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Entscheid

VB.2006.00481

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00481

21. März 2007Deutsch15 min

(URT.2007.9851)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1966, Staatsangehörige von Bosnien und

Herzegowina, reiste am 25. Juni 1996 zusammen mit ihren drei Kindern B,

geboren 1986, C, geboren 1990, beide Kroatische Staatsangehörige und D, geboren

1995, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, in die Schweiz ein und

stellte Asylgesuche. Diese zog sie am 14. November 1996 zurück, worauf das

Verfahren für gegenstandslos abgeschrieben wurde. In der Folge blieb die Familie

jedoch in der Schweiz.

Am 11. Dezember 1999 heiratete A in X den 1961

geborenen Schweizer F und erhielt im Kanton Bern am 11. Januar 2000 die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Am 30. Juni 2001 reiste A

mit den Kindern und ihrem Ehemann nach Y (Europa) aus. Am 1. April 2002

kehrte sie ohne Ehemann mit den Kindern in die Schweiz zurück. Der Präsident

des Gerichts in Z (Y) bewilligte den Ehegatten am 7. Mai 2002 das Getrenntleben.

Am 7. August 2002 erhielten A und ihre Kinder die Aufenthaltsbewilligung

für den Kanton Zürich und wurde A die Tätigkeit als Serviceangestellte bewilligt.

Am 14. April 2004 wurde die Ehe von A und F vom Gericht in Z getrennt.

Am 12. Mai 2004 verweigerte die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrations­amt) A und ihren Kindern die Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung. Die Behörde begründete den Entscheid damit, dass

die Ehe seit dem Frühjahr 2002 nicht mehr gelebt werde, der Ehemann eine

Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens ausschliesse und sich scheiden lassen

wolle. Die Berufung auf die Ehe sei damit rechtsmissbräuchlich und erfolge nur

mit dem Ziel, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid rekurrierte A am 18. Mai 2004

an den Regierungsrat, welcher am 4. Oktober 2006 die Verfügung des

Migrationsamts bestätigte. Auch der Regierungsrat kam zum Schluss, dass die

Führung einer Lebensgemeinschaft seit der Trennung der Eheleute nicht mehr

beabsichtigt und objektiv zu erwarten sei. Die Erteilung einer Bewilligung

gestützt auf Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) lehnte er ebenfalls ab.

III.

Am 6. November 2006 erhoben A und ihre Kinder

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, dass die Aufenthaltsbewilligungen

zu verlängern seien; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des

Staates. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen an, dass es ihnen nicht

zumutbar sei, nach Bosnien-Herzegowina oder Kroatien auszureisen. Zudem erwarte

die Beschwerdeführerin 1 Ende 2006 ein viertes Kind, welches Schweizer

Staatsbürger sein wird. Es bestehe deshalb ein Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK). Aber auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1

Satz 1 ANAG habe die Beschwerdeführerin 1 ein Recht auf Anwesenheit in der

Schweiz, da sie mit ihrem Ehemann inzwischen wieder in Kontakt stehe und eine

Wiederaufnahme des Zusammenlebens gewünscht sei.

Während sich die beschwerdebeklagte

Direktion für Soziales und Sicherheit nicht äusserte, liess der Regierungsrat

durch die Staatskanzlei dem Gericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf

dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht" (bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) offen steht. Dies trifft zu für

Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], der Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 des Ende 2006 ausser Kraft getretenen Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943 entspricht; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Gemäss

Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines

Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen

Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung

(Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Da die Beschwerdeführerin 1 formell mit

einem Schweizer Bürger verheiratet ist, kann sie sich grundsätzlich auf einen

Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen, weshalb auf die Beschwerde

einzutreten ist. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten

Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist

Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

1.3

Eine

Gesetzesbestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in

der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde, kennt das schweizerische

nationale Recht nicht, dies im Unterschied zum umgekehrten Fall, wo unter Umständen

ein gesetzlicher Anspruch bestehen kann (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG

sowie BGE 119 Ib 91 E. 1b; BGE 118 Ib 153 E. 1b). Hingegen

garantiert Art. 8 Abs. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf

kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht

in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt,

kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme

eines gefestigten Anwesenheitsrechts mindestens einen festen Rechtsanspruch auf

eine Aufenthaltsbewilligung voraus (BGE 122 II 1 E. 1e; BGE 119

Ib 91 E. 1c; vgl. auch BGE 111 Ib 161 E. 1a). Das vierte Kind der Beschwerdeführerin 1 ist aufgrund

der Ehe zwischen der Beschwerdeführerin 1 und F Schweizer Bürger (vgl. Art. 1

Abs. 1 lit. a des Bürgerrechtsgesetzes vom 29. September 1952

und Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches). Es hat damit ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Soweit bekannt, ist die Beziehung

zwischen Mutter und Kind intakt und wird gelebt. Daher hat die Beschwerdeführerin

1.

im Hinblick auf die Mutter-Kind-Beziehung gestützt auf den Schutz des Familienlebens

nach Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Ob sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch

durchzusetzen vermag, muss unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten

beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1c/d).

1.4

Keinen

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz

vermittelt jedoch Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober

1986.

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1d;

BGE 122 II 186 E. 1a; VGr, 7. Juli 2004,

VB.2004.00157, E. 1.3; VGr, 23. März 2005, VB.2004.00542, E. 2,

www.vgrzh.ch). Die Beurteilung, ob im Falle der Beschwerdeführenden

schwerwiegende persönliche Härtefälle im Sinne von Art. 13 lit. f BVO

vorliegen, steht im pflichtgemässen Ermessen der fremdenpolizeilichen Behörden

(Art. 4 ANAG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an

das Bundesgericht, und somit auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht, ist

somit aufgrund des Fehlens eines Rechtsanspruchs ausgeschlossen (vgl. BGE 122

II 186 E. 1e). Das gilt auch dann, wenn die Fremdenpolizeibehörden im

Rahmen des Bewilligungsentscheids die Voraussetzungen eines Härtefalles gemäss

der Begrenzungsverordnung prüfen; so bewirkt die allfällige Anerkennung eines

Härtefalles einzig, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der

Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, nicht aber dass er einen Anspruch auf

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erhielte (BGr, 22. November

2004,2A.667/2004, E. 2; BGr, 8. Januar 2003,2A.2/2003, E. 2, www.bger.ch).

Dem Verwaltungsgericht ist es nach dem Gesagten

verwehrt, auf die Beschwerde einzutreten, soweit die Beschwerdeführenden das

Vorliegen der Voraussetzungen einer Härtefallbewilligung geltend machen. Daran

vermag auch die Berufung auf das Willkürverbot gemäss Art. 9 der

Bundesverfassung (BV) nichts zu ändern, da sich daraus kein Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten lässt. Ebenso wenig vermag das

allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV einen

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung zu begründen (BGE 128

II 145 E. 3.5; BGE 126 II 377 E. 4).

2.

2.1

Der

Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung oder Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt – im

Gegensatz zum Anspruch gemäss Art. 8 EMRK – nicht davon ab, ob die Ehe

intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG

besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um

die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen.

Erfasst wird davon insbesondere die so genannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe

nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen,

die nicht mehr mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der

Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiter gestattet zu werden. Zu prüfen bleibt

beim Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe

nicht als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127

II 49 E. 4a und 5a mit weiteren Hinweisen).

2.2

Rechtsmissbrauch

liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn ein

Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird,

die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7

ANAG ist Rechtsmissbrauch zu vermuten, wenn sich der ausländische

Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur

noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen

Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Aufenthaltsbewilligung

zu ermöglichen. Allerdings darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen

werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr

zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden

ist. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Erteilung einer Aufenthalts-

oder Niederlassungsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen,

weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen

Ehegatten abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 23. Dezember

2005,2A.625/2005, E. 2.2, www.bger.ch; BGE 112 Ib 473).

Dass eine Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf die Aufnahme

einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten

Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden. Feststellungen über

das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere Gegebenheiten wie auch

innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten, betreffen. Erforderlich

sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht

mehr beabsichtigt bzw. aus der Sicht des ausländischen Ehegatten nicht mehr

ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2). Solche Indizien

können etwa sein: Zeitpunkt und Umstände der Eheschliessung, Verhalten der

Eheleute nach der Heirat, Reaktion auf eine Scheidungsklage des schweizerischen

Ehepartners, Aufgabe des Scheidungswiderstands nach Erreichen der fünfjährigen

Ehedauer (vgl. Marc Spescha/ Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2004, S. 43

ff).

Die Erteilung oder Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille

des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass

im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr

besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden

können und der ausländische Ehegatte sich im Klaren darüber sein muss. Dessen

Ehewille kann unter diesen Voraussetzungen nicht als ausschlaggebend betrachtet

werden, wenn für ihn erkennbar keine Aussicht auf ein weiteres Zusammenleben

mit dem schweizerischen Partner mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der

Trennung nicht ankommt (vgl. BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II

49.

E. 5d; BGr, 7. Oktober 2004,2A.567/2004, E. 2.1,

www.bger.ch).

3.

3.1

Unbestritten

ist vorliegend, dass die Eheleute spätestens seit Frühjahr 2002 getrennt leben und

damit rund zwei Jahre nach der Heirat kein eheliches Zusammenleben mehr stattfand.

Der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 bekräftigte wiederholt, dass er eine

Wiedervereinigung ausschliesse. Ein Scheidungsverfahren ist hängig. Zwar macht

die Beschwerdeführerin 1 vor Verwaltungsgericht geltend, dass sie in der

Zwischenzeit wieder mit ihrem Ehemann in Kontakt stehe und sie wieder

zusammenleben wollen. Da diese Darstellungen jedoch in keiner Weise

substanziiert und bewiesen sind bzw. eine Bestätigung des Ehemannes dafür

fehlt, müssen sie angesichts des bisherigen Eheverlaufs und der mehrfachen,

klaren und konsequenten Aussagen des Ehemanns gegen eine gemeinsame Zukunft als

blosse Schutzbehauptungen eingestuft werden. Allein ein nicht belegter Hinweis

auf eine mögliche Wiederaufnahme der (früher) tief zerrütteten ehelichen Gemeinschaft

vermag vorliegend die deutlichen Indizien, die gegen eine Versöhnung sprechen,

nicht genügend zu entkräften. Das Gericht geht deshalb mit dem Regierungsrat einig,

dass die Ehe als hoffnungslos zerrüttet und offensichtlich nur noch auf dem

Papier bestehend zu beurteilen ist und sich die Berufung der Beschwerdeführerin

1.

darauf als rechtsmissbräuchlich erweist.

3.2

Ist ein

rechtmässiger Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin

1.

gestützt auf Art. 7 ANAG zu verneinen, bleibt ihr auch ein solcher

gestützt auf Art. 8 EMRK versagt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

ist es rechtsmissbräuchlich und verdient keinen Schutz, wenn sich eine ausländische

Ehegattin eines Schweizer Bürgers, deren Ehe nur noch auf dem Papier besteht,

auf eine Beziehung zu einem Kind beruft, das aufgrund der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung

des Ehemanns die schweizerische Staatsbürgerschaft erlangt. Dadurch könnte die

landesrechtliche Regelung, welche einen Rechtsmissbrauchstatbestand

sanktioniert, durch die Zeugung eines Kindes und die daran anknüpfende Anrufung

von Art. 8 EMRK unterlaufen werden, womit sie – das heisst Art. 7

ANAG – ihres Gehaltes entleert würde (vgl. BGE 122 II 289 E. 3a).

Überdies kann das in Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Recht auf

Achtung des Familienlebens nur dann angerufen werden, wenn eine staatliche

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern

führt. Dies ist indessen nicht der Fall, wenn es den Familienangehörigen

zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen (BGE 122 II 289 E. 3b).

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass einem Kind zugemutet werden kann,

seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn

es sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (vgl. Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,

2.

A., Zürich 1999, N. 581). Bei einem Kleinkind ist dies – besondere

Umstände vorbehalten – der Fall. Auch die schweizerische Staatsangehörigkeit

schliesst die Zumutbarkeit einer Ausreise ins Ausland nicht aus (vgl. etwa BGE 120

Ib 6 E. 4c). Dies gilt erst recht, wenn das Kind noch keine zwei Jahre alt

ist und abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur Schweiz

aufweist, wie das im vorliegenden Fall zutrifft. Nachdem zwischen dem

gesetzlichen Vater und dem Kind keine persönliche Beziehung geltend gemacht

wird, bleibt auch dieses Verhältnis unter dem Gesichtspunkt von Art. 8

EMRK belanglos.

Die Beschwerdeführerin 1 stammt aus Bosnien-Herzegowina. Zwar

sind zwei ihrer Kinder kroatischer Staatsangehörigkeit, dennoch ist nicht

ersichtlich bzw. wird in der Beschwerdeschrift nicht substanziiert dargelegt, dass

die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden nur in der Schweiz gelebt werden

kann.

3.3

Auch

ist Art. 8 EMRK, der in seiner Funktion als Auffangtatbestand überdies ein

Recht auf Achtung des Privatlebens einräumt, vorliegend nicht einschlägig, denn

aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein solches auf Anwesenheit

abzuleiten, kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann in

Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stehen, was nur

ausnahmsweise zutreffe (BGE 120 Ib 16 E. 3b). Die geltend gemachten,

üblichen privaten Beziehungen vermögen keinen Rechtsanspruch zu begründen (vgl.

BGE 126 II 377 E. 2c/aa, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin 1

hält sich seit 1996 und damit seit rund zehn Jahren in der Schweiz auf, wovon

bis im Jahr 1999 als Asylbewerberin. Diese Jahre zählen nach der Praxis nicht massgeblich

für die persönliche Verankerung im Gastland und damit als Teil des

Privatlebens. Zudem lebte die Familie von 2001 bis 2002 in Y. Berücksichtigt

man die restliche Zeit von zirka sechs Jahren, kann angesichts des nicht über

das übliche Mass hinausgehenden Stands der Integration nicht geschlossen

werden, die Anwesenheit in der Schweiz sei zu einem unverzichtbaren Teil des

Privatlebens der Beschwerdeführerin 1 geworden. Dasselbe gilt für die Kinder,

obwohl eine Ausreise für sie mit einer gewissen Härte verbunden ist – insbesondere

für die 1995 geborene Tochter D, welche praktisch ausschliesslich in der

Schweiz aufgewachsen ist. Allein aus diesen Umständen lässt sich jedoch nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine das Normale sprengende Integration

nicht begründen. Zudem ist D noch im obligatorischen Schulalter und damit

anpassungsfähig und die älteren Kinder sind mit den Verhältnissen in der Heimat

von ihrer Kindheit her noch vertraut. Im Übrigen musste sich die Mutter bewusst

sein, dass mit der Trennung von ihrem Schweizer Ehemann im Jahre 2002 der

zukünftige Aufenthalt der Familie in der Schweiz in keiner Weise gesichert war.

Eine Rückreise ist der Familie deshalb zumutbar.

Damit ist der Entscheid des Regierungsrats zu bestätigen,

was zur Abweisung der Beschwerde führt.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.

Mitteilung

an …