VB.2006.00336

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00336

21. Dezember 2006Deutsch14 min

(URT.2007.9719)

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und des Einzelrichters (E. 1). In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG voraus, dass das entsendende Unternehmen Arbeitgeber und die entsandte Person Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 EntsG ist. Dies ist vorliegend zweifellos der Fall: Die Beschwerdeführerin blieb auch während des Einsatzes ihrer Mitarbeiter bei der B GmbH weiterhin zur Lohnzahlung verpflichtet, und der Anspruch auf Leistung der Arbeit verblieb bei ihr. Damit erfüllt sie die wesentlichen Eigenschaften einer Arbeitgeberin. Zudem ging das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur teilweise auf den Einsatzbetrieb über, nämlich nur insoweit, als dieses sich auf die konkrete Ausführung der Arbeit bezieht. Da die den drei entsandten Arbeitnehmern gewährte Entlöhnung unbestrittenermassen und nachweislich unter den Minimalansätzen des anwendbaren allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages lag, sind damit alle objektiven Tatbestandselemente erfüllt (E. 3.2). Es ist aus den Akten nichts ersichtlich, was darauf hindeutete, dass die Beschwerdeführerin irgend etwas vorgekehrt hätte, um den Einsatz ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz oder die Unterschreitung der Minimallöhne zu verhindern. Somit muss sie sich vorwerfen lassen, wenn nicht eventualvorsätzlich, so doch fahrlässig die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz zu Löhnen unter Missachtung der Bestimmungen über die minimale Entlöhnung herbeigeführt zu haben (E. 3.3). Ob die Beschwerdeführerin (auch) gegen Art. 12 Abs. 2 AVG verstossen hat und deswegen zu bestrafen ist, kann hier offen bleiben. Vorliegend wäre die Erfüllung dieses Tatbestandes als Vorfrage nur dann zu prüfen, wenn dies einen Einfluss auf die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hätte. Diese wäre dann der Fall, wenn zwischen diesen beiden Gesetzesverstössen unechte Konkurrenz bestünde. Es besteht echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG und des Verstosses gegen das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz gemäss Art. 12 Abs. 2 AVG (E. 4). Der objektive und subjektive Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung ist erfüllt, was ungeachtet eines allfälligen Verstosses gegen Art. 12 Abs. 2 AVG zur Ausfällung einer Verwaltungsbusse führt (E. 5).

Sachverhalt

Am 8. November 2005 kontrollierte die Arbeitskontrollstelle

Kanton Zürich eine Baustelle in M. Dabei traf sie auf drei deutsche

Staatsangehörige, die dort Bauarbeiten verrichteten. Die Paritätische

Landeskommission im Metallgewerbe zeigte am 3. Februar 2006 die Firma B GmbH in

X, Deutschland, wegen eines Verstosses gegen die Vorschriften über die minimale

Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich erklärtem Landesmantelvertrag im

Metallgewerbe an.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich

gewährte am 8. Februar 2006 der Firma A GmbH das rechtliche Gehör, worauf diese

mitteilte, sie betreibe zwar einen Personalverleih, aber nur an deutsche

Unternehmen und keinesfalls grenzüberschreitend in die Schweiz. Auf

telefonische Anfrage gab der Geschäftsführer an, die drei angetroffenen Personen

seien Mitarbeitende der A GmbH; allerdings sei ihm nicht bewusst gewesen, dass

diese in der Schweiz tätig gewesen seien.

In der Folge erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit am

14. März 2006 einen Strafentscheid und sprach wegen des Verstosses gegen Art. 12

Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die

Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, SR

823.11) eine Busse von Fr. 1'000.- und wegen des Verstosses gegen Art. 2 Abs. 1

lit. a des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits-

und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Entsendegesetz, EntsG, SR 823.20)

eine Busse im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG von Fr.

1'500.- aus.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Strafentscheid liess die A GmbH an die

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren. Diese verfügte am 12.

Juli 2006 die Aufhebung der Busse von Fr. 1'000.- wegen des Verstosses

gegen das Arbeitsvermittlungsgesetz und lud das Amt für Arbeit und Wirtschaft

ein, beim Statthalteramt als zuständiger Behörde Strafanzeige zu erheben. Im

Übrigen wies sie den Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 21. August

2006.

liess die A GmbH beantragen, den Strafentscheid des Amtes für Wirtschaft

und Arbeit vom 14. März 2006 sowie die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 12. Juli 2006 aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit verzichtete ausdrücklich

auf eine Beschwerdeantwort; die Volkswirtschaftsdirektion beantragte, die

Beschwerde unter Kostenfolgen abzuweisen.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid der Volkswirtschaftsdirektion

und betrifft in der Sache eine wegen Verletzung des Entsendegesetzes ausgesprochene

Verwaltungsbusse. Somit liegt eine letztinstanzliche Anordnung einer

Verwaltungsbehörde in einer nicht im Negativkatalog von § 43 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) enthaltenen Materie vor, weshalb die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht zulässig ist.

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Beschwerden

mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- sind einzelrichterlich zu behandeln. In

Fällen grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung der Kammer übertragen werden;

ist ein Entscheid des Regierungsrates angefochten, hat die Kammer zu entscheiden.

Da vorliegend eine Verwaltungsbusse von lediglich Fr. 1'500.- angefochten ist

und weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt noch ein

Regierungsratsentscheid angefochten wird, ist die einzelrichterliche

Zuständigkeit gegeben (§ 38 Abs. 2 und 3 VRG).

2.

2.1

Entsendet

ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen in die

Schweiz, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter

seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger

eine Arbeitsleistung erbringen, so hat er unter anderem die in Bundesgesetzen,

Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen

und Normalarbeitsverträgen vorgeschriebene minimale Entlöhnung zu garantieren

(Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 2 Abs. 1 lit. a

EntsG). Der Begriff des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin bestimmt sich

immer nach schweizerischem Recht (Art. 1 Abs. 2 EntsG). Bei

geringfügigen Verstössen gegen (unter anderem) das Gebot der Einhaltung der minimalen

Entlöhnung kann die kantonale Behörde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.- aussprechen.

Würde die Ermittlung der natürlichen Person, die die Tat verübt hat, oder der

dafür verantwortlichen Person Untersuchungsmassnahmen bedingen, die im Hinblick

auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären, so kann von einer Verfolgung

dieser Personen Umgang genommen und an ihrer Stelle die juristische Person, die

Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft oder die Einzelfirma zur Bezahlung der

Busse verurteilt werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG, Art. 7

Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR], SR

313.

2.2

subjektiver Hinsicht erfordert die Ausfällung einer Verwaltungsbusse ein

Verschulden. Dabei genügt neben dem Vorsatz auch blosse Fahrlässigkeit (Art. 333

Abs. 3 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB], SR 311.0). Vorsätzlich

handelt eine Person, wenn sie mit Wissen und Willen handelt (Art. 18 Abs. 2

StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR). Nach ständiger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 130 IV 58 E. 8.2) fällt darunter nicht

nur die direkt vorsätzliche, sondern auch die eventualvorsätzliche Tatbegehung,

welche vorliegt, wenn der Täter den als möglich vorausgesehenen Erfolg für den

Fall seines Eintritts billigt, sich mit ihm abfindet, oder ihn in Kauf nimmt.

Fahrlässig handelt, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit

nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,

wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und

nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3

StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR).

3.

3.1

Von der

Beschwerdeführerin anerkannt und auch durch die Akten belegt ist, dass sie die

drei anlässlich der Baustellenkontrolle angetroffenen Personen als Leiharbeiter

der Firma B GmbH in X, Deutschland, gestützt auf Arbeitnehmerüberlassungsverträge

zur Verfügung gestellt hatte. Weiter bestreitet die

Beschwerdeführerin nicht, dass die drei Personen nicht nach den anwendbaren

Bestimmungen über die minimale Entlöhnung gemäss allgemein verbindlich

erklärtem Landesmantelvertrag im Metallgewerbe entlöhnt wurden.

Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, sie sei als

Personalverleiherin nicht Arbeitgeberin im Sinne von Art. 1 EntsG. Auch

seien die drei Personen ohne ihr Wissen in der Schweiz tätig gewesen, weshalb

sie diese nicht in die Schweiz entsandt habe. Die Arbeitnehmer hätten nicht auf

Rechnung und unter der Leitung der Beschwerdeführerin, sondern vielmehr der B

GmbH gearbeitet, und die Arbeit sei im Rahmen eines Vertrages zwischen dem

schweizerischen Auftraggeber und der B GmbH und nicht etwa der Beschwerdeführerin

erbracht worden.

3.2

objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen

Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG vorerst voraus,

dass das entsendende Unternehmen Arbeitgeber und die entsandte Person

Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 EntsG ist. Dies ist vorliegend zweifellos

der Fall: Die Beschwerdeführerin blieb auch während des Einsatzes ihrer

Mitarbeiter bei der Firma B GmbH weiterhin zur Lohnzahlung verpflichtet, und

der Anspruch auf Leistung der Arbeit verblieb bei ihr. Damit erfüllt sie die

wesentlichen Eigenschaften einer Arbeitgeberin. Der Personalverleiher wird im

Übrigen folgerichtig nicht nur im schweizerischen Recht, sondern auch im auf

das Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin und ihren Mitarbeitern grundsätzlich

anwendbaren deutschen Recht als "Arbeitgeber" bezeichnet (für die

Schweiz: Art. 12 Abs. 1 AVG; für Deutschland: Gesetz zur Regelung der

gewerbsmässigen Arbeitnehmerüberlassung [AÜG] vom 7. August 1972, § 1

Absatz 1).

Die beschäftigten Personen waren auch während ihres

Einsatzes bei der Firma B GmbH auf Rechnung der Beschwerdeführerin tätig, floss

dieser doch der Erlös für die geleistete Arbeit zu. Zudem ging das

Weisungsrecht des Arbeitgebers nur teilweise auf den Einsatzbetrieb über,

nämlich nur insoweit, als dieses sich auf die konkrete Ausführung der Arbeit

bezieht. Dem Personalverleiher verbleiben aber wesentliche Teile des Weisungsrechts;

unter anderem bestimmt er auch über den Abbruch des Einsatzes (Andreas Ritter,

Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 1994, S. 22). Im Übrigen

soll mit der Formulierung "auf seine Rechnung und unter seiner

Leitung" primär klar gestellt werden, dass die entsandte Person nicht auf

eigene Rechnung und selbständig, beispielsweise als Unternehmerin oder

Unterakkordantin, tätig ist, sondern dem Entsender rechtlich untergeordnet ist.

Weiter erbrachten die entsandten Arbeitnehmer ihre Dienste

im Rahmen des Verleih- oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen der

Beschwerdeführerin und der B GmbH, welche Empfängerin der Arbeitsleistung war.

Dass Letztere diese Leistungen zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen

weiter verwendete, ändert daran nichts.

Da die den drei entsandten Arbeitnehmern gewährte

Entlöhnung unbestrittenermassen und nachweislich unter den Minimalansätzen des

anwendbaren allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages lag, sind damit

alle objektiven Tatbestandselemente erfüllt.

3.3

Wie

erwähnt, wird schon die bloss fahrlässige Begehung sanktioniert. Zu prüfen ist

deshalb, ob die Beschwerdeführerin den Einsatz ihrer drei Mitarbeiter in der

Schweiz zu ungenügenden Löhnen bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte

verhindern können.

Die Beschwerdeführerin stellte ihre drei Arbeitnehmer

einem an der Grenze zur Schweiz liegenden Unternehmen der Baubranche zur

Verfügung. Dies allein genügt zwar noch nicht zur Annahme eines Verschuldens.

Hingegen ergab sich aus dem Einsatzort und der Branche, dass ein Einsatz der

Leiharbeiter in der Schweiz im Bereich des Möglichen lag. Somit hatte die

Beschwerdeführerin dafür besorgt zu sein, dass ihre Arbeitnehmer nicht in der

Schweiz (oder gegebenenfalls erst nach Erhöhnung des Lohnes auf die

schweizerische Minimalentlöhnung) tätig werden würden. Wie sie dies im

Einzelnen hätte tun können, braucht hier nicht erschöpfend dargetan zu werden.

So hätte sie ihre Arbeitnehmer klar entsprechend anweisen können. Sie hätte

auch vom Einsatzbetrieb verlangen können, über die Einsatzorte orientiert zu

werden. Sie kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, der Einsatzort sei nur

in der ersten Auftragsbestätigung aufgeführt und für die späteren Einsatzorte

sei nicht jedes Mal ein neuer Auftrag erteilt oder eine neue

Auftragsbestätigung erstellt worden. So sei lediglich "der Arbeitsbeginn

festgehalten und als Einsatzort ("Baustellenanschrift") das Domizil

der B GmbH angegeben" worden. Damit zeigt sich, dass sie sich nicht weiter

darum gekümmert hatte, wo ihre Arbeitnehmer konkret eingesetzt werden würden.

Es ist aus den Akten nichts ersichtlich, was darauf hindeutete, dass die

Beschwerdeführerin irgend etwas vorgekehrt hätte, um den Einsatz ihrer

Arbeitnehmer in der Schweiz oder die Unterschreitung der Minimallöhne zu

verhindern, und sie behauptet dies auch nicht. Somit muss sie sich vorwerfen

lassen, wenn nicht eventualvorsätzlich, so doch fahrlässig die Beschäftigung

ihrer Arbeitnehmer in der Schweiz zu Löhnen unter Missachtung der Bestimmungen

über die minimale Entlöhnung herbeigeführt zu haben.

4.

Ob die Beschwerdeführerin (auch) gegen Art. 12 Abs. 2 AVG verstossen

hat und deswegen zu bestrafen ist, kann hier offen bleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend

festgestellt hat, sind dazu nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die

ordentlichen Strafverfolgungsbehörden zuständig. Vorliegend wäre die Erfüllung

dieses Tatbestandes als Vorfrage nur dann zu prüfen, wenn dies einen Einfluss

auf die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hätte. Dies

wäre dann der Fall, wenn zwischen diesen beiden Gesetzesverstössen so genannte

unechte Konkurrenz bestünde, mithin also der eine Tatbestand im Verhältnis zum

anderen subsidiär oder speziell wäre oder der eine durch den anderen konsumiert

würde. Ob echte oder unechte Konkurrenz vorliegt, beurteilt sich unter anderem

entscheidend danach, welches Rechtsgut die jeweilige Bestimmung schützen will.

Die Bestimmungen des Entsendegesetzes über die Minimallöhne bezwecken den

Schutz der inländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vor Sozial- und

Lohndumping durch entsandte Arbeitnehmende (Botschaft zur Genehmigung der

sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999 [BBl

1999, 6394]). Demgegenüber soll das Arbeitsvermittlungsgesetz den Leiharbeiter

und die Leiharbeiterin vor den dem Personalverleih immanenten spezifischen

Gefährdungen insbesondere bezüglich der Sicherung und Durchsetzung des

individuellen Lohnanspruches bewahren und knüpft deshalb die Bewilligung zum

Personalverleih an verschiedene Bedingungen und Auflagen (Art. 12 ff.

AVG; Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung

und den Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 568; Ritter,

S. 30 f.). Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist verboten,

weil gegenüber Verleihbetrieben im Ausland nicht kontrolliert werden könnte, ob

sie diese Bestimmungen einhalten (Art. 12 Abs. 2 AVG; BBl 1985 III

610). Die Vorinstanz erwähnt als Zweck des Arbeitsvermittlungsgesetzes die

Verhinderung von grenzüberschreitendem Lohn- und Sozialdumping. Dies bezieht

sich aber lediglich auf die im Rahmen des (gescheiterten) EWR-Projektes geplante

Revision des Arbeitsvermittlungsgesetzes, womit der Personalverleih vom Ausland

in die Schweiz zulässig geworden wäre, welche aber in diesem Punkt dann

ebenfalls nicht zustande kam (vgl. Ritter, S. 67 f.). Der Schutz vor

Sozial- und Lohndumping in Zusammenhang mit der vorübergehenden Beschäftigung

ausländischer Arbeitnehmenden durch einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ist

dann im Entsendegesetz geregelt worden. Die beiden Gesetzesbestimmungen haben

somit einen unterschiedlichen Zweck: Das Entsendegesetz schützt die

inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Art. 12 Abs. 2 AVG

letztlich die ausländischen Leiharbeiterinnen und Leiharbeiter. Damit besteht

echte Konkurrenz zwischen den Tatbeständen der Nichteinhaltung der minimalen

Entlöhnung gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG und des Verstosses

gegen das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz gemäss

Art. 12 Abs. 2 AVG.

5.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der objektive und

subjektive Tatbestand der Nichteinhaltung der minimalen Entlöhnung gemäss

Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG erfüllt ist, was ungeachtet eines

allfälligen Verstosses gegen Art. 12 Abs. 2 AVG zur Ausfällung einer

Verwaltungsbusse führt. Die Bemessung dieser Verwaltungsbusse wurde nicht

gerügt; im Übrigen erweist sie sich als verhältnismässig.

Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an…