VB.2006.00390

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00390

8. November 2006Deutsch10 min

(URT.2006.9623)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die A AG beabsichtigt, die bestehenden Gebäude auf dem

gemäss Bau- und Zonenordnung vom 10. Juni 1994 in der Kernzone I gelegenen

Grundstück Kat.-Nr. 01, L, X, abzubrechen und 5-6 Reiheneinfamilienhäuser

zu erstellen. Im Zusammenhang mit der Neuüberbauung ersuchte die A AG den

Gemeinderat, ihr im Rahmen eines Vorentscheids im Sinn von §§ 323 f. des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verschiedene Fragen

zur Erschliessung sowie zu Abstandsvorschriften zu beantworten. Mit Beschluss

vom 2. Mai 2006 stellte der Gemeinderat im Wesentlichen fest, dass das

Grundstück zurzeit nicht hinreichend erschlossen und baureif sei und ein

Quartierplan durchgeführt werden müsse. Unter bestimmten, in den Erwägungen

näher umschriebenen Auflagen könne eine Baubewilligung jedoch in Aussicht

gestellt werden.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 30. Mai 2006 beantragte die A AG der

Baurekurskommission III, diesen Beschluss aufzuheben. In der Begründung wies

sie darauf hin, dass der Vorentscheid bundesrechtswidrig sei. Entgegen der von der

Baurekurskommission II in einem Entscheid vom 17. August 1999 (BEZ 1999

Nr. 40) vertretenen Auffassung sei die Gesuchstellerin daran interessiert,

einen unverbindlichen Entscheid anzufechten. Andernfalls laufe sie nämlich

Gefahr, dass sich der Gemeinderat im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren auf

die Rechtskraft des Vorentscheids berufe.

Die Baurekurskommission III verwarf diese Auffassung unter

Hinweis auf die gefestigte Praxis und trat am 26. Juli 2006 auf den Rekurs

nicht ein.

III.

Mit Beschwerde vom 19. September 2006 liess die A AG

dem Verwaltungsgericht beantragen:

"1. Der angefochtene Beschluss und

der Beschluss des Gemeinderats Volketswil vom 2. Mai 2006 seien

aufzuheben.

2.

Allfällige Vernehmlassungen des

Beschwerdegegners und der Vorinstanz seien der Beschwerdeführerin umgehend zur

Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen.

3.

Der Beschwerdeführerin sei für dieses

und das vorinstanzliche Verfahren je eine angemessene Umtriebsentschädigung

zuzusprechen.

4.

Es seien die Kosten dieses und des

vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen."

In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2006

schloss die Baurekurskommission III auf Abweisung der Beschwerde. Der

Gemeinderat Volketswil erklärte am 6. Oktober 2006 den Verzicht auf eine

Stellungnahme.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die

vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden

Urteilsgründen eingegangen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Nichteintretensentscheide der Baurekurskommissionen können

gemäss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) beim Verwaltungsgericht selbständig angefochten werden (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 3).

2.

Die Beschwerdeführerin kann sich vor Verwaltungsgericht

darauf berufen, dass die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen der Legitimation

verneint habe. Die Frage der Legitimation wird von der übergeordneten Rechtsmittelinstanz

im Rahmen der materiellen Prüfung behandelt (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28

N. 98, § 21 N. 28).

3.

Weil der Gemeinderat Volketswil auf eine Beschwerdeantwort

verzichtet hat, besteht von vornherein kein Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel.

4.

4.1

Gemäss § 324

Abs. 1 PBG ist ein baurechtlicher Vorentscheid hinsichtlich der behandelten

Fragen in gleicher Weise verbindlich, gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar

wie baurechtliche Bewilligungen. Nach § 324 Abs. 2 PBG muss ein förmlicher

Vorentscheid mit Drittverbindlichkeit vom Gesuchsteller ausdrücklich verlangt

werden. Dies hat die Beschwerdeführerin unterlassen. Die Baubehörde hat deshalb

einen Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit getroffen. Ein solcher ist gemäss

bundes- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel, d.h., wenn es

um die Anwendung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) und seiner

eidgenössischen und kantonalen Ausführungsbestimmungen geht, bundesrechtswidrig

(BGr, 9. September 1992, ZBl 95/1994, S. 66 E. 2b; RB 1994

Nr. 92 = BEZ 1995 Nr. 4). Dies trifft vorliegend

unbestrittenermassen zu, da es beim fraglichen Vorentscheid vorab um die

Anwendung kantonaler Normen betreffend die planungsrechtliche Baureife und

Erschliessung (§§ 233 PBG ff.) und damit um Ausführungsrecht zum RPG

geht.

4.2

Gestützt

auf diese Rechtsprechung kommt die Vorinstanz zum Schluss, nicht drittverbindliche

Vorentscheide würden aufgrund dieses formellrechtlichen Mangels auch gegenüber

dem Vorentscheidsgesuchsteller keine Rechtswirkung entfalten. Gestützt auf eine

gefestigte Praxis (vgl. BEZ 1999 Nr. 49) führt sie aus, der

Beschwerdeführerin fehle es damit auch an einem schutzwürdigen Interesse, einen

bundesrechtswidrigen Entscheid anzufechten. Die Rekurslegitimation werde in

solchen Konstellationen regelmässig verneint, sodass auf gegen solche

Vorentscheide gerichtete Rekurse nicht einzutreten sei. Es bestehe auch kein

Interesse an der formellen Feststellung der Unverbindlichkeit des Vorentscheids

gegenüber dem Gesuchssteller bevor der Entscheid über ein konkretes Baugesuch

gefällt worden sei, denn bis zu diesem Zeitpunkt entstünde der Rekurrentin kein

Nachteil. Spätestens im Rekursverfahren gegen einen Baubewilligungsentscheid,

der sich auf einen (nicht drittverbindlichen) Vorentscheid abstützt, würde die

Unverbindlichkeit des Vorentscheids ohne weiteres und vor allem ohne jeglichen

Nachteil für die Rekurrentin festgestellt werden.

Diese Auffassung rügt die

Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht als rechtsirrtümlich. Selbst nichtige

Entscheide könnten trotz ihrer begriffsnotwendig absoluten rechtlichen

Unwirksamkeit angefochten werden. Es bestehe ein offensichtliches und

erhebliches Interesse daran, die Nichtigkeit oder sonstige Unverbindlichkeit

einer Verfügung feststellen zu lassen. Wie die Begründung des

Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. Dezember 1994 (RB 1994 Nr. 92

= BEZ 1995 Nr. 4) erkennen lasse, sei die Auffassung, dass nicht drittverbindliche

Vorentscheide in der Regel bundesrechtswidrig seien, keineswegs unbestritten.

Zu Unrecht stütze die Baurekurskommission ihren Entscheid mit dem Argument, dass

der Gesuchstellerin zuzumuten sei, ein konkretes Baugesuch auszuarbeiten. Dies

treffe gerade nicht zu, weil nach dem Nichteintretensentscheid der

Rekurskommission die Gefahr bestehe, dass der Gemeinderat am rechtswidrigen

Vorentscheid materiell festhalte. Wenn der Gesuchstellerin der Rechtsschutz mit

dem paradoxen Argument verweigert werde, dass ein entsprechendes Interesse

aufgrund der klaren Rechtslage fehle, werde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör

missachtet, was eine formelle Rechtsverweigerung darstelle. Eventuell habe das

Verwaltungsgericht klarzustellen, dass der Gemeinderatsbeschluss unwirksam sei.

4.3

Die

Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass ein bundesrechtswidriger baurechtlicher

Entscheid nichtig sei, denn nur ein nichtiger Entscheid würde keinerlei

Rechtswirkungen entfalten.

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig,

sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h.

absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr

anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht

ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen

Ausnahmefällen die Nichtigkeit

einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende

Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.;

122.

I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung

bei Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A.,

Zürich 2006, N. 958 ff.). Insbesondere hat auch die Bundesrechtswidrigkeit

eines baurechtlichen Entscheids keineswegs zwingend dessen Nichtigkeit zur

Folge (BGE 132 II 21 E. 3.2.2 S. 28). Wäre jede Verfügung, die

nicht im Einklang mit Bundesrecht steht, nichtig, so hätte dies eine unerträgliche

Rechtsunsicherheit zur Folge.

Ein nicht förmlich ergangener Vorentscheid leidet mit

Blick auf den Rechtsschutz Dritter gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG

unter einem verfahrensrechtlichen Mangel. Selbst bei schwer wiegenden

Verfahrensmängeln wird Nichtigkeit allerdings praxisgemäss nur zurückhaltend

angenommen; insbesondere bewirkt die Verletzung des rechtlichen Gehörs in der

Regel keine Nichtigkeit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 965 ff.; René A.

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel 1990, Nr. 40/2b). Wurde ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben

ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen und hatten demnach die betroffenen

Nachbarn nicht die Möglichkeit von ihrem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, so

führt dies nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit, denn die Verletzung des

rechtlichen Gehörs kann im weiteren Verfahren behoben werden, etwa durch die Ansetzung

bzw. die Wiederherstellung einer Einsprache- oder Rekursfrist (vgl. BGE 121

I 177 E. 2b/bb S. 180; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II,

Bern 2002, S. 317; gemäss BGE 132 II 21 E. 3.3 S. 28 ist die

Tatsache, dass kein förmlicher Entscheid gefällt wurde selbst dann, wenn ein

solcher zwingend erforderlich wäre, kein Nichtigkeitsgrund, wenn letztlich Sinn

und Zweck der betreffenden Formvorschrift Rechnung getragen wurde). In diesem

Sinn ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein nicht förmlich

ergangener Vorentscheid nicht nichtig, sondern nur anfechtbar und damit an sich

gültig ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Unrecht von der Unverbindlichkeit des

Vorentscheids ausgegangen. Demgegenüber erweist sich die Befürchtung der

Beschwerdeführerin als begründet, dass der Gemeinderat ihr den – obschon von

der Rekurskommission wie gesagt zu Recht als bundesrechtswidrig qualifizierten

– Vorentscheid im Fall des unterbliebenen Weiterzugs an das Verwaltungsgericht

im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren entgegenhalten könnte.

4.4

Ist der

Vorentscheid für die Beschwerdeführerin grundsätzlich rechtswirksam, muss er

innerhalb der Anfechtungsfrist angefochten werden, damit dessen

Rechtswirksamkeit verhindert werden kann. Als Grundeigentümerin des vom

Vorentscheid betroffenen Grundstücks (Kat.-Nr. 01) und als Adressatin des

Vorentscheids ist die Beschwerdeführerin von diesem berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (§ 324 Abs. 1

in Verbindung mit 338a Abs. 1 PBG). Demnach hat die Vorinstanz zu Unrecht

ein Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin verneint, und die diesbezügliche

bisherige Praxis der Baurekurskommissionen erweist sich als unzutreffend.

Anzumerken bleibt, dass selbst wenn von der Nichtigkeit

des Vorentscheids ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges

Interesse an einem Feststellungsentscheid hätte; dieses besteht im praktischen

Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens der Verbindlichkeit bzw. an

der Beseitigung des Scheins der Verbindlichkeit einer fehlerhaften Verfügung (vgl.

Ivo Hangartner, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen,

AJP 2003, S. 1054, mit Hinweisen). Die Nichtigkeit der angefochtenen

Verfügung wäre alsdann im Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.3

S. 349 mit Hinweisen).

Nach den oben stehenden Erwägungen ist die Beschwerde

gutzuheissen. Demgemäss sind der angefochtene Entscheid und der Vorentscheid

des Beschwerdegegners aufzuheben.

5.

Für die Kostenauflage gilt nach § 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG in erster Linie das Unterliegerprinzip;

ergänzend kommt, unabhängig vom Verfahrensausgang, das Verursacherprinzip

gemäss Satz 2 zum Zug (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 14). Sowohl

der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführerin, die zum Zeitpunkt der

Gesuchseingabe durch eine grosse Verwaltungs- und Immobiliengesellschaft vertreten

wurde, hätten von der Bundesrechtswidrigkeit eines nicht förmlich ergangenen

Vorentscheids Kenntnis haben müssen und dementsprechend den Weg des Baubewilligungsverfahrens

mit öffentlicher Ausschreibung einschlagen müssen. Sie haben somit das Rekurs- wie

das Beschwerdeverfahren gleichermassen zu vertreten. Demnach rechtfertigt es

sich, die Kosten der beiden Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.

Folglich wird auch keine Parteientschädigung zugesprochen.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden der Entscheid der Baurekurskommission

III vom 26. Juli 2006 und der Vorentscheid des Gemeinderats Volketswil vom

2.

Mai 2006 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten des

Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …