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Entscheid

VB.2006.00313

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00313

7. März 2007Deutsch29 min

(URT.2007.9829)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A ist Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. … in X

(Gemeinde Y). Das Grundstück, auf dem sich ein Pferdestall (Assekuranz-Nr. …)

befindet, liegt in der Landwirtschaftszone. Es gehört zum Beizugsgebiet der

Drainage-Genossen­schaft X-Y (im Folgenden: Genossenschaft). Es wird vom

eingedolten öffentlichen Gewässer Nr. … (Z-Bach) durchquert, zu dem Drainageleitungen

hinführen.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 eröffnete der

Genossenschaftsvorstand folgende Verfügung: Auf dem Grundstück As seien zur Befundanalyse

sowie zum Unterhalt bzw. zur Sanierung des Drainagesystems an verschiedenen

Stellen die Leitungen aufzugraben und zu spülen, gegebenenfalls zu reparieren.

Entsprechend dem Leitungszustand müsse allenfalls eine Neuleitung unter

Umgehung des Stalls erfolgen. Alle Bepflanzungen müssten vollständig entfernt

werden. Die Arbeiten seien bis zum 31. März 2005 auf Kosten von A vorzunehmen.

Die Verfügung wurde damit begründet, dass die Bepflanzungen den Genossenschaftsstatuten

vom 28. November 1967 (im Folgenden: Statuten) widersprächen und dass die

Drainageleitungen aufgrund einer nicht bewilligten Aufschüttung nicht oder

unvollständig funktionierten, was einen Nässestau auf der angrenzenden Parzelle

zur Folge habe. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2004 teilte A dem

Präsidenten der Genossenschaft mit, dass er mit den Darlegungen und der

gewünschten Vorgehensweise nicht einverstanden sei, und kündete für später eine

Stellungnahme an.

Mit Schreiben vom 9. Februar, 1. März und

14. März 2005 hielt die Genossenschaft an ihrer Verfügung fest. A

begründete seinerseits in Schreiben an den Präsidenten der Genossenschaft vom

24. Februar, 25. Februar und 19. März 2005 seinen Standpunkt.

Mit Schreiben vom 23. August 2005 setzte der Genossenschaftsvorstand A

eine neue Frist zur Vornahme der verfügten Arbeiten und drohte die

Ersatzvornahme an.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A mit Schreiben vom 23. September

2005.

(eingegangen am 27. September 2005) Rekurs an den Bezirksrat G. Der

Bezirksrat entschied über die Sache mit Beschluss vom 4. Juli 2006. Er

erwog, dass nicht nur die Vollzugsanordnung vom 23. August 2005, sondern

auch die Verfügung vom 7. Dezember 2004 Gegenstand des Verfahrens sei, da

die Genossenschaft das Schreiben As vom 27. Dezem­ber 2004 als Rekurs an

den Bezirksrat hätte weiterleiten müssen. Er hiess den Rekurs teilweise gut und

änderte die Verfügung vom 7. Dezember 2004 insofern ab, als er A

verpflichtete, innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des

Beschlusses auf eigene Kosten

"- die

Drainageleitungen unmittelbar neben dem Pferdestall aufgraben resp. durchspülen

zu lassen und bei nachweisbarer Beschädigung der Drainage durch den Stall eine

Neuleitung unter Umgehung des Stalles zu erstellen; im Übrigen sind die

Leitungen nicht aufzugraben;

- statutenwidrige

Bepflanzungen im Sinne von Art. 15 der Statuten, d.h. Bäume in einem

Abstand von weniger als 7 Meter von einer Drainageleitung sowie sonstige

Bepflanzungen gemäss diesem Artikel gründlich auszuroden."

Sollte A diesen Anordnungen keine Folge leisten, dürfe

die Genossenschaft die erwähnten Arbeiten ersatzweise auf Kosten von A

vornehmen. Die Verfahrens­kosten auferlegte der Bezirksrat zu zwei Dritteln A

und zu einem Drittel der Genossenschaft.

III.

Gegen diesen Beschluss wandte sich A mit Beschwerde vom

28.

Juli/4. August 2006 an das Verwaltungsgericht. Er verlangte

sinngemäss Aufhebung des Bezirksrats­beschlusses und der Verfügungen der

Genossenschaft. Sodann beantragte er, bei einer allfälligen Gesamtsanierung des

Drainagesystems sei allenfalls eine neue Leitung am Südrand seines Grundstücks

zu erstellen. Die Drainage-Genossenschaft X-Y beantragte in der Beschwerdeantwort

vom 8./9. September 2006 sinngemäss Abweisung der Beschwerde und stellte

verschiedene weitere Anträge. Am 17. Oktober 2006 reichte A unaufgefordert

weitere Unterlagen ein.

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]).

Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine

Unterhaltsorganisation im Sinn der §§ 100 ff. des Landwirtschaftsgesetzes

vom 2. September 1979 (LG, LS 910.1) und damit um eine öffentlichrechtliche

Genossenschaft im Sinn von § 49 Abs. 2 LG. Ihre Ver­fügungsbefugnis

ergibt sich aus § 65 LG sowie § 104 Abs. 2 LG in Verbindung mit

ihren Statuten. Gegen die hier streitigen Verfügungen ihres Vorstands war

gemäss § 69 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 LG der Rekurs an den

Bezirksrat gegeben, da die Sache nach den §§ 70 und 75 LG nicht in die

Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts fiel. Gegen den Rekursentscheid des

Bezirksrats sieht § 41 in Verbindung mit § 19c Abs. 2 VRG die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht vor. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Prüfung der

vorliegenden Beschwerde zuständig. Da der Angelegenheit kein Streitwert beigemessen

werden kann, ist der Entscheid nach § 38 Abs. 1 und 2 VRG von der

Kammer zu fällen.

1.2

Der

Streitgegenstand wird im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wie folgt begrenzt:

Einerseits durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids, anderseits durch

die Beschwerdeanträge (vgl. im Einzelnen Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86–88, § 54 N. 1).

Das Verwaltungsgericht darf weder über die Beschwerdeanträge hinausgehen noch

den angefochtenen Entscheid zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern

(§ 63 Abs. 2 VRG).

1.2.1

Auf den Antrag des Beschwerdeführers, bei einer allfälligen Gesamtsanierung

des Drainagesystems solle gegebenenfalls eine neue Leitung am Südrand seines

Grundstücks erstellt werden, ist somit nicht einzutreten, weil diese Frage

nicht Gegenstand des Ver­fahrens vor dem Bezirksrat war oder hätte sein sollen.

1.2.2

Im Zürcher Verwaltungsprozess gibt es kein Anschlussrechtsmittel (Kölz/Boss­hart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 19–28 N. 62, § 26 N. 20). Weil die

Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksrats nicht selber Beschwerde

erhoben hat, kann sie vor Verwaltungsgericht nur noch Nichteintreten auf die

Beschwerde sowie deren vollständige oder teilweise Abweisung (oder deren

Gutheissung) beantragen. Sie darf jedoch keine Anträge vorbringen, die darauf

abzielen, den Beschwerdeführer gegenüber dem Entscheid des Bezirksrats

schlechter zu stellen. Soweit sie in ihrer Beschwerdeantwort derartige Anträge

gestellt hat, ist darauf grundsätzlich nicht einzutreten.

1.2.3

Das Verwaltungsgericht kann jedoch unabhängig von den Anträgen des

Beschwerdeführers den Entscheid der Vorinstanz aufheben, wenn diese in

schwerwiegender Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt hat, zum

Beispiel indem sie zu Unrecht auf den Rekurs eingetreten ist

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 17). In diesem Sinn ist die Rüge der

Beschwerdegegnerin an die Hand zu nehmen, wonach der Bezirksrat nur noch die

Vollzugsanordnung vom 23. August 2005, aber nicht mehr den Inhalt der

Verfügung vom 7. Dezember 2004 hätte überprüfen dürfen.

1.3

Nach

Ablauf der Beschwerdefrist kann die Beschwerdebegründung grundsätzlich nicht

mehr erweitert werden. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn die beschwerdeführende

Person ihr Recht auf eine Stellungnahme zur Eingabe einer Gegenpartei oder

Vorinstanz wahrnimmt (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.2 mit Hinweisen) oder

wenn sie nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen geltend macht, die sie

auch mit der erforderlichen Umsicht nicht rechtzeitig hätte beibringen können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8). Die Telefon­notiz und das Schreiben

an das kantonale Amt für Landschaft und Natur, die der Beschwerdeführer dem

Verwaltungsgericht nach Ablauf der Beschwerdefrist hat zukommen lassen, erfüllen

diese Anforderungen nicht, weshalb sie im vorliegenden Ver­fahren nicht zu

beachten sind.

2.

Der Bezirksrat hat nicht nur die Vollzugsanordnung vom

23.

August 2005, sondern auch die Verfügung vom 7. Dezember 2004 über­prüft.

Er begründet dies damit, dass die Beschwerdegegnerin ihm das Schreiben des

Beschwerdeführers vom 27. Dezember 2004 aufgrund der Weiterleitungspflicht

von § 5 Abs. 2 VRG hätte zustellen müssen, worauf er dem Beschwerdeführer

nach § 23 Abs. 2 VRG eine Frist zur Behebung der formellen Mängel

angesetzt hätte. Die Beschwerdegegnerin wendet sich gegen diese Auffassung. Sie

führt an, dass das Schreiben des Beschwerdeführers vom 27. Dezember 2004

die Anforderungen an eine Rekursschrift nicht erfülle, weil es keine Begründung

enthalte. Sie verweist in diesem Zusammenhang auch auf ihre späteren Kontakte

mit dem Bezirksrat.

2.1

Unvollständige

oder der unzuständigen Behörde eingereichte Rechtsmittel sind gemäss dem

Grundsatz von Treu und Glauben zu behandeln (Art. 5 Abs. 3 und

Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 34 f., § 10 N. 51 f.).

Nach § 5 Abs. 2 VRG sind Eingaben, die an eine unzuständige Behörde

gerichtet werden, von Amts wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

Diese Verpflichtung entfällt nur, wenn die gesuchstellende Partei nicht

irrtümlich, sondern bewusst an die unzuständige Behörde gelangt ist (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 5 N. 34 f.). Zwar muss aus einer Eingabe grundsätzlich

zumindest der klare Wille, ein Rechtsmittel erheben zu wollen, hervorgehen. Eingaben

von rechtsunkundigen Personen, bei denen ein solcher Wille nicht deutlich zum

Ausdruck kommt, sollen jedoch nur mit Zurückhaltung durch Nichteintreten

erledigt werden; im Zweifelsfall ist eine mündliche oder schriftliche Nachfrage

angebracht (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 23 N. 5). Wenn vom Willen zur

Rekurserhebung auszugehen ist, die Rekursschrift aber den formellen Anforderungen

nicht genügt, hat die Behörde dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des

Mangels anzusetzen unter der Androhung, dass andernfalls auf das Rechtsmittel

nicht eingetreten werde (§ 23 Abs. 2 VRG). Einer rechtsunkundigen und

nicht rechtskundig vertretenen Person ist grundsätzlich auch Gelegenheit zur

Verbesserung einzuräumen, wenn die Rekursbegründung fehlt; es ist allerdings

darauf zu achten, dass sich die rekurrierende Partei nicht mittels einer

bewusst mangelhaften Rekursschrift eine Erstreckung der Rekursfrist verschafft

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 27).

2.2

Verfügungen

sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche

Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet

(§ 10 Abs. 2 VRG). Die Verfügung vom 7. Dezember 2004 enthielt

keine Rechtsmittelbeleh­rung; die Beschwerdegegnerin hatte ihr aber in Kopie

einen Brief der Gemeinde Y vom 26. Januar 2004 und ein Schreiben des kantonalen

Amts für Landschaft und Natur vom 12. November 2004 beigelegt. Beide

Briefe waren an eine Drittperson gerichtet und äusserten sich zur Sach- und

Rechtslage sowie in allgemeiner Weise zum Rechtsmittelweg. Es ist zwar davon

auszugehen, dass die Rechtsmittelbelehrung – ebenso wie die Begründung eines

Entscheids – auch in einer separaten schriftlichen Mitteilung enthalten sein

kann, worüber hier nicht abschliessend zu entscheiden ist (vgl. in Bezug auf

die Begründung VGr, 7. Februar 2006, VB.2005.00279, E. 2.4,

www.vgrzh.ch; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf

rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,

S. 424 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall enthielten die beiden

Schreiben jedoch keine eigentliche Rechtsmittelbelehrung zuhanden des Verfügungsadressaten,

sondern allgemeine Auskünfte über den Verfahrensweg, die erst noch nicht

eindeutig waren, weil die Gemeinde Y irrtümlicherweise auf das

Schiedsgerichtsverfahren als alternative Möglichkeit zur Verfügung verwies.

2.3

Gegen die

genannte Verfügung wehrte sich der Beschwerdeführer innerhalb der

Rechtsmittelfrist, die nach § 22 Abs. 1 und 3 VRG 30 Tage beträgt

(die kürzere Frist gemäss § 69 Abs. 1 LG ist nicht mehr anwendbar;

vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 22 N. 23 ff.). In seinem Schreiben

vom 27. Dezember 2004 teilte er der Beschwerde­gegnerin mit, dass er

"nicht mit allen ... Darlegungen und der gewünschten Vor­gehens­weise einverstanden"

sei, und kündete eine Stellungnahme für später an. Ein rechtsmissbräuchliches

Verhalten kann dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.

Anscheinend verkannte er den Verfügungscharakter des Schreibens vom 7. De­zem­ber

2004.

Dies erscheint nachvollziehbar bei einem Rechtsunkundigen, da die

Anordnung unvermittelt erfolgte (vgl. hinten 3.2) und in die Form eines Briefes

gekleidet war, weil eine als solche erkennbare und eindeutige

Rechtsmittelbelehrung fehlte und weil die Wortwahl nicht ganz widerspruchsfrei

war: Zwar stellte die Beschwerdegegnerin ihre Anordnungen unter den Titel

"Verfügungen", doch schloss sie sie mit der Wendung: "Wir bitten

Sie, die erwähnten Arbeiten ... auszuführen." Unter diesen Umständen ist

nicht entscheidend, dass dem Schreiben des Beschwerdeführers die Absicht, die

Verfügung vor der nächsthöheren Instanz anzufechten, nicht zu entnehmen ist.

Die Beschwerdegegnerin wäre unabhängig davon nach Treu und Glauben gehalten

gewesen, auf dieses innerhalb der Rechtsmittelfrist eingegangene Schreiben zu

reagieren – sie hätte es entweder gemäss § 5 Abs. 2 VRG zur Behandlung

an den Bezirksrat weiterleiten oder dem Beschwerdeführer unverzüglich eine

unmissverständliche Rechtsmittelbelehrung erteilen oder sich zumindest bei ihm

nach dem Zweck seines Schreibens erkundigen müssen.

2.4

Es ist

somit nicht zu beanstanden, wenn der Bezirksrat davon ausging, dass bei einem

korrekten Verhalten der Beschwerdegegnerin eine formell gültige Anfechtung der

Verfügung vom 7. Dezember 2004 zustande gekommen wäre (vgl. zur

Problematik auch BGr, 21. Juli 1993, ZBl 95/1994 S. 40). Es ist auch

haltbar, dass der Bezirksrat das spätere Verhalten der Parteien in diesem

Zusammenhang nicht für beachtlich hielt. Dieser Ansicht liegt letztlich die

Annahme zugrunde, dass das ganze Verfahren anders abgelaufen wäre, wenn die

Beschwerdegegnerin auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom

27.

Dezember 2004 korrekt reagiert hätte. Der Bezirksrat brauchte das

spätere – teilweise fragwürdige – Vorgehen des Beschwerdeführers nicht zu

berücksichtigen, weil daraus nicht geschlossen werden musste, dass der

Beschwerdeführer in einem korrekt aufgegleisten Verfahren keine genügende

Rechtsschrift eingereicht hätte.

2.5

Die

Beschwerdegegnerin weist allerdings darauf hin, dass sie den Bezirksrat bereits

mit Schreiben vom 7. April 2005 über die Korrespondenz in der Sache und

namentlich den Brief des Beschwerdeführers vom 27. Dezember 2004 informierte.

In diesem Schreiben ersuchte sie auch um eine Bestätigung, dass kein Rekurs

erfolgt sei, und bat um eine juristische Empfehlung (welche in der Folge

verweigert werden musste). Durch diese Korrespondenz wurde der Bezirksrat

jedoch nicht gebunden.

2.6

Insgesamt

ist es somit nicht zu beanstanden, wenn der Bezirksrat – unter Hinweis auf die

Verfahrenspflichten der Behörden gemäss § 5 Abs. 2 und § 23

Abs. 2 VRG – die Verfügung vom 7. Dezember 2004 überprüfte.

3.

Zu prüfen ist, ob die Verfügung vom 7. Dezember 2004

formelle Mängel aufweist, wie der Beschwerdeführer jedenfalls sinngemäss auch

noch vor Verwaltungsgericht geltend macht.

3.1

Laut dem

Beschwerdeführer war D, der als Mitglied des Genossenschaftsvorstands zumindest

ein Exemplar der Verfügung vom 7. Dezember 2004 mitunterzeichnete, befangen.

D ist Eigentümer der Parzelle, die im Süden an jene des Beschwerdeführers anstösst

und auf welcher der Nässestau eingetreten ist. Zudem war er zusammen mit zwei

weiteren Nachbarn des Beschwerdeführers Kläger in einem nachbarrechtlichen

Verfahren vor dem Bezirksgericht G gewesen, dessen Gegenstand unter anderem die

Bepflanzung und der Zustand der Drainageleitungen auf dem Grundstück des

Beschwerdeführers gebildet hatten. In seinem Urteil vom 27. Juli 2004 war

das Bezirksgericht zum Schluss gekommen, dass D keine zivilrechtlichen

Ansprüche gegen den Beschwerdeführer wegen des Nässestaus geltend machen könne

(E. 6.4).

3.1.1

Der Anspruch auf die Beurteilung durch eine unbefangene Behörde ergibt sich

aus Art. 29 Abs. 1 BV. Aufgrund der Verweisungen in § 64

Abs. 5 LG und § 70 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni

1926.

(LS 131.1) ist die Frage der Befangenheit hier in Anwendung von § 5a

Abs. 1 VRG zu beantworten.

3.1.2

Ausstandsgründe sind so früh wie möglich geltend zu machen. Es verstösst

gegen Treu und Glauben, sie erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn

der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer eine befangene

Person nicht unverzüglich ablehnt, sobald er vom Ablehnungsgrund Kenntnis

erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch

auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (VGr, 2. Juni

2004, VB.2004.00063, E. 2.1, www.vgrzh.ch; BGE 114 Ia 278

E. 3e, 114 V 61 E. 2b; kritisch Benjamin Schindler, Die

Befangenheit der Verwaltung, Zürich etc. 2002, S. 209 ff.).

Da der Beschwerdeführer vor dem Erlass der Verfügung vom

7.

Dezember 2004 nicht angehört wurde (dazu hinten 3.2), kann ihm nicht

zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich erst nachträglich gegen die Mitwirkung

von D gewehrt hat. Es kann ihm als Rechtsunkundigem unter den besonderen

Umständen des vorliegenden Falles auch nicht vorgehalten werden, dass er die

Mitwirkung von D nicht bereits während der Rekursfrist – etwa in seinem Schreiben

vom 27. Dezember 2004 – ausdrücklich beanstandet hat, sondern erst in

seinen Stellungnahmen vom 24. Februar, 25. Februar und 19. März

2005.

Weil es auf Versäumnisse der Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist, dass

der Beschwerdeführer sich erst so spät geäussert hat (dazu vorn 2.3 f.),

würde die Annahme der Verwirkung dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen.

3.1.3

Den verfassungsrechtlichen Anspruch konkretisierend, sieht § 5a

Abs. 1 VRG unter anderem vor, dass Personen, die eine Anordnung zu treffen

haben, in den Ausstand treten müssen, wenn sie in der Sache persönlich befangen

erscheinen, insbesondere wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben

(lit. a). Liegen bei objektiver Betrachtungs­weise Gegebenheiten vor, die

den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu

begründen vermögen, so ist die verfassungsmässige Garantie verletzt. Vom

persönlichen Interesse im Sinn von § 5a Abs. 1 lit. a VRG ist

der Fall zu unterscheiden, in dem die Mitwirkung einer bestimmten Person aus

strukturellen oder organisatorischen Gründen die Offenheit des

Verfahrensausgangs beeinträchtigen kann (vgl. dazu Isabelle Häner, Die

Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000,

Rz. 450; Schindler, S. 143, 191 f.). Im vorliegenden Fall steht

die Verfügung einer öffentlichrechtlichen Genossenschaft in Frage. Nach der

Definition von Art. 828 des Obligationenrechts – betreffend die privatrechtliche

Genossenschaft – ist eine Genossenschaft eine Körperschaft, "die in der

Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen

ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt". Die Interessen der

Genossenschaft stellen somit auch Interessen ihrer Mitglieder oder zumindest

einer Mehrheit von diesen dar. Dies ist bei der Anwendung von § 5a

Abs. 1 VRG auf öffentlichrechtliche Genossenschaften zu beachten, weshalb

die für Verwaltungsbehörden geltenden Regeln für diese nicht unbesehen

übernommen werden können.

3.1.4

Im vorliegenden Fall stehen jedoch Interessen in Frage, bei denen der

persönliche Charakter gegenüber dem genossenschaftlichen im Vordergrund steht. D

war als Vorstandsmitglied der Genossenschaft einerseits am Erlass einer

Verfügung beteiligt, die einen Missstand – den Nässestau – gerade auf seinem

Grundstück beheben sollte. Ihm wäre im Verfahren Parteistellung zugekommen, da

er in der Sache betroffen ist. Anderseits hatte er sich unter anderem aufgrund

dieses Nässestaus an einem Zivilprozess gegen den Beschwerdeführer beteiligt

und war gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts G vom 27. Juli 2004, also

wenige Monate vor dem Erlass der Verfügung vom 7. Dezember 2004, insoweit

unterlegen. Aufgrund dieser Umstände hätte D wegen Befangenheit in den Ausstand

treten müssen. Dies scheint letztlich auch der Beschwerdegegnerin bewusst

gewesen zu sein, denn immerhin hat D ein Exemplar der Verfügung nicht

mitunterzeichnet. In der Rekursantwort räumt sie übrigens ein, bei den

Grundstücksnachbarn seien "verständlicherweise persönliche Interessen

involviert".

3.1.5

Die Verletzung des Anspruchs auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit der anordnenden

Instanz kann grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren nicht mehr geheilt werden

und muss zur Aufhebung des fraglichen Entscheids führen. Laut der Praxis kann

allerdings von einer Aufhebung dann abgesehen werden, wenn der Verfahrensmangel

geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung

ausgeschlossen erscheint (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7;

restriktiver Schindler, S. 215 f. [je mit weiteren Hinweisen]). Die

Mitwirkung eines Betroffenen an einer Verfügung stellt allerdings einen schweren

Verfahrensmangel dar, und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung kann

hier nicht ausgeschlossen werden. Daran ändert auch nichts, dass die

verschiedenen Schreiben der Beschwerdegegnerin, mit denen sie den

Beschwerdeführer zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Verfügung vom

7.

Dezember 2004 mahnte, nicht von D mitunterzeichnet wurden. Den Akten

lässt sich übrigens nicht entnehmen, ob er an den Vorstandsbeschlüssen, die

diesen Briefen zugrunde lagen, nicht mehr beteiligt war.

3.2

Der

Beschwerdeführer hat sowohl vor dem Bezirksrat als auch vor dem Verwaltungsgericht

beanstandet, dass die Beschwerdegegnerin vor dem Entscheid nicht das Gespräch

mit ihm gesucht habe. Er macht damit sinngemäss eine Verletzung des Anspruchs

auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV geltend. Das rechtliche Gehör

dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der

in die Rechtsstellung einer Person eingreift (BGE 127 I 54

E. 2b).

3.2.1

Das Recht auf Anhörung umfasst den Anspruch der Einzelnen, sich vorgängig

zu den sie betreffenden, hoheitlichen Anordnungen zu äussern (BGr,

4.

Mai 2004, P 38/02, E. 2.1, www.bger.ch; BGE 127 I 54

E. 2b; Albertini, S. 279 ff.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 17). Dieses Recht wurde dem Beschwerdeführer hier nicht gewährt, ohne

dass einer der Gründe für eine Ausnahme – wie zum Beispiel Dringlichkeit – vorgelegen

hätte (vgl. dazu im Einzelnen etwa Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 43 ff.).

Allfällige frühere Beanstandungen der Nachbarn gegenüber

dem Beschwerdeführer sind in diesem Zusammenhang ebenso wenig relevant wie die

Äusserungen im Zivilprozess. Dass sich die Beschwerdegegnerin vor dem

7.

Dezember 2004 mit der Aufforderung, zum vorgesehenen Verfügungsinhalt

Stellung zu nehmen, an den Beschwerdeführer gewandt habe, macht sie nicht

geltend. Auch der Bemerkung in der Beschwerdeantwort, der Beschwerdeführer habe

mit seinem unkooperativen Verhalten die persönlichen Kontakte verunmöglicht,

lässt sich dies nicht entnehmen.

In der fraglichen Verfügung beruft sich die

Beschwerdegegnerin allerdings darauf, dass der Beschwerdeführer auf die "Berichtskopie

von der Gemeinde Y" vom 26. Januar 2004 nicht reagiert habe. Es

handelt sich dabei um das bereits erwähnte Schreiben der Gemeinde Y an einen

Prozessgegner des Beschwerdeführers im damals hängigen Zivilprozess, das dem Beschwerdeführer

in Kopie zugestellt worden war (und das ihm als Beilage zur Verfügung noch

einmal zugesandt wurde). Dieser frühere Versand kann jedoch zum einen von vornherein

nicht als Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren gelten. Zum

andern hat der Beschwerdeführer der Gemeinde Y offenbar mit Schreiben vom

30.

Januar 2004 geantwortet, wobei die Beschwerdegegnerin von dieser

Antwort anscheinend keine Kenntnis erhielt.

Demnach wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf

rechtliches Gehör verletzt, indem er vor Erlass der Verfügung vom

7.

Dezember 2004 nicht angehört wurde.

3.2.2

Wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist der betreffende

Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich richtig ist oder

nicht, aufzuheben. Eine Heilung des Mangels im anschliessenden

Rechtsmittelverfahren ist jedoch möglich. Sie verlangt erstens, dass die

betroffene Partei sich vor einer Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche die

gleich umfassende Überprüfungsbefugnis hat. Zweitens setzt sie zusätzlich voraus,

dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn die Verletzung

schwer wiegt – dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen Leerlauf und

damit zu un­nötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der

betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren

wären (BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006,

VB.2006.00248, E. 3.1 und 5.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Auch

eine Häufung von Verfahrensfehlern, die für sich allein genommen weniger gewichtig

sind, kann dazu führen, dass das Verfahren insgesamt als so mangelhaft

bezeichnet werden muss, dass eine Heilung im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen

ist (BGr, 10. März 2005,1A.160/2004, E. 2.2, www.bger.ch).

3.3

Im

vorliegenden Fall war die Verfügung der Beschwerdegegnerin sowohl unter Mitwirkung

einer befangenen Person als auch ohne vorherige Anhörung des Beschwerde­führers

zustande gekommen. Beide Mängel sind schon je für sich allein genommen gravierend

genug, um eine Heilung auszuschliessen. Die Verfügung vom 7. De­zem­ber

2004.

und damit auch die Vollzugsanordnung vom 23. August 2005 sind aufzuheben.

Dasselbe gilt für den Bezirksratsbeschluss vom 4. Juli 2006, in dem auf

die formellen Mängel der Verfügung vom 7. Dezember 2004 nicht eingegangen

wurde. Anzumerken ist, dass hiervon nicht etwa ein prozessualer Leerlauf zu

erwarten ist, worauf die folgenden Anmerkungen hinweisen. Die Frage, ob die

Verfügung vom 7. Dezember 2004 sogar nichtig war, kann offen bleiben.

3.4

Das

Verwaltungsgericht kann es bei der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide

bewenden lassen und auf eine Rückweisung verzichten, wenn kein Bedarf nach

einer solchen besteht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 7). Ein

solcher Fall liegt hier vor. Eine Rückweisung wäre zudem auch deshalb

unangebracht, weil dann die Beschwerdegegnerin im zweiten Rechtsgang an die

Beschränkung des Streitgegenstands im Verfahren vor Verwaltungsgericht gebunden

bliebe (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 6). Der Verzicht auf eine

Rückweisung ermöglicht es der Beschwerdegegnerin hingegen, eine neue,

inhaltlich umfassende Verfügung unter Beachtung der gesamten Umstände zu

treffen. So könnte etwa ein allfälliger Einfluss der geplanten Bachverlegung

berücksichtigt werden.

4.

Die Beschwerdegegnerin hat also – ohne Mitwirkung befangener

Personen und nachdem sie dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur mündlichen oder

schriftlichen Stellungnahme zum vorgesehenen Verfügungsinhalt gegeben hat – die

Angelegenheit durch Verfügung neu zu regeln. Auch eine einvernehmliche Lösung

(an welcher sich der Beschwerdeführer interessiert zeigt) wäre in einer

Verfügung festzuschreiben. Im Hinblick darauf erscheinen folgende, nicht

bindende Hinweise angebracht:

4.1

Der

Beschwerdeführer ist Mitglied der Genossenschaft und weiss dies entgegen seiner

Behauptung auch. – Letzteres ergibt sich daraus, dass die Bezahlung des Mitglieder­beitrags

für die Jahre 1990 und 1992–1994 nachgewiesen ist. Er kann sich nicht darauf

berufen, die Genossenschaftsstatuten nicht zu kennen. Die Befugnis des

Vorstands, Anordnungen zur Durchsetzung der statutarischen Pflichten zu treffen

und nötigenfalls die Ersatzvornahme zu verfügen, ist in § 65 LG und

Art. 23 der Statuten (wo der Begriff "Anforderungen" statt

"Anordnungen" offensichtlich auf einem Versehen beruht) verankert.

Die Statuten erfüllen als autonome Satzung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft

die Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinn (Tobias Jaag,

Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich

etc. 2005, Rz. 434 f., 1706 f.).

4.2

Die

Pflicht, keine Bäume in einer Entfernung von weniger als sieben Meter von den

Drainageleitungen entfernt zu setzen und alle Pflanzen, deren Wurzeln die

Drainage gefährden können, gründlich auszuroden, ergibt sich unmissverständlich

aus Art. 15 der Statuten. Nun beruft sich der Beschwerdeführer auf eine

langjährige Duldung der Bepflanzung durch die Beschwerde­gegnerin. Die

nachbarrechtlichen Verjährungsfristen von § 173 des Einführungsgesetzes

vom 2. April 1911 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch sind allerdings

nicht sinngemäss anwendbar. Es liegt nahe, in diesem Zusammenhang die Praxis

zur Beseitigung rechtswidrig erstellter Bauten und Anlagen gemäss § 341

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 analog heranzuziehen.

Demnach ist die Beschwerdegegnerin zwar grundsätzlich verpflichtet,

Art. 15 der Statuten durchzusetzen, doch ist diese Bestimmung nach den

Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Ver­hältnismässigkeit auszulegen

(Art. 9 und 5 Abs. 2 BV). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann

unter Umständen nahelegen, geringfügige Abweichungen vom gesetzlichen Zustand

zu dulden. Der Vertrauensschutz kann auch die Duldung bedeutenderer Abweichungen

gebieten. Er kann aber nur von Gutgläubigen angerufen werden; im Übrigen stellt

die – auch langjährige – Untätigkeit der Behörden, für sich allein genommen, in

der Regel keine Vertrauensgrundlage dar. Zudem ist der rechtmässige Zustand in

jedem Fall wiederherzustellen, wenn das öffentliche Interesse daran überwiegt.

Erst nach 30 Jahren erlischt grundsätzlich die Befugnis der Behörden zur

Anordnung des rechtmässigen Zustands (vgl. etwa VGr, 10. März 2004,

VB.2003.00321, E. 5, www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl, § 30

N. 53 ff.). Im vorliegenden Fall kann festgestellt werden, dass die

Abweichung vom gesetzlichen Zustand nicht geringfügig ist und dass ein

öffentliches Interesse an der Beseitigung der Bepflanzung ausgewiesen ist. Die

Pflanzen müssen jedenfalls insoweit entfernt werden, als dies für die Kontrolle

der Leitungen und für das Funktionieren der Drainage notwendig ist. Wenn auch

darüber hinaus das Ergebnis der Abwägung an dieser Stelle nicht vorweggenommen

werden kann, so wäre aufgrund der erwähnten Grundsätze und der derzeitigen

Aktenlage doch davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht die

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands verlangt. Eine Duldung

geringfügiger Abweichungen – etwa eines einzelnen Baums – liegt allerdings

selbst dann im Ermessen der Beschwerdegegnerin, wenn die Bepflanzung

grundsätzlich beseitigt werden muss.

4.3

Entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers ist eine Sanierung der Leitungen auf seinem

Grundstück nicht nur dann zulässig, wenn das gesamte System überholt wird. Das

Argument der Beschwerdegegnerin, sie könne aus Kapazitätsgründen nur auf Anzeige

hin tätig werden, hält vor der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

stand. Der Nässestau auf dem benachbarten Grundstück stellt – neben der

Bepflanzung auf der Parzelle des Beschwerdeführers – grundsätzlich einen

genügenden Anlass zum Einschreiten dar.

4.4

Die

Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass der Beschwerdeführer beim Stallbau oder

bei Aufschüttungen die Drainageleitungen beschädigt haben könnte oder aber dass

das Wasser wegen der Aufschüttungen gar nicht mehr bis zu den Leitungen

gelangt. Die Berechtigung der Beschwerdegegnerin bzw. ihres Vorstands, die

notwendigen Massnahmen zum Unterhalt der Leitungen zu ergreifen, ist aufgrund

der §§ 65 und 104 Abs. 2 LG sowie der Art. 14, 16 und 23

der Statuten ausgewiesen. Der Beschwerdeführer hat ihr zu diesem Zweck auch den

Zutritt zu seinem Grundstück zu gewähren (vgl. Art. 11 Abs. 2,

Art. 14 und Art. 16 der Statuten). Nun liegen die fraglichen

Aufschüttungen anscheinend schon einige Zeit zurück – laut der Beschwerdegegnerin

fanden sie um 1983 statt. Laut dem Urteil des Bezirksgerichts G vom

27.

Juli 2004 machte der vom Nässestau betroffene Nachbar nicht geltend,

dass die Bodenprobleme bereits damals entstanden seien (E. 6.4), während

der Beschwerdeführer angibt, sie hätten – in geringerem Umfang – schon früher

bestanden und seien durch den Einsatz schwerer landwirtschaftlicher Maschinen

auf der Nachbarparzelle verstärkt worden. Gemäss der Mitteilung der Gemeinde Y

vom 26. Januar 2004 ist sodann das öffentliche Gewässer Nr. … (Z-Bach)

im Bereich der Parzelle des Beschwerdeführers nicht überdurchschnittlich

beschädigt. Dies sagt allerdings über den Zustand der Drainageleitungen nichts

aus. Umgekehrt legt die Beschwerdegegnerin immerhin eine Fotografie vor, die

zeigen soll, dass die fragliche Drainageleitung bei der Einmündung in den Z-Bach

kaum Wasser führt. Jedenfalls für Laien ist allerdings das Bild – zumindest die

bei den Akten liegende Kopie – sehr schwer zu interpretieren. Einerseits ist

somit der Zusammenhang zwischen den Bauten und Aufschüttungen, die der

Beschwerdeführer vor über 20 Jahren erstellt bzw. vorgenommen hat, und dem

Nässestau auf der Nachbarparzelle nicht klar erwiesen. Anderseits ist

anscheinend eine Renaturierung des Z-Bachs geplant. Die Beschwerdegegnerin wird

deshalb vor dem Erlass einer neuen Verfügung zur Sanierung der Leitungen die

Verhältnismässigkeit einer isolierten Lösung für die Parzelle des

Beschwerdeführers im jetzigen Zeitpunkt zu prüfen haben. Grundsätzlich ist aber

die Anordnung einer Kontrolle und gegebenenfalls Reparatur der Drainage­leitungen

geboten, was ja auch der Beschwerdeführer durchaus einräumt.

4.5

Schliesslich

gehen sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Bezirksrat in Bezug auf die

Kostentragung fehl. Die Beschwerdegegnerin ging in ihrer Verfügung vom

7.

Dezember 2004 und der Vollzugsanordnung vom 23. August 2005 davon

aus, dass die Kosten sämtlicher Massnahmen vom Beschwerdeführer zu tragen

seien. Gemäss Art. 15 Abs. 2 der Statuten haftet der Beschwerdeführer

allerdings nur "für nachgewiesene selbstverschuldete Zerstörungen von

Bestandteilen der Entwässerungsanlage"; zudem hat er nach dem

Verursacherprinzip die Kosten der Beseitigung von statutenwidrigen Bepflanzungen

zu übernehmen. Im Übrigen sind die Kosten des Unterhalts von der Beschwerdegegnerin

bzw. den beteiligten Grundeigentümern zu tragen (§ 54 Abs. 2,

§ 104 Abs. 1 LG; Art. 17 und 19 der Statuten).

Der Bezirksrat hat die Grundsätze der Kostenverteilung

zwar grundsätzlich zutreffend erkannt, ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen,

dass die Unterhaltsarbeiten nur vor­zunehmen seien, wenn eine schuldhafte

Beschädigung der Drainageanlage durch den Beschwerdeführer nachgewiesen werde.

Gestützt auf diese Überlegung ordnete er an, dass die Drainageleitungen nur in

der unmittelbaren Umgebung des Stalls aufzugraben, durchzuspülen und

gegebenenfalls neu zu erstellen seien. Diese Lösung überzeugt insofern nicht,

als das Ziel der Massnahmen – unabhängig von der Kostentragung – die

Beseitigung des Nässestaus sein muss. Es ginge also nicht an, zielgerichtete

Massnahmen nur anzuordnen, wenn sie auf Kosten des Beschwerdeführers

vorgenommen werden können, und auf sie zu verzichten, wenn die

Beschwerdegegnerin die Kosten zu tragen hätte. Zulässig wäre hingegen ein

gestaffeltes Vorgehen, indem zuerst dort Untersuchungen getätigt werden, wo die

Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung am grössten erscheint. Solche Überlegungen

fallen in den Ermessensbereich der Beschwerdegegnerin.

5.

Die Verfahrenskosten sind nach § 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich der unterliegenden Partei

aufzuerlegen, im vorliegenden Fall somit der Beschwerdegegnerin, deren Verfügungen

wegen formeller Mängel aufzuheben sind. Zu berücksichtigen ist allerdings

erstens, dass der Beschwerdeführer, ebenso wie die Beschwerde­gegnerin,

unzulässigerweise vor Verwaltungsgericht einen neuen Antrag gestellt hat und

damit – wenn auch in geringfügigem Ausmass – unterliegt. Zweitens hat auch er

mit seinem Verhalten (Verweigerung der Annahme von Briefen und infolgedessen

Einreichen zahlreicher Eingaben und Stellungnahmen an die unzuständige Behörde,

unklare Anträge, teilweise unnötige und teilweise offensichtlich unzutreffende

Ausführungen) stark zur Komplizierung des vorliegenden Verfahrens beigetragen.

Gemäss dem Verursacherprinzip (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 2 VRG) ist ihm daher die Hälfte der Kosten des Beschwerdeverfahrens

aufzuerlegen.

Mit Aufhebung des bezirksrätlichen Entscheids fällt auch die

vorinstanzliche Kosten­verlegung dahin. Weil bereits der Bezirksrat die

angefochtenen Verfügungen aufgrund ihrer formellen Mängel hätte aufheben

müssen, sind den Parteien keine Rekurskosten aufzuerlegen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats G vom

4.

Juli 2006 sowie die Verfügungen der Drainage-Genossenschaft X-Y vom

7.

Dezember 2004 und vom 23. August 2005 werden aufgehoben.

Im Übrigen

wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

5.

Mitteilung

an…