der für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten vorgesehenen

Monteure (und nicht aller bei der Beschwerdeführerin angestellten Monteure!)

samt Funktion erlaubt es dem Beschwerdegegner, deren Qualifikationen zu

überprüfen und nicht geeignete Monteure von der Baustelle auszuschliessen.

Entgegen den klaren Anforderungen in den

Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte nur

Angaben über die leitenden Personen gemacht und es unterlassen, eine Liste der

einzusetzenden Monteure mit Namen und Funktion einzureichen. Wenn der

Beschwerdegegner bei diesem Zuschlagskriterium der Beschwerdeführerin trotzdem

noch die Note 8 zuerkannte, so ist diese Bewertung zugunsten der Beschwerdeführerin

ausgefallen; eine tiefere Bewertung wäre durchaus möglich gewesen. Nicht zu

beanstanden ist auch, dass die Offerte der Mitbeteiligten bezüglich dieses

Zuschlagskriteriums mit der Note 10 bewertet wurde, hat diese doch die

verlangte Liste eingereicht. Weshalb die Mitbeteiligte als kleineres

Unternehmen diesbezüglich "ungerecht bevorzugt" sein soll, ist nicht

nachvollziehbar. Es hätte auch der Beschwerdeführerin offen gestanden, eine

Liste der für die ausgeschriebenen Arbeiten vorgesehenen Monteure einzureichen.

Dass der genaue Ausführungstermin nicht bekannt war, stand dem nicht entgegen,

sondern hätte durch Erweiterung der Liste mit Vertretungen begegnet werden können.

5.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Einwände der

Beschwerdeführerin gegen die (revidierte) Auswertung der Offerte unbegründet

sind. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen hat sie den Beschwerdegegner für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren

angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997,

LS 175.252). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen,

dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort zumindest teilweise

die – von ihr ohnehin geschuldete – Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der

Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine

Parteientschädigung von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'710.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …