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Entscheid

VB.2006.00241

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00241

14. September 2006Deutsch13 min

(URT.2006.9517)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das Kantonale Labor Zürich (nachfolgend Labor) erhob am

25. November 2005 bei der Drogerie Parfumerie C AG in X den Prospekt

"Hagebutte, Die wilde Hagebutte – neue Hoffnung für

Arthrose-Patienten" (nachfolgend Prospekt) und den Flyer "Die Hagebutte

bei Arthrosebeschwerden, Einnahmeempfehlung" (nachfolgend Flyer) als

Proben. Am 14. Dezember 2005 beanstandete das Labor gegenüber der A AG den

Prospekt, den Flyer sowie die Homepage www.H.ch, da diese Hinweise auf

Eigenschaften zur Behandlung von Krankheiten enthielten, was für Lebensmittel

verboten sei. Die A AG vertreibe in der Schweiz die Produkte L Kapseln und

Pulver, welche gemäss Angaben auf der Homepage www.L.ch Hagebuttenpulver

enthielten. Sie vertreibe ebenfalls den Prospekt und den Flyer und unterhalte

die Homepage www.H.ch, in welchen Hagebuttenpulver als Heilmittel zur Therapie

der Arthrose und von arthrotischen Beschwerden in den Gelenken,

unter anderem zur Verbesserung der Beweglichkeit, Schmerzlinderung und

Reduktion des Schmerzmittelkonsums, beschrieben werde. Eine Verbindung zwischen

den Anpreisungen im Werbematerial und der Homepage www.H.ch und der von der A

AG vertriebenen Produktelinie L sei offensichtlich. Deshalb verfügte das

Labor, das Prospektmaterial und der Flyer dürften ab sofort nicht

mehr abgegeben werden und seien aus allen Abgabekanälen zurückzuziehen. Des

Weiteren verfügte es die Löschung bzw. Überarbeitung der Homepage www.H.ch. Im

Übrigen dürften die auf der Homepage www.L.ch aufgeführten Produkte L und

allenfalls weitere Lebensmittel mit Hagebuttenpulver ab sofort nur noch ohne

derartige medizinische und therapeutische Hinweise abgegeben werden.

Eine gegen diese Verfügung erhobene

Einsprache wies das Labor am 6. Februar 2006 ab.

Erwägungen

II.

Die A AG erhob gegen den Einspracheentscheid

Rekurs an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich; Letztere wies den Rekurs

am 24. April 2006 ab.

III.

Die A AG gelangte am 26. Mai 2006 mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Gesundheitsdirektion und das Labor

beantragen in ihren Stellungnahmen vom 19. resp. 30. Juni 2006 die

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19b Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Das Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 (LMG)

bezweckt unter anderem die Konsumenten im Zusammenhang mit Lebensmitteln vor

Täuschungen zu schützen (Art. 1 lit. c LMG). Unter anderem erfasst

das Gesetz das Kennzeichnen und Anpreisen von Lebensmitteln (Art. 2

Abs. 1 lit. b LMG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 LMG sind

Lebensmittel Nahrungs- und Genussmittel. Nahrungsmittel sind Erzeugnisse, die

dem Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als

Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 2 LMG). Anpreisung,

Aufmachung und Verpackung des Lebensmittels dürfen den Konsumenten nicht

täuschen (Art. 18 Abs. 2 LMG). Täuschend sind namentlich Angaben und

Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über

Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,

Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Gemäss

Art. 10 Abs. 2 lit. c der Lebensmittel- und

Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV) sind

insbesondere Hinweise irgendwelcher Art verboten, die einem Lebensmittel Eigenschaften

der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als

Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen, dass

solche Eigenschaften vorhanden sind. Ebenfalls sind Aufmachungen irgendwelcher

Art verboten, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben

(Art. 10 Abs. 2 lit. d LGV).

3.

3.1

Vorweg ist

festzuhalten, dass die Produkte L Kapseln und Pulver selbst und deren packungsmässige

Aufmachung sowie deren Abbildung auf der Homepage www.L.ch vom Labor am

14.

Dezember 2005 nicht beanstandet wurde. Streitgegen­stand bildet einzig

die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Prospekt und den Flyer weiter abgeben

darf und ob sie die Homepage www.H.ch löschen bzw. überarbeiten muss.

3.1.1

Der Prospekt schildert auf Seite 4 die Entdeckung der Wilden Hagebutte. Ein

Bauer pflückte anfangs der 1990er-Jahre die Früchte der wilden Hagebutte, die

an den Stränden Dänemarks wächst, um zu untersuchen, ob ein Pulver aus den

getrockneten Früchten dieser speziellen Hagebutte schmerzlindernd wirkt. Er

trocknete die gesammelten Früchte sorgfältig und verarbeitete sie zu einem

Pulver. Durch die eigenen positiven Erfahrungen bestärkt, begann er, sein

Hagebuttenpulver Nachbarn und Freunden zu schenken und diese berichteten ihm

alsbald von der schmerzlindernden Wirkung. Auf Seite 5 des Prospekts (Neue

Hoffnung für Arthrose-Patienten?) wird die Wirkung von Hagebuttenpulver geschildert.

Laborversuche belegten einen eindrücklichen antientzündlichen und antioxidativen

Effekt des Hagebuttenpulvers. Das Pulver verhindere, dass die Leukozyten in das

Entzündungsgebiet einwanderten und das Knorpelgewebe weiter schädigten. Es verhindere

auch, dass freie Radikale gebildet würden. Es schwäche daher die Entzündungsreaktion

in den Gelenken ab oder unterdrücke sie sogar ganz. Dadurch werde die

Schädigung und die Zerstörung des Knorpels gestoppt und sowohl die Schmerzen

gelindert als auch die Beweglichkeit verbessert. Auf Seite 9 des Prospekts

lässt sich entnehmen, dass sich eine spezielle Unterart der wilden Rose, die Rosa

canina, für die Therapie eigne. Ebenfalls wird geschildert, wie die Rosa canina

verarbeitet wird.

3.1.2

Der Flyer enthält eine Einnahmeempfehlung: Nimmt man Kapseln, soll man zum

Starten morgens und abends je 4 Kapseln nehmen. Ist der Erfolg zufrieden stellend,

kann auf morgens und abends je 2 Kapseln reduziert werden. Nimmt man Pulver,

soll man zum Starten morgens und abends je 1 Messlöffel nehmen. Ist der Erfolg

zufrieden stellend, kann man auf 1 Messlöffel täglich reduzieren. Weiter wird

ausgeführt, dass sich die Hagebutte zur Dauertherapie eigne. Nach 4-6 Wochen

beginne sich der Therapieerfolg zu zeigen, nach 3 Monaten seien die Schmerzen

stark gesunken und die Beweglichkeit habe sich wesentlich verbessert. Die

Wirkung der Hagebutte sei durch zwei Studien belegt. Für eine Behandlung von

Arthroseschmerzen mit der Hagebutte eigne sich nur Pulver, die aus einer

speziellen Unterart der wilden Hagebutte, der so genannten Rosa canina gewonnen

werde.

3.1.3

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass Prospekt und Flyer in

allgemeiner Art über eine gesundheitsfördernde Wirkung der Hagebutte auf

Arthrose-Patienten informiert. Sie stellt aber in Abrede, dass zwischen

Prospekt/Flyer und dem Produkt L ein Zusammenhang besteht, insbesondere werde

im Prospekt/Flyer nicht auf L verwiesen. Ebenfalls verneint sie, dass der Prospekt/Flyer

und das Produkt L die gleiche formale und farbliche Gestaltung aufweisen

würden. Die Farbe der Lverpackung leite sich nicht vom Prospekt/Flyer ab,

sondern stelle einen Bezug zum Inhalt der Dose oder der Kapseln her, nämlich

zur orange-roten Farbe des Hagebuttenpulvers. Schliesslich läge es auch

ausserhalb ihres Machtbereichs, wie und wo die Drogerien das Material

auflegten. Sie habe keinerlei Anweisungen gegeben, dass Prospekt/Flyer in enger

räumlicher Nähe zum Produkt L ausgestellt werden sollten.

3.1.4

Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Es wurde

nicht beanstandet und ist auch vom Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden,

dass die Lverpackung orange ist. Zu prüfen ist einzig, ob zwischen dem

Prospekt/Flyer und dem Produkt L eine derartige Nähe besteht, dass der

Konsument im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG und Art. 10

Abs. 2 lit. c LGV getäuscht wird und er dem Produkt L die Wirkung

zuschreibt, dass damit Arthrosebeschwerden behandelt und geheilt werden können.

Diese Frage ist zu bejahen.

Zunächst einmal ist

festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sowohl das Produkt L als auch den

Prospekt/Flyer vertreibt und damit (zumindest teilweise) die gleichen Drogerien

beliefert. Die Vorder- und Rückseite des Prospekts sind wie die Verpackung des

Produkts L in orange gehalten. Auch im übrigen Prospekt dominiert neben der

Farbe weiss die Farbe orange. Die Aufmachung der Vorderseite entspricht der Einstiegsseite

der Homepage www.L.ch. Die Verarbeitung der Rosa canina wird im Prospekt so geschildert,

wie sie auch auf der Homepage www.L.ch geschildert wird. Wie auf der Lverpackung

schildert auch der Prospekt, dass zur Herstellung von Hagebuttenpulver, Kerne

und Fruchtfleisch sorgfältig von den stark reizenden Haaren getrennt werden.

Der Flyer ist zwar – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht– in blau

gehalten. Aber auch hier findet sich wie im Prospekt und auf der Homepage

www.L.ch der Hinweis auf die Rosa canina und eine ähnliche Schilderung des

Herstellungsprozesses des Hagebuttenpulvers. Insbesondere enthält der Flyer

aber auch Einnahmeempfehlungen für Kapseln und Pulver, welche nur dann einen

Sinn ergeben, wenn diese Empfehlungen sich auf ein Produkt beziehen, dass

sowohl in Kapsel- als auch in Pulverform vertrieben wird, wie es beim Produkt L

der Fall ist. Da es keine standardisierte Kapsel- und Messlöffelgrösse gibt,

machen die Einnahmeempfehlungen (8 resp. 4 Kapseln pro Tag, 2 resp. 1

Messlöffel pro Tag) nur dann Sinn, wenn der Flyer in der Nähe eines bestimmten

Produkts, nämlich des Produkts L, aufgelegt werden. Damit erweist sich der

Einwand der Beschwerdeführerin, es läge ausserhalb ihres Machtbereichs, wie und

wo die Drogerien das Prospektmaterial auflegen würden, als unglaubwürdig.

Prospekt/Flyer schreiben der Hagebutte die Wirkung zu, dass damit Arthrosebeschwerden

behandelt und geheilt werden können. Aus der grafischen Gestaltung und aus dem

Umstand, dass Prospekt/Flyer in der Nähe des Produkts L aufgelegt werden müssen,

ergibt sich aber implizit, dass dem Produkt L diese Wirkung zugeschrieben wird.

Damit verstösst die Beschwerdeführerin mit dem beanstandeten Prospekt/Flyer

gegen das in Art. 18 Abs. 2 LMG und Art. 10 Abs. 2

lit. c LGV enthaltene Täuschungsverbot. Bei der beanstandeten Ware im Sinn

von Art. 28 LMG handelt es sich um das Produkt L. Diese "Ware"

darf nicht auf eine solche Art und Weise angepriesen werden, dass der Konsument

getäuscht wird. Die Auflage, L in Zukunft nicht mehr mit dem beanstandeten Prospekt/Flyer

zu bewerben, ist deshalb – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – ohne

weiteres durch den Wortlaut von Art. 28 LMG gedeckt.

3.2

In Bezug

auf die Homepage www.H.ch macht die Beschwerdeführerin geltend, dass zum

Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids (24. April 2006) auf der

fraglichen Homepage kein Hinweis auf L mehr enthalten gewesen sei, womit die

Anordnung in der Verfügung vom 14. Dezember 2004, die fragliche Homepage

zu löschen bzw. zu überarbeiten bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids

erfüllt gewesen sei. Diesen Umstand habe die Vorinstanz nicht hinreichend

berücksichtigt. Hieraus kann die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren

Gunsten ableiten. Der Zusammenhang zwischen dem Produkt L und der Homepage

www.H.ch ergibt sich nämlich – wie die Gesundheitsdirektion zu Recht geltend

macht – nicht nur daraus, dass die Homepage einen Hinweis auf das Produkt L

enthalten hatte, sondern es gelten hierfür die gleichen Erwägungen, mit welchen

bereits der Prospekt/Flyer beanstandet wurden. Die Homepage www.H.ch verweist

auf die gesundheitsfördernde Wirkung der Hagebutte bei der Behandlung und

Heilung von Arthrosebeschwerden. Die Homepage www.H.ch und www.L.ch werden

beide von der Beschwerdeführerin unterhalten. Die grafische Gestaltung ist gleich.

Die Einstiegsseite beider Homepages ist beinahe identisch. Zur Therapie wird

auch auf der Homepage www.H.ch die Rosa canina empfohlen und deren besondere

Produktion beschrieben. Damit wird wiederum beim Konsumenten der Eindruck

erweckt, dass nicht der Hagebutten als solcher, sondern dem Produkt L die

Wirkung zukommt, Arthrosebeschwerden zu behandeln oder zu heilen. Damit

verstosst auch die Homepage www.H.ch gegen das in Art. 18 Abs. 2 LMG

und Art. 10 Abs. 2 lit. c LGV statuierte Täuschungsverbot, weshalb

die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. Das Verwaltungsgericht hat

zur Kenntnis genommen, dass die Homepage www.H.ch zum Zeitpunkt des Entscheids

überarbeitet wird. Es wird der Beschwerdegegnerin obliegen zu prüfen, ob mit

der ausstehenden neuen Homepage die Bedenken, die zur Anordnung der damaligen

Löschung resp. Überarbeitung der Homepage geführt haben, ausgeräumt sind.

3.3

Die

Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der in Art. 27 der

Bundesverfassung statuierten Wirtschaftsfreiheit. Wie alle Freiheitsrechte darf

auch die Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt werden, wenn hierfür eine

gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse besteht und sich die

Einschränkung als verhältnismässig erweist (vgl. Ulrich Häfelin/Walter Haller,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A., Zürich etc. 2005, Rz. 667 ff.).

Der Beschwerdeführerin wird der Verkauf des Produkts L nicht verboten. Auch wurde

weder die Verpackung noch die Kapsel- oder Pulverform des Produkts verboten.

Verboten wurden nur der Prospekt/Flyer und die Homepage www.H.ch, mit welchen

beim Konsumenten der Eindruck erweckt wird, dass mit dem Lebensmittel L

Arthrosebeschwerden behandelt und geheilt werden können. Für diese

Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit besteht in Art. 18 Abs. 2 LMG

und Art. 10 Abs. 2 lit. c LGV eine hinreichende gesetzliche

Grundlage; das öffentliche Interesse liegt in der öffentlichen Gesundheit und

in Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (vgl. Häfelin/Haller, Rz. 673 und 677),

nämlich dass der Konsument nicht getäuscht werden soll und verhindert werden

soll, dass er dem Produkt L die Wirkung zuschreibt, dass damit

Arthrosebeschwerden geheilt und behandelt werden können. Zur Umsetzung des

Täuschungsverbots und der Wahrung der öffentlichen Gesundheit erweisen sich die

vom Labor am 14. Dezember 2005 angeordneten Massnahmen als geeignet. Diese

Massnahmen sind auch erforderlich. Insbesondere kann auch nicht auf den Rückruf

des Prospektmaterials verzichtet werden, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass

noch während eines längeren, nicht feststellbaren Zeitraums das beanstandete

Prospektmaterial aufliegen und damit das Publikum getäuscht und die öffentliche

Gesundheit gefährdet würde. Im vorliegenden Fall überwiegen die vorgenannten

öffentlichen Interessen auch die Interessen der Beschwerdeführerin, welche

durch den Rückruf des Prospektmaterials einen finanziellen Schaden hinzunehmen

hat.

4.

Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen. Bei

diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …