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Entscheid

VB.2006.00205

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00205

30. August 2006Deutsch12 min

(URT.2006.9497)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit einer Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt vom

10. Februar 2006 eröffnete das Spital B, ein Zweckverband (vgl. Art. 92

der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [KV]), im offenen Verfahren ein

Vergabeverfahren für verschiedene Dienstleistungen (Planungen) im Zusammenhang

mit der baulichen Erneuerung des Spitals B, darunter die Elektroingenieurarbeiten

(BKP 293.1).

Innert Frist gingen für die Elektroingenieurarbeiten neun

Angebote ein mit revidierten Offertbeträgen zwischen Fr. 993'382.- und

Fr. 2'049'697.-. Mit Beschluss vom 20. April 2006 erteilte das Spital

B den Zuschlag der D AG mit einem Angebot von Fr. 1'663'908.-. Der

Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietern mit Schreiben vom

21. April 2006 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 4. Mai 2006 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Spitals B. Sie

beantragte, den angefochtenen Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr

zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Der Beschwerdegegner stellte mit der Beschwerdeantwort vom

26.

Mai 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Im Weiteren schloss er

auf Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die

Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. In Replik und Duplik hielten die Parteien

an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 5. Mai 2006 und 2. Juni

2006.

wurde der Beschwerde vorläufig, mit Präsidialverfügung vom 8. August

2006.

definitiv aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

wie auch von Zweckverbänden als Trägern von kantonalen bzw. kommunalen Aufgaben

(vgl. Art. 1 Abs. 1 der revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. IVöB sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie

geltend macht, bei korrekter Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien vor der

Mitbeteiligten zu rangieren.

3.

3.1

Zur

Begründung ihres Rechtsmittels brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift

vom 4. Mai 2006 vor, der Beschwerdegegner habe es unterlassen, die erhebliche

Preisdifferenz "pflichtgemäss" zu beurteilen und habe die übrigen in

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vorgesehenen Kriterien

in Überschreitung seines Ermessens unzutreffend beurteilt. Die Vorinstanz habe

insbesondere die Grösse der Referenzobjekte ohne konkreten Bezug zum hier

ausgeschriebenen Projekt herangezogen. Mit Blick auf die ausgewiesenen

personellen und fachlichen Kompetenzen sowie die besten Referenzen "in

Projekten dieser Grössenordnung" hätte sie gegenüber der Mitbeteiligten

obsiegen müssen. In ihrer Replik rügte die Beschwerdeführerin weiter und mit

Verweis auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in der Präsidialverfügung

vom 2. Juni 2006, dass die Bewertungsmethode (Begrenzung der Punkteskala auf

die Werte zwischen Mittelwert und bestem Resultat) bei den Zuschlagskriterien

"Kapazität Firma", "Erfahrung-Referenz Firma" und

"Kompetenz Schlüsselpersonen" dazu führe, dass das Gewicht dieser

Kriterien gegenüber der bekannt gegebenen Gewichtung deutlich erhöht werde,

womit auch das Gesamtresultat der Auswertung in Frage stehe. Diese in der

Replik erhobenen Rügen erachtet der Beschwerdegegner in seiner Duplik als

verspätet eingebracht.

3.2

Der

Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden Begründung (VGr,

9.

Juli 2003, VB.2002.00044, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;

2.

November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000

Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die

Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,

www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die

Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die

wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben

(§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die

Vergabeinstanzen die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der

Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen

Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung

erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25

E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten

zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr,

19.

Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat der

Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 21. April 2006 der Beschwerdeführerin

den Entscheid über die Vergabe der Arbeiten an die Mitbeteiligte ohne jede Begründung

eröffnet. Seinen Entscheid hat er erst in der Beschwerdeantwort vom 26. Mai

2006.

begründet. Die Beschwerdeführerin konnte hierzu wie auch zu den Vergabeakten

erstmals in der Replik umfassend Stellung nehmen. Die darin vorgebrachten Rügen

sind damit nicht verspätet erhoben worden, selbst wenn sie erst durch die im

Zusammenhang mit dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ergangenen

Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 2. Juni 2006 veranlasst worden

sein sollten.

4.

Der Beschwerdegegner gab in der öffentlichen Ausschreibung

des Auftrags die Zuschlagskriterien samt Gewichtung wie folgt bekannt:

Honorarangebot

über alle Phasen der Planung und Realisierung (40 %)

Ressourcen der Bewerberfirma mit Angaben zu Fachkompetenz

und Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen (30 %)

Nachweis von drei Firmen-Referenzobjekten (30 %)

Im Weiteren gab der Beschwerdegegner auch Subkriterien

(nicht abschliessend) bekannt. Damit hat er die in der Rechtsprechung

entwickelten Anforderungen bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien auf jeden

Fall erfüllt. Denn diese verlangen nicht, dass die Gewichtung der

Zuschlagskriterien zum Voraus in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben

werden, sondern lediglich, dass die Gewichtung – bei fehlender vorgängiger Publikation

– der bekannt gegebenen Reihenfolge der Zuschlagskriterien entspricht

(RB 2002 Nr. 52; VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,

BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b, www.vgrzh.ch). Die Gewichtung der Zuschlagskriterien

liegt vorliegend auf jeden Fall innerhalb des der Vergabebehörde dabei zustehenden

Beurteilungsspielraums (RB 1999 Nr. 67; vgl. auch Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 2 lit. c des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

5.

5.1

Nach den

in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen steht

der Vergabestelle bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum

zur Verfügung. Sie muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen,

damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr,

18.

Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit

Hinweisen). Beim Preiskriterium bedeutet dies beispielsweise, dass nur die

tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist

(VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2;

11.

September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002

Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002,

BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,

Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Beim Preiskriterium sind daher die beiden Enden der Notenskala so festzusetzen,

dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote

auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf

den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese

Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde bestimmt, welcher

auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April 2004,

BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5 und 2.6, ZBl 105/2004, S. 382).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner bei der Bewertung des

Preises (Gewichtung 40 %) dem besten Gesamtangebot die maximale Punktzahl

40.

zugeordnet und einem doppelt so hohen Angebot die Punktzahl 0. Diese

(lineare) Skalierung ist sachgerecht. Sie entspricht bei Elektroplanungsarbeiten

einer realistischen Preisspanne, wie auch die eingereichten (bereinigten)

Angebote zwischen Fr. 993'382.- und Fr. 2'049'697.- zeigen. Bei

dieser Bewertung erhalten die Beschwerdeführerin für ihr Angebot von

Fr. 1'155'824.- 33,5 Punkte und die Mitbeteiligte mit einem Honorarangebot

von Fr. 1'663'908.- 13 Punkte.

5.2

5.2.1

Beim Zuschlagskriterium "Nachweis von drei

Firmen-Referenzobjekten" (Gewichtung 30 %) hat die Vergabebehörde den

Angeboten aufgrund der Intensität der Spitalproblematik der Referenzobjekte, der

Bauart, des Investitionsvolumens, des Erstellungsjahres und der erbrachten

Leistungen Punktzahlen zugeteilt. Der Maximalwert (30 %) wurde dem besten

Resultat (Maximalpunktezahl), der Minimalwert (0 %) der Hälfte der Maximalpunktezahl

zugeteilt. So bewertet erhielt die Mitbeteiligte, welche die Maximalpunktezahl

von 46,6 erreichte, den Maximalwert von 30 Prozent/Punkte. Der Minimalwert von

0.

Prozent/Punkte entsprach damit einer Punktezahl von 23,3 (1/2 von 46,6), so

dass die Beschwerdeführerin mit einer Punktezahl von 33,3 mit 12,8

Prozenten/Punkten bewertet wurde.

Nach der gleichen

Berechnungsart wurden die Angebote bezüglich des Zuschlagskriteriums

"Ressourcen der Bewerberfirma mit Angaben zur Fachkompetenz und Verfügbarkeit

der Schlüsselpersonen" (Gewichtung 10 % plus 20 % = total

30.

%) bewertet. Auch hier wurde den beiden Unterkriterien "Kapazität

Firma" (Gewichtung 10 % von 30 %) und "Personenbezogene

Referenzen" (Gewichtung 20 % von 30 %) anhand von einzelnen Kriterien

Punkte zugewiesen und hierauf der Maximalwert von 10 % bzw. 20 %

jeweils dem besten Angebot (Maximalpunktezahl) zugesprochen, den Minimalwert

(0 %) jenem Angebot, welches die Hälfte der Maximalpunktezahl erreicht.

5.2.2

Der Grundsatz, dass die Bewertungsmethode so zu wählen ist, dass die bekannt

gegebene Gewichtung zum Tragen kommt, gilt nicht nur für das Preiskriterium,

sondern auch für die Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien. Die vom

Beschwerdegegner gewählte Bewertungsmethode, welche aufgrund genau

umschriebener Kriterien Punkte zuteilt, ist korrekt. Wenn er indessen letztlich

den Maximalwert dem besten Angebot (Maximalpunktezahl) zuordnet und den

Minimalwert dem Angebot mit der Hälfte dieser Maximalpunktezahl, so stellt er

nicht auf die Bandbreite der erzielbaren Punkte ab, sondern wählt eine

Skalierung, welche allein den oberen hälftigen Punktebereich benotet. Alle

Angebote, welche nur die Hälfte (oder weniger) der Maximalpunktezahl erreichen,

werden mit 0 benotet. Dadurch wird das Gewicht der so bewerteten

Zuschlagskriterien gegenüber der bekannt gegebenen Gewichtung deutlich erhöht,

was nach dem Gesagten gegen das Erfordernis der Transparenz des Vergabeverfahrens

verstösst und unzulässig ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004,

S. 383, E. 2.4).

5.2.3

Der Beschwerdegegner hat mit der Duplik eine Neuberechnung eingereicht,

welche die Punkteskala der Zuschlagskriterien "Nachweis von drei

Firmen-Referenzobjekten" sowie "Ressourcen der Bewerberfirma mit

Angaben zu Fachkompetenz und Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen" nicht

auf die Werte zwischen Maximalpunktezahl und Mittelwert beschränkt sondern die

ganze mögliche Bandbreite zwischen 0 Punkten und Maximalpunktezahl umfasst.

Nach dieser neuen Berechnung erhält die Mitbeteiligte für die drei Zuschlagskriterien

"Kapazität Firma", "Erfahrung-Referenz Firma" und

"Kompetenz Schlüsselpersonen" 59,7 (10 + 30 + 19,7), die

Beschwerdeführerin 43,8 (8,4 + 21,4 + 14,0) Prozent/Punkte. Diese Neuberechnung

weist zusammen mit der Bewertung des Honorarangebotes nach wie vor die

Mitbeteiligte im ersten Rang aus. Der Beschwerdegegner hat aber auch die

Bewertung des Honorarangebotes geändert und zwar so, dass das beste Gesamtangebot

nach wie vor die maximale Prozent-/Punktezahl 40 erhält, neu indessen einem

doppelt so hohen Angebot als das beste Gesamtangebot immer noch die Hälfte der

Punktezahlen (also 20) zugeteilt wird. Die Bandbreite möglicher Angebotspreise

wird damit auf 200 % des günstigsten Preises erhöht, was unrealistisch

ist. Beim Kriterium des Preises ist vielmehr die als korrekt ermittelte

Bewertung (vgl. vorne E. 5.1) beizubehalten. Dies ergibt eine gewichtete Gesamtpunktezahl

von 72,7 (59,7 + 13) für die Mitbeteiligte und 77,3 (43,8 + 33,5) für die

Beschwerdeführerin, welche damit vor der Mitbeteiligten an erster Stelle rangiert.

Unter diesen Umständen sind die weiteren Einwendungen

gegen die Bewertung, insbesondere gegen die Bewertung der Referenzobjekte,

nicht mehr zu prüfen.

6.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, der Zuschlag hat an die

Beschwerdeführerin zu ergehen. Gemäss ständiger Rechtsprechung verzichtet

jedoch das Verwaltungsgericht in der Regel aus Rücksicht auf allenfalls

erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen darauf,

selber einen Zuschlag zu erteilen (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002

Nr. 33). Die Sache ist daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, um

der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

7.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von

vornherein nicht zu. Eine solche ist jedoch auch der nicht anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Beschwerdegegners vom

20.

April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur Erteilung des Zuschlags an

die Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …