VB.2006.00309

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00309

28. März 2007Deutsch24 min

(URT.2007.9910)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 3. März 2006 eröffnete die Baudirektion Kanton Zürich, Tiefbauamt,

ein offenes Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Montage von Türen und

Toren in Chromnickelstahl für das Projekt "D". Innert Frist gingen

vier Angebote ein, wovon zwei wegen nicht Erfüllens der Eignungskriterien vom

Verfahren ausgeschlossen wurden. Die bereinigten Offertsummen der verbliebenen

Angebote beliefen sich auf Fr. 2'536'060.80 bzw. Fr. 2'737'935.80. Mit

Verfügung der Baudirektion vom 24. Juli 2006 ging der Zuschlag an die Firma C

AG für deren Angebot im Betrag von Fr. 2'737'935.80. Der Entscheid wurde den

Offertstellerinnen mit Schreiben vom 26. Juli 2006 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 27. Juli 2006 beantragte die

unterlegene Mitbewerberin A AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben

und an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die Durchführung

eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. – Für die Baudirektion beantragte das

Tiefbauamt am 13. September 2006, die Beschwerde sowie das Gesuch betreffend

aufschiebende Wirkung seien ohne einen zweiten Schriftenwechsel abzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die

Mitbeteiligte C AG verzichtete am 10. August 2006 ausdrücklich auf eine

materielle Stellungnahme zur Beschwerde, machte aber bezüglich ihrer Offertunterlagen

schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen geltend.

Mit Präsidialverfügung vom 27. September 2006 wurde die

bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen

aufrechterhalten und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren bisherigen Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 2007 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen

der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.

Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei

Anbieterinnen. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsätzlich

zu bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der

Begründungspflicht. Demgegenüber vertritt der Beschwerdegegner den Standpunkt,

die Beschwerdeführerin habe zwar mit Schreiben vom 27. Juli 2006 eine

Begründung der Vergabe verlangt. In der Folge habe sie dann aber mitgeteilt,

dass sie bereits Beschwerde erhoben habe und auf eine vorgängige Begründung

verzichte. Die Einholung der Begründung bei der Vergabeinstanz sei indessen

eine Obliegenheit der Beschwerdeführenden, deren Nichtbeachtung den Verlust des

Rechts auf eine Substantiierung der Begründung im Rahmen einer Replik nach sich

ziehen müsse.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden

Begründung (VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;

2.

November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die

Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,

www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die

Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

[SubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für

dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV).

Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines

Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen

einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines

vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich

nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,

www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat der Beschwerdegegner in seinem Schreiben

vom 26. Juli 2006 der Beschwerdeführerin den Entscheid über die Vergabe

der Arbeiten an die Mitbeteiligte ohne nähere Begründung eröffnet. Mit

Schreiben vom 27. Juli 2006 hat die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner

umgehend eine Begründung seines Entscheids verlangt. Dass sie in der Folge

angeblich auf eine Begründung verzichtet habe, wird von der Beschwerdeführerin

bestritten. Der Beschwerdegegner stützt seine gegenteilige Behauptung auf eine

E-Mail vom 28. Juli 2006, worin ein Mitarbeiter des mit der Durchführung der

Vergabe betrauten Ingenieurbüros sein Telefongespräch mit dem Geschäftsleiter

der Beschwerdeführerin zusammenfasst. Demnach wurde der Beschwerdeführerin telefonisch

"anerboten", den Entscheid "schriftlich oder in einem Gespräch

zu erläutern". Daraufhin habe die Beschwerdeführerin erklärt, bis zum

Ablauf der Rechtsmittelfrist seien alle involvierten Mitarbeiter ferienabwesend

und zudem habe man die Beschwerde bereits eingereicht. Abschliessend hält der

Verfasser der E-Mail fest: "Insofern erwartet A AG von uns keine Antwort.

Weiteres wird via Verwaltungsgericht laufen." Was damit gemeint ist bzw.

was genau die Beschwerdeführerin tatsächlich erwartete, ist unklar. Klar ist

dagegen, was sie aus der Sicht des Beschwerdegegners erwarten durfte, nämlich

die in der Duplik beschriebene Praxis des Tiefbauamts und weiterer

Vergabestellen, "eine ausführliche

Begründung des Vergabeentscheids erst mit der Beschwerdeantwort

abzugeben". Ob sich die Beschwerdeführerin mit diesem Vorgehen

ausdrücklich einverstanden erklärt hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass

die besagte E-Mail keinen expliziten Verzicht der Beschwerdeführerin auf

eine Begründung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV belegt. Ein solcher

stünde denn auch im Widerspruch zum deutlich bekundeten Anfechtungswillen der

Beschwerdeführerin. Seinen Entscheid hat der Beschwerdegegner jedenfalls erst

in der Beschwerdeantwort vom 13. September 2006 begründet. Die Beschwerdeführerin

konnte hierzu wie auch zu den Vergabeakten erstmals in der Replik umfassend

Stellung nehmen. Die darin vorgebrachten Rügen sind damit nicht verspätet

erhoben worden. Durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit,

mittels Replik zu den Ausführungen in der Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen,

ist sodann auch eine allfällige vorgängige Gehörsverletzung geheilt worden und

damit insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung (VGr,

17.

Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).

4.

Die streitige Vergabe

umfasst die Lieferung von 24 Türen und 3 Toren mit Service- bzw. Fluchttüren

für die "Zentrale Süd", 2 Türen für die "Zentrale Mitte",

17.

Türen und 3 Toren mit Service- bzw. Fluchttüren für die "Zentrale Nord,

25.

Türen im Tunnel- und Werkleitungskanalbereich, 68 Türen für die SOS-Nischen

im Tunnel, 22 Fluchttüren an den begehbaren Querschlägen sowie 10 Toren mit

Fluchttüren an den befahrbaren Querschlägen.

Im Streit liegt vorab, ob

das Angebot der Beschwerdeführerin in wesentlichen Punkten von den

Ausschreibungsvorgaben abweicht und demzufolge gar kein vollständiges Grundangebot,

sondern lediglich eine Unternehmervariante vorliegt. Nachdem das beschwerdeführerische

Angebot nicht förmlich ausgeschlossen worden war, drehen sich die Parteivorbringen

im Weiteren auch um die konkrete Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien.

5.

Das vergebende Gemeinwesen ist

bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung grundsätzlich frei (RB

2001.

Nr. 47 E. 2c; RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Ob

es eine grössere oder kleinere Anlage beschaffen will und ob diese hohen

oder bloss mittleren Qualitätsansprüchen genügen soll, ist für das Vergaberecht

nicht von Belang. Die Vergabestelle darf aber bei der

Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder

Fabrikat vorschreiben, sondern muss mit dem Hinweis "oder

gleichwertig" zum Ausdruck bringen, dass auch andere Produkte zulässig

sind, wobei der Anbieter, der ein anderes Produkt offeriert, die

Gleichwertigkeit der technischen Spezifikationen des von ihm offerierten

Produkts nachzuweisen hat (§ 16 SubmV; RB 2001 Nr. 47 E. 2d).

Der Beschwerdegegner wirft

der Beschwerdeführerin vor, dass sie in drei Bereichen von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

abgewichen sei. Es handle sich dabei einerseits um die Materialqualität von

Teilen der Chromnickelstahltore gemäss Positionen 6.3 und 6.7 der Technischen

Spezifikation. Sodann verwende die Beschwerdeführerin durchwegs Türschliesser

vom Typ Dorma TS 83 anstelle des jeweils verlangten Typs Dorma TS 93, und

schliesslich offeriere sie für die farbbeschichteten Türen eine Pulverbeschichtung

anstelle der verlangten Nasslackierung.

5.1

In den

Ausschreibungsunterlagen wurde die Materialqualität der Chromnickelstahltüren

mit den Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 vorgegeben. Diese Vorgaben werden

von der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Tore gemäss Positionen 6.3 und 6.7

der Technischen Spezifikation nicht durchwegs eingehalten. Zwar werden die

äusseren Abdeckbleche in der geforderten Qualität 1.4571 ausgeführt. Für die

innere Aussteifungskonstruktion offeriert die Beschwerdeführerin indessen

rostfreie Profilstahlrohre in der Qualität 1.4401.

5.1.1

Die Beschwerdeführerin wendet hierzu vorab ein, Positionsnummer 3.2.1 der

Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige Materialvorgabe beziehe sich

lediglich auf die Türen. Bei den Toren werde dagegen ausdrücklich unterschieden

zwischen Rahmen, Tür und Aussteifungskonstruktion. – Aus diesem Umstand kann

die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. An der

zitierten Stelle wird nämlich sowohl für Rahmen, Tür und

Aussteifungskonstruktion uneingeschränkt auf Positionsnummer 3.2.1 und damit wiederum

auf die Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 verwiesen. Der entsprechende Verweis

findet sich sodann bei sämtlichen weiteren Türen und Toren, also auch bei den

Toren gemäss Positionsnummern 6.3 und 6.7. Im Übrigen hat die

Beschwerdeführerin die Vorgaben ursprünglich offenbar auch in diesem Sinn verstanden,

führt sie doch in ihrer Offerte aus, "dass die rostfreien Profilstahlrohre

Typ 'Forster', welche wir für die innere Aussteifungskonstruktion verwenden, nicht

wie ausgeschrieben in 1.4571 erhältlich sind, sondern in 1.4401".

5.1.2

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, bei den offerierten Toren

würden einzig in einem Bereich (Aussteifung) Halbfabrikate aus Chromnickelstahl

(Forsterprofile) mit Materialqualität 1.4401 verwendet. Es handle sich dabei

nur um das "Skelett" der Tore. Die Bleche darüber seien

selbstverständlich in der Materialqualität 1.4571 oder 1.4404 offeriert. Gemessen

am ganzen Auftrag nehme dieser Bereich nur ein sehr kleines Volumen ein. Diese

wärmegetrennten Profile seien in anderer Qualität gar nicht erhältlich. Auch

sei das Material in keiner Weise minderwertig, sondern werde gerade im

Tunnelbau als Standardprodukt verwendet. – Der Beschwerdegegner hält dem

entgegen, das Material 1.4401 sei zwar qualitativ nicht minderwertig, jedoch in

der Verarbeitung viel schwieriger, da äusserst heikel zu schweissen. Es bestehe

eine grosse Gefahr, dass sich beim Schweissen Karbid bilde, was zu Versprödung

mit entsprechender Festigkeitseinbusse führe und die interkristalline

Korrosionsgefahr signifikant erhöhe. Diese Problematik sei bei der Abnahme

nicht immer ersichtlich, da die geschweissten Tür- und Torrahmen durch die angebrachten

Tür- und Torblätter zum grössten Teil abgedeckt würden und Mängel auch erst

nach Ablauf der Garantiezeit auftreten könnten. Beim Eintreten dieser Korrosion

müssten die Tore mit erheblichen Kostenfolgen ersetzt werden.

Die angeblich erhöhte

Korrosionsgefahr samt entsprechendem Kostenrisiko wird von der

Beschwerdeführerin unter Verweis auf eine E-Mail ihrer Lieferantin bestritten.

Ob die Aussagen dieser Lieferantin tatsächlich geeignet sind, die

uneingeschränkte Gleichwertigkeit der zur Diskussion stehenden Werkstoffe zu

belegen, kann offen bleiben. Die Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt von den

klaren Materialvorgaben gemäss Ausschreibung abgewichen. Sowohl gestützt auf §

16.

Abs. 3 SubmV als auch gemäss den Ausschreibungsbestimmungen hätte sie

folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Angebots beweisen bzw.

einen entsprechenden "Qualitäts- und Eignungsnachweis" erbringen

müssen. Dieser Nachweis kann im Rechtsmittelvermittelverfahren nicht mehr

nachgeholt werden. In der Offerte hat die Beschwerdeführerin hierzu lediglich

ausgeführt, die fraglichen Profile seien in anderer Qualität gar nicht

erhältlich. Nachdem die Mitbewerberinnen keine entsprechende Einschränkung

machten, gilt dies aber offenbar nicht generell, sondern nur für die von der

Beschwerdeführerin bevorzugten Halbfabrikate ihrer Lieferantin (Forster). Angaben

zur Gleichwertigkeit der Werkstoffe wären daher durchaus angebracht gewesen.

Dies umso mehr, als die vom Beschwerdegegner angeführten Risiken nicht von

vornherein unbegründet und in letzter Konsequenz auch als erheblich erscheinen,

zumal der Mangel sämtliche 16 Tore betrifft. Gemessen an der Zahl von 158 Türen

mag dieser Anteil auf den ersten Blick gering erscheinen. Ein Kostenvergleich

zeigt jedoch ein anderes Gewichtsverhältnis; so entfallen im Angebot der

Beschwerdeführerin immerhin knapp die Hälfte der aufgeführten "Material-,

Herstell- und Montagekosten" auf diese 16 Tore. Mithin kann ohne Rechtsverletzung

festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin insofern die gestellten

Anforderungen in einem wesentlichen Punkt nicht erfüllt hat.

5.2

Ferner

beanstandet der Beschwerdegegner, dass die Beschwerdeführerin durchwegs Türschliesser

vom Typ Dorma TS 83 anstelle des in den Ausschreibungsunterlagen jeweils

verlangten Typs Dorma TS 93 offeriert. Damit erziele sie einerseits einen

erheblichen Kostenvorteil gegenüber der Mitbeteiligten. Andererseits falle aber

negativ ins Gewicht, dass die verantwortlichen Ingenieure das System TS 83 für

den Tunneleinsatz als zu schwach konzipiert und somit den Anforderungen nicht

genügend erachteten. Hinzu komme, dass der Typ TS 83 ein wartungsintensives

Hebelgestänge aufweise, was mit erhöhten Folgekosten verbunden sei.

Dem hält die

Beschwerdeführerin entgegen, nach ihrer Erfahrung sei der Türschliesser Dorma

TS 83 im Tunnelbau wesentlich geeigneter als der ausgeschriebene Schliesser TS 93.

Die Händlerin dieser Türschliesser empfehle für den Tunnelbau gerade auch wegen

der Korrosionsbeständigkeit den Türschliesser TS 83. Auch stelle die

Gleitschiene des Typs TS 93 im schweren Tunnelbetrieb einen wesentlichen

Qualitätsnachteil (Verschmutzungsgefahr und dadurch Beeinträchtigung der

Funktion) gegenüber dem Kniehebel des Typs TS 83 dar. Der vom Beschwerdegegner

behauptete Kostenvorteil sei zudem nicht erheblich, sondern eher gering. Im

Übrigen habe die Beschwerdeführerin extra nachgefragt, ob wirklich das System TS

93.

gefordert sei, was der Beschwerdegegner ausdrücklich verneint habe. Hätte

der Beschwerdegegner am Typ TS 93 festgehalten, hätte die Beschwerdeführerin

auch diesen angeboten, obwohl dies nach ihrer Ansicht die schlechtere Lösung wäre.

Vorab zum letztgenannten

Einwand: Die von der Beschwerdeführerin gestellte Frage lautete: "Können

anstelle der vorgegebenen Türschliesser Dorma TS 93 auch andere gleichwertige

Produkte verwendet werden?" Worauf die Vergabestelle antwortete: "Ja,

es dürfen auch andere gleichwertige Produkte eingesetzt werden, sofern diese

für den vorgesehenen Einsatz geeignet und nach EN 1154 geprüft sind und die

nötige Schliesskraft für erhöhte Druckbelastungen erfüllen." Damit ist der

Wechsel zum Türschliesser TS 83 nicht ausdrücklich gestattet worden. Der

Beschwerdegegner hat zwar nicht zwingend am Produkt TS 93 festgehalten aber

sehr wohl an einem gleichwertigen Produkt. Dabei hat er auch klar zum Ausdruck

gebracht, dass er die Gleichwertigkeit insbesondere im Bereich "Schliesskraft

für erhöhte Druckentlastungen" gewährleistet haben will. Dass der Beschwerdegegner

diesem Aspekt ein massgebliches Gewicht beimisst, ist nicht zu beanstanden,

leuchtet es doch ohne weiteres ein, dass diesbezüglich im Tunnelbetrieb höchste

Ansprüche gestellt werden. Den entsprechenden Nachweis ist die Beschwerdeführerin

wiederum schuldig geblieben bzw. letztlich hat sie gar nicht bestritten, dass

das Schliesssystem TS 93 diesbezüglich höheren Ansprüchen genügt als das System

TS 83. Mithin erfüllt ihre Offerte insofern die gestellten Anforderungen nicht.

Ob das Schliesssystem TS 83 unter anderen Gesichtspunkten gleichwertig oder gar

vorteilhaft wäre, kann dahin gestellt bleiben. Das Erfordernis, dass auf

jeden Fall ein Angebot einzureichen ist, welches die in den Submissionsunterlagen

verlangten Systemanforderungen erfüllt, gilt unabhängig davon, ob die vorgeschlagene

Variante gegenüber dem mit der Submission verlangten Angebot Vorteile

technischer und/oder finanzieller Art aufweist. Nachdem die festgestellte

Abweichung von den Ausschreibungsvorgaben sämtliche Türen und Tore mit Ausnahme

der "einflügligen Abschlusstür zum Abluftkanal" betrifft, ist sie

auch als wesentlich zu werten.

5.3

Weiteren wird der Beschwerdeführerin angelastet, dass sie für die farbbeschichteten

Türen eine Pulverbeschichtung anstelle der verlangten Nasslackierung offeriere.

5.3.1

Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, in den Ausschreibungsunterlagen

sei die Vorgabe "Nasslackierung" nicht ausdrücklich statuiert worden.

Der Beschwerdegegner leite diese technische Spezifikation einzig aus den von

ihm genannten Produktbeispielen ab, die alle aus dem Bereich Nasslackierung

stammten. Da die Beschwerdeführerin in sämtlichen bisherigen Aufträgen für den

Beschwerdegegner immer Pulverbeschichtungen angeboten habe, sei sie davon

ausgegangen, dass auch hier ohne weiteres Pulverbeschichtungen angeboten werden

könnten. Wären Nasslackierungen ein zwingendes Erfordernis gewesen, hätte der

Beschwerdegegner dies in der Ausschreibung auch so bezeichnen müssen und nicht

lediglich Nasslackierungsprodukte als Beispiele nennen dürfen.

Diese Argumentation der

Beschwerdeführerin erweist sich als nicht stichhaltig. Die Vorgabe

"Nasslackierung" stützt sich entgegen ihrer Darstellung nicht nur auf

die Produktbeispiele in Positionsnummer 3.2.2.1 der Technischen Spezifikation,

sondern wird auch darüber hinaus ausdrücklich statuiert. So heisst es in

Positionsnummer 3.2.1: "Sofern die Türen farbbeschichtet gefordert werden,

ist werkseitig eine Grundierung und ein Deckanstrich (Nasslackierung) anzubringen."

5.3.2

Der Beschwerdegegner begründet diese technische Spezifikation damit, dass

die Pulverbeschichtung zwar billiger, aber wegen der grösseren Poren qualitativ

schlechter als eine Nasslackierung sei. Einerseits sei sie dadurch anfälliger

für Korrosionsschäden, und andererseits sei die Farbschicht härter, weshalb

leichter und mehr Farb-Abplatzer (Farbschäden) als bei einer Nasslackierung

entstünden. Die Eignung der Pulverbeschichtung bei einer vorausgesetzten

Lebensdauer von dreissig Jahren im aggressiven "Tunnelklima" sei

daher äussert fraglich. – Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, nach ihrer

Ansicht und derjenigen der Herstellerin und Farbenspezialistin IGP sei die

Pulverbeschichtung im Tunnelbau wesentlich besser geeignet als die

Nasslackierung.

Der Umstand, dass zu dieser

Frage unterschiedliche Fachmeinungen existieren, spricht nicht ohne weiteres

für die Gleichwertigkeit der beiden Oberflächenbehandlungsmethoden, sondern

vielmehr dafür, dass diese durchaus unterschiedliche Eigenschaften mit entsprechenden

Vor- und Nachteilen aufweisen. Die Beschwerdeführerin hätte denn auch wiederum

bereits in ihrer Offerte begründete Ausführungen zur Gleichwertigkeit ihres

Angebots machen müssen. Dieses Versäumnis kann sie im Beschwerdeverfahren, wie erwähnt,

nicht nachholen. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen Umständen und mit der

vorstehenden Begründung zum Schluss gelangte, die Eigenschaften einer

Pulverbeschichtung würden nicht denjenigen der ausgeschriebenen Nasslackierung

entsprechen, so war das nicht rechtsverletzend. Ob eine Pulverbeschichtung die

Bedürfnisse des Beschwerdegegners ebenfalls erfüllen würde, kann offen bleiben,

denn es ist, wie gesagt, nicht Sache der

Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der Umschreibung

von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrages eine sachgerechte

Bedürfnisabklärung vorzunehmen (RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).

5.4

Das Angebot der

Beschwerdeführerin entspricht demnach in den vorstehend behandelten Punkten

nicht den Ausschreibungsvorgaben und ist insofern unvollständig. Ein solches

Angebot berechtigt gemäss § 28 lit. h SubmV – ausser bei untergeordneten

Mängeln (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25

E. 6) – zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme. Wie vorstehend

ausgeführt (E. 5.1 und 5.2), sind die Abweichungen bzw. Mängel vorliegend nicht

mehr bloss von untergeordneter Natur, sondern erweisen sich teilweise für sich

allein, jedenfalls sicher aber in ihrer Gesamtheit als schwerwiegend. Mithin

sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beschwerdeführerin gemäss §

28.

lit. h SubmV erfüllt.

6.

Der Beschwerdegegner macht

ferner geltend, beim Angebot der Beschwerdeführerin handle es sich um eine

Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot. Dass er diese Variante

ablehne bzw. ablehnen dürfe, bedeute ebenfalls den Ausschluss der Beschwerdeführerin

vom Vergabeverfahren.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren

Unternehmervarianten ausdrücklich als zulässig erklärt worden. Gefordert wurde

aber unter anderem, dass Varianten als solche klar zu kennzeichnen, ausreichend

zu umschreiben und mit einem vollständigen Leistungsverzeichnis bzw. Grundangebot

zu versehen seien. Überdies wurde der Nachweis verlangt, dass sie hinsichtlich

Nutzung, Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit ein insgesamt gleichwertiges

Bauwerk gewährleisten. Den Unternehmern war es im

vorliegenden Vergabeverfahren demnach freigestellt, eine Variante zu den von

der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (VGr,

3.

November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a/bb). Beschränkt sich ein

Unternehmer indessen auf das Angebot einer Variante, so hat er ein unvollständiges

Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss des

betreffenden Anbieters führt, sofern die Variante abgelehnt wird (vgl. VGr,

20.

Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00212, E. 4a; beide unter www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdegegner lehnt die

Angebotsvariante der Beschwerdeführerin erklärtermassen ab. Er begründet dies

damit, dass sie weder hinsichtlich Nutzung noch Gebrauchstauglichkeit oder

Sicherheit gleichwertig sei. Dieser Entscheid ist nicht zu beanstanden. Es steht

grundsätzlich im freien Ermessen der Vergabebehörde, ob sie eine Variante

ablehnen will, und überdies wurde bereits in den vorstehenden Erwägungen zu den

einzelnen Abweichungen (E. 5.1–5.3) ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin

jeglichen Nachweis zur Gleichwertigkeit ihrer Angebotsvariante schuldig

geblieben ist. Mit der Ablehnung der Variante bleibt es somit beim

unvollständigen Grundangebot und dem Ausschlussgrund gemäss § 28 lit. h SubmV.

7.

Der Ausschluss vom Verfahren muss einem Anbieter nicht mit

einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur beim

Ausschluss infolge Nichterfüllen der Eignungskriterien (vgl. RB 2000 Nr. 70

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 6c), sondern auch beim Ausschluss infolge Mängeln

bzw. Unvollständigkeit der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden

Behörde frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In

solchen Fällen impliziert die Zuschlagsverfügung den Ausschluss (vgl. EBRK, 7.

November 1997, Baurecht 4/1998, S. 126, Nr. 335 E. 3;

8.

Februar 2000, Baurecht 4/2000, S. 124, Nr. S30). Dem

nicht berücksichtigten Anbieter entsteht dadurch kein Rechtsnachteil, kann er

doch mit der Anfechtung der Zuschlagsverfügung auch geltend machen, er sei zu Unrecht

vom Verfahren ausgeschlossen worden (VGr,

24.

Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).

Der Beschwerdegegner hat seinen Vergabeentscheid zwar in

erster Linie mit der Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien begründet.

Gleichzeitig erklärt er aber, er erachte die erwähnten Abweichungen von den

Ausschreibungsunterlagen als derart gravierend, dass eine Vergabe auf dieser

Grundlage für ihn nicht in Frage komme. Das lässt darauf schliessen, dass er

auf einen formellen Ausschluss nur deshalb verzichtete, weil er auch mit seiner

abschlägigen Angebotsbewertung zum vermeintlich gleichen Ergebnis kam. Die

Angebotsbewertung taugt indessen nicht als Entscheidgrundlage, wenn dabei nicht

Gleiches mit Gleichem verglichen wurde, sondern eben eine Unternehmervariante

mit dem Grundangebot. Dies bemerkt auch der Beschwerdegegner, wenn er ausführt,

die festgestellten Abweichungen führten zu günstigeren Herstellungskosten,

verschlechterten aber die Qualität der Türen und Tore schwerwiegend. Die

tieferen Herstellungskosten ermöglichten der Beschwerdeführerin erst ein so

günstiges Angebot einzureichen, was wiederum zu ihrem grossen Punktevorsprung

gegenüber der Mitbeteiligten beim Preiskriterium geführt habe. Das heisse, dass

die Preisbewertung gemäss Offertauswertung mangels effektiver Vergleichbarkeit

der Angebote so nicht haltbar sei.

Die Vergleichbarkeit der Angebote lässt sich zwar allenfalls

nachträglich herstellen, jedoch nur, wenn die Vergabebehörde ihr Grundangebot

aufgibt und die Unternehmervariante als massgeblich erklärt. In einem solchen

Fall müsste sie auch den übrigen Anbietern Gelegenheit bieten, ihre Offerten an

die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen (RB 2004 Nr. 45

= BEZ 2004 Nr. 70; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25

E. 8c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 370). Der umgekehrte Fall, dass die

Variante nachträglich dem Grundangebot "angepasst" würde, ist von

vornherein ausgeschlossen, da dies einer unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung

gleichkäme. Will die Vergabebehörde, wie vorliegend, nicht von ihren

Ausschreibungsvorgaben abweichen, scheidet daher die Variante infolge der fehlenden

Vergleichbarkeit aus.

8.

Dass die Beschwerdeführerin das preislich günstigste – allerdings

nur beschränkt vergleichbare – Angebot eingereicht hat, ist infolge des

Vorliegens eines Ausschlussgrunds ebenso bedeutungslos wie ihr fachlicher

Leistungsausweis und die allfällige Begründetheit ihrer übrigen Einwände gegen

die Angebotsbewertung anhand der Zuschlagskriterien. Auf die entsprechenden

Parteivorbringen ist daher nicht weiter einzugehen.

Der Zuschlag an die von der Beschwerdegegnerin ausgewählte

Anbieterin war demnach gerechtfertigt. Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie den Beschwerdegegner

für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren, die den üblichen Verwaltungsaufwand

klar übersteigen, angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni

1997). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass der

Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin

geschuldete Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt

daher nur der Aufwand, der ihm mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist.

Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-.

10.

Letztinstanzliche kantonale

Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts können grundsätzlich mit

der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht

weitergezogen werden (Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

[BGG, SR 173.110]). Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen

Beschaffungen ist die Beschwerde jedoch gemäss Art. 83 lit. f BGG unzulässig,

"1. wenn der

geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]

oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des

öffentlichen Beschaffungswesens nicht erreicht,

2.

wenn sich keine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt".

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht

somit nur zur Verfügung, wenn der geschätzte Auftragswert den massgebenden

Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen bzw.

des bilateralen Abkommens mit der Europäischen Gemeinschaft erreicht und sich

zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls kann nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Ob die zwei genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, war

zwar zunächst umstritten. Aufgrund der Sprachlogik wie auch der Entstehungsgeschichte

ist jedoch davon auszugehen, dass nur das gemeinsame Vorliegen beider

Erfordernisse den Beschwerdeweg öffnet (vgl. Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J.

Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerungen und

Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 138; Peter Karlen, Das

neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 50; Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, Bern 2007,

Art. 83 N. 50; Robert Wolf, Die neue Rechtsmittelordnung im Bund, Baurecht,

Sonderheft Vergaberecht 2006, S. 13; a.M. Rainer J. Schweizer, Die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer

J. Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerungen

und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 211 ff.,

221, 224).

Vorliegend beläuft sich der Wert des vergebenen

Einzelauftrages auf Fr. 2'737'935.80. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen und des bilateralen Abkommens ist jedoch

bei Bauaufträgen der Wert des gesamten Bauwerkes massgebend (Art. 7 Abs. 2

BoeB; vgl. Art. 7 Abs. 2 IVöB), hier also die Bausumme des Tunnelbauwerks,

welche den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert von Fr. 9'575'000.- (Art. 1

der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte

im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007; SR 172.056.12) bei

weitem übersteigt. Wollte man die Lieferung und Montage der hier zu

beschaffenden Türen als separaten Lieferauftrag verstehen, so würde der für

diese Auftragsart geltende Schwellenwert von Fr. 248'950.- ebenfalls

deutlich überschritten.

Gegen den vorliegenden Entscheid kann demnach die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist dies nicht der

Fall, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 7'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …