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Entscheid

VB.2006.00322

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00322

14. März 2007Deutsch15 min

(URT.2007.9915)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 11. Juni 2002 bewilligte der

Gemeinderat Herrliberg unter Bedingungen und Auflagen den Neubau eines

Dreifamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse. Am 28.

Juni 2005 verweigerte der Gemeinderat Herrliberg den Stockwerkeigentümern A, D

und E sowie F und G die nachträgliche Baubewilligung für verschiedene bauliche

Massnahmen (Nutzungsänderungen im Unter-, Erd- und Obergeschoss) sowie eine Ausnützungsübertragung

zulasten des Grundstücks Kat.-Nr. 02, M-Strasse. Zugleich wurde Frist zur

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angesetzt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss liessen A, D und E sowie F und G Rekurs

erheben und beantragen, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als

die baulichen Vorkehren gemäss der nachträglichen Baubewilligung verweigert worden

seien. Mit Entscheid vom 6. Juni 2006 hiess die

Baurekurskommission II den Rekurs teilweise gut und hob den Beschluss des

Gemeinderats Herrlibergs insoweit auf, als er die Umnutzung in der Erdgeschosswohnung

(Ankleideraum statt WC-Raum) betraf. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen und

Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angesetzt.

III.

Gegen diesen Entscheid liess A am 17. August 2006

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der angefochtene

Rekursentscheid sei insoweit aufzuheben, als damit ihr Rekurs abgewiesen worden

sei. Die Baubewilligungsbehörde sei einzuladen, die nachträgliche

Baubewilligung für den bereits vorgenommenen Einbau einer Sauna und die damit

zusammenhängenden zwei Mauerdurchbrüche im Obergeschoss der Liegenschaft L-Strasse

zu erteilen. Eventualiter sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen

Entscheids auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in der Wohnung

der Beschwerdeführerin zu verzichten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2006 liess der

Gemeinderat Herrliberg die Abweisung der Beschwerde beantragen. Ebenso

beantragte die Baurekurskommission II am 5. September 2006 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommission zuständig. Als im

Rekursverfahren mehrheitlich unterlegene Partei ist die Beschwerdeführerin ohne

weiteres zur Beschwerde legitimiert (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a

VRG). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1

Das

Baugrundstück liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung Herrliberg vom

21.

Juni 1995 (BZO) in der zweigeschossigen Wohnzone W2/30 mit einer

Ausnützungsziffer von 30 %.

2.2

Im

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren liegt einzig die nachträglich vorgenommene

Nutzungsänderung im Obergeschoss der Liegenschaft Kat.-Nr. 01 im Streit.

Konkret geht es um den Einbau einer Sauna in den bestehenden Abstellraum und

zwei Mauerdurchbrüche (zwischen Abstellraum und Entree bzw. zwischen

Abstellraum und Ankleide), welche den direkten Zugang von der Wohnung der

Beschwerdeführerin zur Sauna bzw. zum verkleinerten Abstellraum ermöglichen.

Nachdem die heutige Beschwerdeführerin im Rekursverfahren neben dem

Wanddurchbruch zwischen dem Fitnessraum und dem Raum Waschen/Reduit

insbesondere auch auf den Durchbruch zwischen Abstellraum und Entree – und

damit auch auf eine entsprechende Anfechtung der Bauverweigerung – verzichtet

hatte, ist nunmehr allein der Mauerdurchbruch zwischen Sauna und Ankleide

Gegenstand des Verfahrens. Der Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung

der nachträglichen Baubewilligung für den Einbau einer Sauna und die damit im Zusammenhang

stehenden beiden Mauerdurchbrüche (von der Sauna in die Ankleide einerseits

und vom Abstellraum ins Entree anderseits) ist daher in Bezug auf den

Durchbruch zwischen Abstellraum und Entree gegenstandslos.

3.

3.1

Die

Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, es sei unbestritten, dass durch die

eigenmächtig vorgenommenen baulichen Massnahmen die in der fraglichen Wohnzone

die zulässige Ausnützung von 30 % um rund 30 m2 überschritten

werde. Gemäss Art. 36 BZO sei eine Ausnützungsübertragung zwischen

anstossenden Grundstücken zulässig. Die strittige Ausnützungsübertragung gehe

zulasten der Parzelle Kat.-Nr. 02 an der M-Strasse, welche nicht unmittelbar an

die Bauparzelle grenze, sondern rund 900 m von dieser entfernt sei, wobei

die dazwischen liegenden Grundstücke mehreren unterschiedlichen Bauzonen

zugeteilt seien. Damit seien die Voraussetzungen von Art. 36 BZO nicht

erfüllt. Es sei nicht massgebend, dass die geplante Ausnützungsübertragung eine

relativ geringe zusätzliche Ausnützung ermögliche und die belastete Parzelle

der gleichen Bauzone zugewiesen sei. Die Anforderungen bezüglich räumlicher

Nähe bei Ausnützungsübertragungen dürften nicht so stark gelockert werden, dass

die Bedeutung der Ausnützung sich darauf beschränken würde, die

durchschnittliche bauliche Dichte eines grösseren Gebiets festzulegen. Die

kommunale Baubehörde bringe zu Recht vor, dass durch eine Ausnützungsübertragung

der ausnützungsplanerische Zusammenhang zwischen der belasteten und der begünstigten

Parzelle gegeben sein soll, was der kommunale Gesetzgeber in der entsprechenden

Vorschrift der BZO ausdrücklich fordere. Fehle der Zusammenhang, so werde unabhängig

vom Umfang der transferierten Fläche die Planung sowohl im Gebiet der begünstigten

Parzelle als auch diejenige in der Zone des belasteten Grundstücks verfälscht,

indem die dem einzelnen Gebiet zugedachte Gesamtdichte verändert werde. Eine

solche Veränderung führe zu einem vom Gesetzgeber nicht erwünschten Ungleichgewicht

und schliesslich zu einer (schleichenden und verpönten) Abänderung der gesamten

kommunalen Nutzungsplanung.

3.2

Die

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei unbestritten, dass die zulässige

Ausnützung beim Baugrundstück überschritten werde. Nachdem die kommunale

Baubehörde die Umnutzung im Erdgeschoss zwischenzeitlich anerkannt habe und die

übrigen baulichen Vorkehren von den betroffenen Stockwerkeigentümern rückgängig

gemacht würden, betrage die Übernutzung lediglich noch 7 m2.

Art. 36 BZO finde hier keine Anwendung, da sich diese Bestimmung auf

"Nutzungsverschiebungen" beziehe. Die Zulässigkeit von Ausnützungsverschiebungen,

d.h. von Übertragungen von Ausnützungsreserven auf ein anderes Grundstück sei

in Art. 37 aBZO geregelt gewesen. Diese Bestimmung habe die Baurekurskommission

mit der Begründung aufgehoben, dass die Zulässigkeit von Ausnützungsübertragungen

durch § 259 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

abschliessend geregelt werde und kein Raum für eigenständiges kommunales Recht

bestehe. Der Gemeinderat habe daher zu Recht nicht Art. 36 BZO als Grundlage

für den Bauabschlag herangezogen.

Nach der Praxis seien innerzonale Ausnützungsübertragungen

erlaubt, wenn die primären Baubeschränkungsnormen nicht umgangen würden, die

vom kommunalen Gesetzgeber festgelegten Nutzungsordnungen und Zonenstrukturen

nicht erheblich beeinträchtigt oder ausser Kraft gesetzt würden und die

Übertragung nicht zu einer Überlastung der auf die Normnutzung abgestimmten

Infrastrukturanlagen führten. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass

die geplante Ausnützungsübertragung diesen Voraussetzungen widersprechen würde.

3.3

Die

strittige Ausnützungsübertragung geht zulasten der rund 900 m entfernten

Parzelle (Kat.-Nr. 02), welche wie die ausnützungsbegünstigte Parzelle in

der zweigeschossigen Wohnzone W2/30 liegt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob der

geplante Ausnützungstransfer zulässig ist.

3.3.1

Über die Zulässigkeit von Ausnützungsübertragungen enthält das PBG keine

umfassende Regelung. Lehre und Praxis leiten aus § 259 Abs. 1 PBG ab, dass

Ausnützungsübertragungen zwischen verschiedenen, der nämlichen Bauzone zugehörigen

Parzellen grundsätzlich zulässig sind; Ausnützungsübertragungen über eine

Zonengrenze hinweg sind dagegen nur im Rahmen von Arealüberbauungen möglich

(§ 72 Abs. 3 PBG). Daraus wird geschlossen, dass das kantonale Recht

für interzonale Ausnützungsübertragungen ausserhalb von Arealüberbauungen

keinen Raum für kommunale Bestimmungen lässt (vgl. BGr, 5. September

1997, ZBl 100/1999, S. 220 f. E. 2c).

Ob und inwiefern kommunalrechtliche Bestimmungen für

Ausnützungsübertragungen innerhalb derselben Zone überhaupt möglich sind, kann

offen bleiben (vgl. BEZ 1996 Nr. 17 E. 5). Entgegen den Ausführungen

der Vorinstanz (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 3) kommt für die

Beurteilung der Zulässigkeit der strittigen Ausnützungsübertragung

Art. 36 BZO ohnehin nicht zur Anwendung. Diese Bestimmung regelt die

Nutzungsübertragung – also die Übertragung von Nutzweisen zwischen anstossenden

Grundstücken – und nicht die Übertragung von Ausnützungsreserven von einem auf

ein anderes Grundstück (vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 11-13). Im Übrigen wurde

Art. 37 aBZO, welcher die Ausnützungsübertragung zwischen anstossenden

Grundstücken zuliess, vom Gemeinderat Herrliberg mit Beschluss vom 9. September

1997.

komplett aufgehoben; die Genehmigung dieser und weiteren Änderungen der

BZO erfolgte mit Regierungsratsbeschluss vom 10. Dezember 1997 (RRB 10.

Dezember 1997 Nr. 2663).

3.3.2

Eine zoneninterne Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Baugrundstück

Ausnützungsreserven eines anderen Grundstücks beansprucht, das in der gleichen

Zone liegt. Seit der Revision des PBG vom 1. September 1991 wird für solche

Ausnützungsübertragungen nicht mehr vorausgesetzt, dass die interessierenden

Flächen zusammenhängen müssen (vgl. BGr, 5. September 1997,

ZBl 100/1999, S. 218 E. 2c); damit wurde die zoneninterne Ausnützungsübertragung

zwischen mehreren Grundstücken erleichtert (Robert Wolf/Erich Kull, Das

revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Bern 1992,

N. 131 f.).

Gemäss Rechtsprechung ist die Ausnützungsübertragung

innerhalb der nämlichen Zone über ein oder mehrere Drittgrundstücke

grundsätzlich zulässig und darf auch über (öffentliche) Strassen erfolgen (RB

1997.

Nr. 91). Über welche maximale Distanz hinweg ein zoneninterner

Ausnützungstransfer zulässig ist, ist jedoch nicht festgelegt. Feststeht hingegen,

dass zoneninterne Ausnützungsübertragungen die vom kommunalen Gesetzgeber festgelegten

Nutzungsordnungen und Zonenstrukturen nicht in erheblichem Ausmass beeinträchtigen

oder zu einer Überlastung der auf die Normnutzung abgestimmten Infrastrukturanlagen

führen dürfen (BEZ 1998 Nr. 19 und Walter Haller/Peter

Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 634).

3.3.3

Vorliegend ist die Übertragung von Ausnützungsreserven zwischen zwei

Grundstücken geplant, die beide in der Bauzone W2/30 liegen. Sie soll jedoch

nicht innerhalb der zusammenhängenden Fläche dieser Bauzone d.h. nicht

im gleichen Zonenabschnitt erfolgen, sondern erstreckt sich über zahlreiche

Grundstücke, die unterschiedlichen Zonenarten – nämlich der Bau-,

Erholungs- und Freihaltezone sowie der Zone für öffentliche Bauten –

zugewiesen sind. Mit Ausnahme davon, dass die transferbetroffenen Grundstücke

formell in der gleichen Bauzone liegen, besteht zwischen ihnen keinerlei

Zusammenhang. Durch ihre annähernd einen Kilometer lange Entfernung, ihre

topographisch unterschiedliche Lage sowie die zahlreichen Grundstücke

verschiedener Zonenart, die zwischen ihnen liegen, mangelt es an jeglicher

räumlichen Einheit; dementsprechend fehlt ein gebiets- und infrastrukturplanerischer

Zusammenhang.

Das baurechtliche Institut der Ausnützungsübertragung

zielt auf eine Verbesserung der Ausnützung von bestehendem Bauland durch punktuelle

Verdichtungen – mithin auf die Verbesserung der Nutzungsquantität einzelner Grundstücke

ab. Je nach Dimensionierung einer Bauzone kann der Abstand zwischen zwei

Transfer-Grundstücken unter Umständen relativ gross sein. Aus den Materialien

zur Gesetzesrevision und der Literatur geht jedoch nicht hervor, dass mit der

erwähnten Erleichterung der zoneninternen Ausnützungsübertragung auch

beabsichtigt war, dass sich diese über eine beliebige Entfernung und über verschiedene

Zonentypen erstrecken darf (vgl. auch Kull/Wolf, N. 132 und 134). Liesse man

derartige Zonen überschreitende Ausnützungstransfers generell zu, würde dies zu

einer unzulässigen Veränderung bzw. Beeinträchtigung der kommunal festgesetzten

Zonenstruktur und Nutzungsordnung führen. Eine so starke Lockerung der

räumlichen Anforderungen an einen zoneninternen Ausnützungstransfer ist daher

nicht statthaft. Es ist durchaus sachgerecht, dass zoneninterne Ausnützungsübertragungen

nur innerhalb des gleichen Zonenabschnitts bzw. einer zusammenhängenden Fläche

der entsprechenden Zone vorgenommen werden dürfen.

Aus diesen Gründen erweist sich die geplante

Ausnützungsübertragung von vornherein als unzulässig. Insofern ist es unbeachtlich,

dass die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch strittige

Ausnützungsübertragung in quantitativer Hinsicht ein geringes Ausmass annehmen

und keine äusserlich wahrnehmbare Auswirkung auf die Baudichte zeitigen würde.

Die nachträgliche Bauverweigerung ist damit zu Recht erfolgt. Es bleibt zu

prüfen, ob der Wiederherstellungsbefehl der Baubehörde recht- bzw.

verhältnismässig ist.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der von der Baubehörde verfügte Abbruchbefehl

unverhältnismässig ist. Zur Begründung lässt sie anführen, die zulässige Ausnützung

werde nur im Umfang von 2 % also unwesentlich überschritten. Der

Regelverstoss mache sich weder optisch noch immissionsmässig noch in einer

anderen Form bemerkbar. Das Interesse an der Durchsetzung des

Beseitigungsbefehls reduziere sich vorliegend auf das öffentliche Interesse an

der Einhaltung der Rechtsordnung. Ein solches abstraktes Interesse vermöge für

sich allein jedoch keinen Beseitigungsbefehl rechtfertigen. Dies gelte umso

mehr, als der Rückbau der Sauna erhebliche Kosten verursachen würde. Zusammen

mit den Investitionskosten würde ihr durch den Vollzug des Beseitigungsbefehls

ein ganz erheblicher bzw. nicht zu rechtfertigender finanzieller Nachteil

entstehen, was ebenfalls gegen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

spreche.

4.2

Nach § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut

entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige

Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,

besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000,

VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel,

in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., je auch zum

Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die

widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in

Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum

Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an

der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen

und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass

berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine

Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1

VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung

der in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung

unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden

ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur

mit Zurückhaltung überprüfen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 50 N. 73).

Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger

Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,

S. 262; Haller/Karlen, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung

vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift

abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen

bringt (Fritzsche/Bösch, S. 24-10). Besteht die Möglichkeit, den rechtmässigen

Zustand auf andere Weise als durch die vollständige Beseitigung der widerrechtlichen

Baute oder Bauteile herbeizuführen, so muss der Bauherr vor dem Abbruch

Gelegenheit haben, durch Einreichung eines Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren

einzuleiten (BGE 108 Ia 216 E. 4c).

4.3

Der

nachträgliche Einbau der Sauna in der Stockwerkeigentumswohnung der Beschwerdeführerin

bzw. die damit verbundene unbewilligte Nutzungsänderung hat zur Folge, dass die

maximal zulässige Ausnützung um ca. 7 m2 überschritten wird. Quantitativ

handelt es sich bei dieser Überschreitung der kommunalen Ausnützungsziffer gemäss

Art. 15 BZO um einen geringen Regelverstoss. Allerdings ist zu

berücksichtigen, dass der aus der unberechtigten Nutzungsänderung gewonnene

Vorteil für die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht mehr geringfügig ist.

Durch die Nutzungsänderung würde die Beschwerdeführerin nämlich nicht nur über

einen nach wie vor grosszügig dimensionierten Abstellraum, sondern auch über

eine eigene Sauna mit Direktzugang über die Ankleide verfügen. Damit ist die

Abweichung vom gesetzesmässigen Zustand als nicht mehr gering zu qualifizieren.

Vorliegend rechtfertigen grundsätzliche Überlegungen – auch

präjudizieller Natur – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Falls

die nachträgliche Umnutzung nicht anrechenbarer Flächen toleriert werden

müsste, würde damit ein Anreiz zur Schaffung solcher Räume geschaffen und damit

die kommunal festgesetzte Nutzungsdichte in Frage gestellt. Ein solches

Unterlaufen der Nutzungsstruktur muss aus Gründen der Rechtsgleichheit von

vornherein unterbunden werden.

Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an der

Beibehaltung des unrechtmässigen Zustands bzw. der im Übrigen nicht belegte

hohe Schaden, der ihr durch den Vollzug des Beseitigungsbefehls entstehen wird,

fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Abbruchbefehl der kommunalen

Baubehörde erweist sich daher als verhältnismässig.

5.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Überdies ist die Beschwerdeführerin zu einer

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdegegnerin

verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim

Bundesgericht einzureichen.

6.

Mitteilung an …