VB.2006.00220

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00220

28. Juni 2006Deutsch12 min

(URT.2006.9375)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 21. Oktober 2005

eröffnete die Gemeinde X ein selektives Vergabeverfahren für den Unterhalt

ihrer Friedhöfe, die Grabpflege und Bestattungsarbeiten. Aufgrund der

eingegangenen Bewerbungen wurden zwei Interessenten zum Einreichen eines

Angebots eingeladen. Mit Beschluss vom 18. April 2006 vergab der Gemeinderat

X den Auftrag an B. Dieser Entscheid wurde der nicht berücksichtigten

Anbieterin A AG mit Brief vom 4. Mai 2006 eröffnet.

Erwägungen

II.

Die A AG erhob am 12. Mai 2006 beim Verwaltungsgericht

Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte, dieser sei

aufzuheben und die Vergabe sei neu zu beurteilen. Gleichzeitig ersuchte sie um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Der Gemeinderat X stellte in seiner Beschwerdeantwort vom

13.

Juni 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin sowie auf Abweisung des

Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung. Mit einer Eingabe vom 16. Juni

2006.

nahm der Gemeinderat zur Rechtzeitigkeit seines Fristerstreckungsgesuchs

vom 7. Juni 2006 Stellung. Der Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur

Anwendung.

2.

Die Fortdauer der

aufschiebenden Wirkung, die zwischen den Parteien streitig ist, muss nicht mehr

beurteilt werden, da das Verfahren mit dem heutigen Entscheid abgeschlossen

wird.

Ob mit Bezug auf die verspätete

Beschwerdeantwort Gründe für eine Fristwiederherstellung bestehen, kann offen

bleiben, da die Sachdarstellung des Gemeinderats, soweit sie eine notwendige

Grundlage des Beschwerdeentscheids darstellt, selbst im Fall einer Verspätung

zu berücksichtigen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 54 N. 8, § 60 N. 4). Der

Beschwerdeführerin entsteht daraus mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens

auch kein Nachteil.

3.

Die Dauer des zu vergebenden Auftrags wurde in der

publizierten Ausschreibung mit zehn Jahren angegeben (Mitte 2006 bis Mitte

2016), nach den Unterlagen für die Präqualifikation beträgt sie dagegen nur

fünf Jahre (Mitte 2006 bis Mitte 2011. Eine fünfjährige Vertragsdauer wurde

auch im Vergabeentscheid des Gemeinderats vorgesehen.

Die Angaben zur Höhe der Angebotspreise sind ebenfalls

nicht eindeutig. Im Protokoll der Offertöffnung sowie in der Mitteilung des

Vergabeentscheids an die Beschwerdeführerin werden Beträge von Fr. 49'748.-

(Beschwerdeführerin) und Fr. 60'366.85 (Mitbeteiligter) genannt, welche

nur die Fixkosten für den Unterhalt der beiden Friedhöfe gemäss den Anhängen 5

und 6 der Angebote enthalten. Für die Evaluation der Angebote und den

Vergabeentscheid des Gemeinderats wurden dann auch die nach Einheitspreisen

offerierten Kosten gemäss den Anhängen 1, 2 und 4 sowie für den Grabunterhalt

zulasten der Angehörigen (Einheitspreise gemäss Anhang 3) in die Berechnung

einbezogen, ohne dass ersichtlich wäre, von welchen quantitativen Annahmen die

Gemeinde ausging. Dies führte zu Gesamtbeträgen von Fr. 167'516.85 für die

Beschwerdeführerin und Fr. 183'041.35 für den Mitbeteiligten. Auf den

letztgenannten Betrag lautet der Zuschlag des Gemeinderats.

Auftragsdauer und Angebotspreise sind jedoch im

Beschwerdeverfahren nicht umstritten und brauchen daher nicht weiter überprüft

zu werden.

4.

Die

Beschwerdegegnerin gab in der öffentlichen Ausschreibung des Auftrags die

folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

– Beste Erfüllung der

Eignungskriterien

– Preis

– Verfügbarkeit

Als Eignungskriterien hatte

sie in der Ausschreibung die "Erfahrung des Bewerbers und der vorgesehenen

Schlüsselpersonen im Unterhalt von Friedhöfen und Bestattungen" (Ziff. 3.3)

und als Eignungsnachweise den "Nachweis einer ausreichenden fachlichen und

organisatorischen Leistungsfähigkeit durch Selbstdeklaration" sowie "Angaben

zu Referenzobjekten" (Ziff. 3.4) genannt. Die Eingabeunterlagen zur

Präqualifikation enthielten sodann eine auszufüllende Referenzliste und eine

Liste "Spezielle Eignungskriterien", welche die geforderte Eignung

detaillierter umschrieb und die Zuschlagskriterien wiederholte.

Aufgrund der

Offertauswertung der Beschwerdegegnerin erhielten die Beschwerdeführerin und

der Mitbeteiligte folgende Noten:

Zuschlagskriterien

Gewichtung

Punkte

Beschwerdeführerin

Punkte

Mitbeteiligter

1.

Beste Erfüllung der Eignungskriterien

50.

1.1

Referenzen

15.

12.

15.

1.2

Qualität der Schlüsselpersonen

15.

1.3

Erfahrung mit Friedhöfen und Bestattungen

15.

1.4

Lehrlingsausbildung (Verhältnis Lehrlinge zu übrigem Personal)

5.

3.

5.

2.

Preis

40.

2.1

Bestattungen/Unterhalt Friedhöfe

20.

15.7

2.2

Grabunterhalt/Grabbepflanzung

20.

15.7

3.

Verfügbarkeit

10.

3.1

Anfahrtsweg/Umweltbelastung

9.

5.

9.

3.2

Keine weiteren Friedhöfe

1.

0.

1.

Gesamtbewertung

100.

90.

91.4

Die

Beschwerdeführerin beanstandet die geringere Bewertung ihres Angebots bei den

Unterkriterien "Referenzen" und "Lehrlingsausbildung" sowie

bei den beiden Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Verfügbarkeit".

5.

Beim Unterkriterium "Referenzen" erhielt der

Mitbeteiligte das Maximum von 15 Punkten, die Beschwerdeführerin dagegen nur 12

Punkte zuerkannt. Die Beschwerdeführerin hatte in ihren Unterlagen zur

Präqualifikation drei Friedhofsbetriebe anderer Gemeinden als Referenzen

aufgeführt, der Mitbeteiligte als friedhofsspezifische Referenz einzig die

Beschwerdegegnerin. Diese begründet die Benotung in der Beschwerdeantwort damit,

dass die Referenzen beider Anbietenden sehr gut ausgefallen seien. Der

Mitbeteiligte übe jedoch die Funktion als Friedhofsgärtner für die Gemeinde X

seit 1984 aus. Die Qualität seiner Arbeit sei vorzüglich und seit 22 Jahren

ununterbrochen zuverlässig, und der Umgang mit der Bevölkerung und der

Verwaltung sei äusserst korrekt. Diese hervorragende Referenz rechtfertige eine

bessere Bewertung.

Eine Auftraggeberin kann

die eigenen Erfahrungen, die sie mit einem Anbieter gemacht hat, wie eine

externe Referenz in die Bewertung berücksichtigen (VGr, 23. Februar

2005, VB.2004.00499, E. 6.2, www.vgrzh.ch).

Sie darf jedoch die eigene Erfahrung nicht von vornherein höher bewerten,

sondern muss einem Anbieter, der noch nie für sie tätig war, die gleichen

Chancen einräumen, indem sie seine Referenzen gleichberechtigt in die

Evaluation einbezieht. Andernfalls würde der bisherige Auftragnehmer in einer

Weise bevorzugt, die sich mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und

Nichtdiskriminierung (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, Art. 3

und 5 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM])

nicht vereinbaren liesse (vgl. Josua Raster/Stefan G. Schmid, Referenzen

im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsrechtliche Praxis,

Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2 f.).

Vorliegend legt die

Beschwerdegegnerin glaubwürdig dar, dass sie die Arbeitsqualität des

Mitbeteiligten (und damit dessen interne "Referenz") als sehr gut

bewerten durfte. Sie erklärt jedoch nicht, inwiefern die Referenzen der

Beschwerdeführerin, die sie ebenfalls als sehr gut bezeichnet, eine geringere

Benotung rechtfertigen. Der Vergabestelle steht zwar bei der Beurteilung der

Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zur

Verfügung; sie muss sich jedoch in der Ausübung ihres Ermessens an sachlichen Gesichtspunkten

orientieren, die sich nachvollziehbar begründen lassen. Indem die

Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin ohne ersichtlichen Grund

um drei Punkte schlechter bewertete, hat sie das ihr zustehende Ermessen missbraucht.

Die Referenzen der Beschwerdeführerin sind daher ebenso wie jene des

Mitbeteiligten mit 15 Punkten zu benoten.

6.

Beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung"

erhielt die Mitbeteiligte aufgrund des Verhältnisses der Anzahl Lehrlinge zum

übrigen Personal 5 Punkte, die Beschwerdeführerin nur 3 Punkte. Die

Beschwerdeführerin beanstandet diese Benotung.

Das Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" durfte

jedoch aus einem andern Grund gar nicht angewandt werden. Bei der Bekanntgabe

der Zuschlagskriterien wurde die Lehrlingsausbildung nicht erwähnt; die

Beschwerdegegnerin hat das Merkmal erst nachträglich als Unterkriterium des

Kriteriums "Beste Erfüllung der Eignungskriterien" herangezogen.

Lehrlingsausbildung ist jedoch kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich

nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem

leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient (VGr, 9. Juli 2003,

BEZ 2003 Nr. 38 E. 3; VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3,

www.vgrzh.ch). Als Unterkriterium für die Bewertung der Qualität des Angebots

(eines leistungsorientierten Kriteriums) kann die Lehrlingsausbildung daher

nicht verwendet werden. Überdies müsste sie wegen ihrer Sonderstellung

ausdrücklich als Zuschlagskriterium bekannt gegeben werden (VGr, 31. Mai

2006, VB.2005.00573, E. 6.2, www.vgrzh.ch).

Die beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung"

vergebenen Punkte sind daher bei beiden Anbietenden ausser Betracht zu lassen.

7.

Beim Unterkriterium

"Anfahrtsweg/Umweltbelastung" wurde das Angebot des Mitbeteiligten

mit 9 Punkten, dasjenige der Beschwerdeführerin mit 5 Punkten benotet. Die

Beschwerdegegnerin erklärt dazu in der Beschwerdeantwort, dass entgegen der

missverständlichen Bezeichnung des Unterkriteriums nicht auf den

Schadstoffausstoss wegen des längeren Anfahrtsweges der Beschwerdeführerin

abgestellt worden sei. Hingegen könne der bloss 1 km vom Friedhof entfernt

domizilierte Mitbeteiligte rascher zur Stelle sein als die gut 8 km weiter

entfernte Beschwerdeführerin. Diese rasche Verfügbarkeit falle vor allem bei

der Schneeräumung vor einer Beerdigung oder vor den sonntäglichen

Gottesdiensten und anderen Anlässen in der Kirche ins Gewicht.

Die Verwendung des

Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium stellt eine Beschränkung des Marktzugangs

auswärtiger Anbieter dar, die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5

BGBM nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher

Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1

lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich

gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn für den fraglichen Auftrag ein

Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall

muss jedoch die Verhältnismässigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der

Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben.

Vorliegend ist nicht

ersichtlich, inwiefern der um rund 8 km längere Anfahrtsweg der

Beschwerdeführerin die rechtzeitige Ausführung ihrer Arbeiten ernsthaft

beeinträchtigen könnte. Die von der Beschwerdegegnerin genannten Anlässe

(Beerdigungen, sonntägliche Gottesdienste etc.) sind im Voraus bekannt, und

eine rechtzeitige Schneeräumung ist daher trotz der rund zehn Minuten längeren

Anfahrtszeit der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich. Selbst wenn man mit

Blick auf allfällige kurzfristige Einsätze anerkennen wollte, dass gewisse

Einschränkungen gegenüber weit entfernten Anbietern gerechtfertigt seien,

erschiene jedenfalls das Gewicht, das die Beschwerdegegnerin diesem Umstand

beigemessen hat, als unverhältnismässig. Die Beschwerdegegnerin bewertet die

rund zehn Minuten längere Reaktionszeit der Beschwerdeführerin mit einem Abzug

von 4 Punkten und misst ihr damit beinahe halb so viel Gewicht zu wie der doch

recht erheblichen Preisdifferenz der beiden Angebote. Diese Bewertung ist

offensichtlich unhaltbar. Ob der längere Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin

allenfalls einen geringeren Abzug von einem Punkt zu begründen vermöchte, kann

im Hinblick auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens dahingestellt bleiben.

8.

Beim Unterkriterium

"keine weiteren Friedhöfe" erhielt die Beschwerdeführerin einen Punkt

weniger als die Mitbeteiligte, weil sie bereits zwei andere Friedhöfe betreut

und nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin damit zu rechnen ist, dass dort

öfter gleichzeitig Bestattungen stattfinden würden. Die für Bestattungen

zuständige qualifizierte Person müsse aber unbedingt während und nach der

Zeremonie auf dem Friedhof anwesend sein.

Beschwerdeführerin

und Mitbeteiligter verfügen gemäss ihren Angaben über die folgenden

Personalbestände (Eingabeunterlagen Präqualifikation):

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligter

Mit höherer

Fachausbildung

5.

1.

Mit Fachausbildung

7.

2.

Hilfskräfte

16.

2.

Auszubildende

5.

2.

Die

Beschwerdeführerin verfügt somit in jeder Mitarbeiterkategorie mit Ausnahme der

Lehrlinge über mindestens dreimal so viel Personal wie der Mitbeteiligte. Damit

vermag sie die Betreuung von drei Friedhöfen zumindest ebenso gut zu

gewährleisten wie der Mitbeteiligte die Betreuung des einen Friedhofs. Die

höhere Zahl an Beschäftigten verleiht ihr überdies eine grössere Flexibilität

bei allfälligen Sondereinsätzen, die eher als Vorteil zu werten ist. Der Abzug

eines Punkts aufgrund der alleinigen Tatsache, dass sie noch andere Friedhöfe

betreut, erscheint daher nicht gerechtfertigt.

9.

Der Gemeinderat plädiert in der Beschwerdeantwort dafür,

dass Angebote, die beim Preis nicht mehr als 10 % auseinander liegen, als

annähernd gleichwertig zu bezeichnen seien und es in diesem Fall möglich sein

müsse, den Auftrag demjenigen Unternehmer zu erteilen, welcher ihn bisher

innehatte und bei Verwaltung und Bevölkerung bekannt und geschätzt sei. Ein

derartiges Vorgehen lässt sich jedoch mit den Grundsätzen des Vergaberechts,

insbesondere der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs, der

Gleichbehandlung der Anbietenden und der wirtschaftlichen Verwendung

öffentlicher Gelder (Art. 1 Abs. 3 IVöB), nicht vereinbaren und ist

daher unzulässig (vgl. vorn, E. 5).

10.

Nach der Bewertung der

Beschwerdegegnerin erzielte der Mitbeteiligte ein um 1.4 Punkte höheres

Gesamtresultat als die Beschwerdeführerin. Die Korrekturen bei den

beanstandeten Unterkriterien "Referenzen", "Lehrlingsausbildung",

"Anfahrtsweg/Umweltbelastung" und "keine weiteren

Friedhöfe" verbessern jedoch das Gesamtresultat der Beschwerdeführerin im

Vergleich zum Mitbeteiligten um 9 bis 10 Punkte, sodass ihr Angebot im Ergebnis

deutlich an erster Stelle liegt. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin

erweist sich damit als unzutreffend und ist aufzuheben. Die Sache ist an den

Gemeinderat zurückzuweisen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu

erteilen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

11.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959), und es steht ihr von vornherein keine

Parteientschädigung zu. Eine Parteientschädigung ist auch der

Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen, die weder einen Rechtsvertreter

beigezogen noch ein Entschädigungsbegehren gestellt hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

gutgeheissen und der angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 18. April

2006.

aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat zurückgewiesen, um den

Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …