VB.2006.00488

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00488

14. Februar 2007Deutsch10 min

(URT.2007.9792)

Es musste der Beschwerdeführerin bzw. der ehemaligen Betreiberin aufgrund der damaligen Intervention der Baupolizei bewusst sein, dass in der streitbetroffenen Liegenschaft ein sexgewerblicher Betrieb nicht bewilligungsfähig war. (...) Die Nutzungsbezeichnungen "Heilpraxis" bzw. "Heilmassage" in den Baueingabeplänen waren offenkundig darauf angelegt, die Behörden über die tatsächliche Nutzung als sexgewerblicher Massagesalon zu täuschen. Angesichts des Umstands, dass jeweils nicht die Betreiberin des Salons, sondern eine Drittperson als Bauherrin und Baugesuchsstellerin auftrat, hatten die Baubehörden keinen Anlass zur Vermutung, dass in den Räumlichkeiten im Erdgeschoss der im dritten Obergeschoss und Dachgeschoss unterbundene Betrieb einziehen würde. (...) Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei blosser Untätigkeit der Behörde das Entstehen einer Vertrauensgrundlage nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Es genügt nicht, dass die Behörde untätig geblieben ist, sondern es müssen zusätzliche Anhaltspunkte bei dem oder der Betroffenen die Meinung aufkommen lassen, rechtmässig gehandelt zu haben. Solche Anhaltspunkte bestehen hier offenkundig nicht (E. 2.3).

Sachverhalt

Am 2. Mai 2006 verweigerte die Bausektion der Stadt

Zürich der A Kollektivgesellschaft die nachträgliche baurechtliche Bewilligung

für einen sexgewerblichen Massagesalon anstelle einer Zwei-Zimmerwohnung und

eines Ladenlokals im Erdgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01 in Zürich.

Gleichzeitig ordnete sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die

Baurekurskommission I am 13. Oktober 2006 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 14. November 2006 liess A dem

Verwaltungsgericht im Wesentlichen beantragen, den Rekursentscheid sowie den

Beschluss der Bausektion vom 2. Mai 2006 unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen aufzuheben und den Massagesalon nachträglich zu

bewilligen; eventuell sei für die Schliessung und Räumung des Salons eine angemessene

Frist anzusetzen.

Die Vorinstanz schloss am 30. November 2006 auf

Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion beantragte am 13. Dezember 2006

Beschwerdeabweisung und Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur

Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der

Baurekurskommission I. Die Beschwerdeführerin als Baugesuchstellerin und erfolglose

Rekurrentin ist ohne weiteres beschwerdebefugt (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 [PBG]). Auf das frist- und formgerecht erhobene

Rechtsmittel ist einzutreten.

2.

Wie auch die Beschwerdeführerin einräumt, ist die Nutzung

der streitbetroffenen Räumlichkeiten als sexgewerblicher Massagesalon weder nach

dem im Zeitpunkt der Umnutzung geltenden noch nach dem heute massgeblichen

Recht bewilligungsfähig. Sie macht vielmehr geltend, die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands könne aus Gründen des Vertrauensschutzes und der

Verhältnismässigkeit sowie wegen Verwirkung des Beseitigungsanspruchs infolge

Zeitablaufs nicht mehr verlangt werden.

2.1

Der in Art. 9

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 verankerte Grundsatz von Treu und

Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens

in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes

Verhalten der Behörden (BGE 126 II 377 E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich/St.

Gallen 2006 Rz. 622 ff. mit Hinweisen auch zum Folgenden). Voraussetzung

dieses Schutzes sind:

1) eine

Vertrauensgrundlage, das heisst ein Verhalten der Behörde, das bei den betroffenen

Privaten bestimmte Erwartungen auslöst;

2) dass

der oder die Betroffene in dieses Verhalten vertraut hat, das heisst, dass er

oder sie von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige

Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte kennen sollen;

3) dass

der oder die Betroffene gestützt auf dieses Vertrauen eine Disposition getätigt

hat, die ohne Nachteil nicht rückgängig gemacht werden kann;

4) dass

nicht öffentliche Interessen betroffen sind, die den Schutz des privaten Vertrauens

überwiegen.

2.2

In der streitbetroffenen

Liegenschaft wurde seit 1994 im dritten Obergeschoss und im Dachgeschoss ein

sexgewerblicher Betrieb geführt. Aufgrund einer Intervention der Baupolizeibehörde

vom 18. Dezember 1996 wurde das Mietverhältnis mit der damaligen

Betreiberin aufgelöst. In der Folge scheint sich das unter dem Namen "C"

betriebene Etablissement im Erdgeschoss der nämlichen Liegenschaft eingemietet

zu haben. Für diese Räumlichkeiten wurde ein am 15. Mai 1998 bewilligtes

Baugesuch mit folgendem Gegenstand eingereicht:

"Wohnhaus-Umbau mit Vordachanbau und Parkplatz (Erdgeschoss:

Verkleinerung der 2-Zimmerwohnung in eine 1-Zimmerwohnung durch Umnutzung eines

Zimmers in einen Büroraum mit Schaffung einer Verbindung zum Laden mittels

Wanddurchbruch; Ladenlokalunterteilung in Heilpraxis und Vorraum; Vorgarten:

weitere teilweise Öffnung für 2 Autoabstellplätze mit Aufhebung des westlichen

Lichtschachtes; Fassade: Vordachanbau über Ladeneingang)."

In der Folge scheint der Betrieb, ohne dass es zu

behördlichen Interventionen kam, in diesen Räumen geführt worden zu sein. Diese

wurden gemäss einer am 27./28. März 2000 im Anzeigeverfahren erteilten

feuer- bzw. baupolizeilichen Bewilligung geringfügig modifiziert, ohne dass um

eine Nutzungsänderung nachgesucht wurde. In den Plänen wurde die Zweckbestimmung

des bisher zur Nutzung als "Laden/Heilpraxis" bezeichneten Raums neu

mit "Heilmassage" angegeben.

Mit "Verfügung betreffend Übernahme eines bestehenden

Salons" vom 7. Januar 2005 nahm die Stadtpolizei zur Kenntnis,

dass der ihr seit dem 3. April 1995 bekannte Massagesalon "C"

den Inhaber gewechselt habe. Mit einer weiteren "Verfügung" vom

24.

Juni 2005 wurde von einem erneuten Inhaberwechsel und der Umbenennung

des Salons auf den Namen "D" Kenntnis genommen. Beide

"Verfügungen" wurden auch der Baupolizei mitgeteilt, welche darauf am

18.

Juli 2005 Eigentümer- und Mieterschaft auf den rechtswidrigen Zustand

hinwies.

2.3

Wie die

Vorinstanz zutreffend erwogen hat, kann die Beschwerdeführerin aus dem früheren

Betrieb des Salons "C" im dritten Obergeschoss und Dachgeschoss der

Liegenschaft L-Strasse 01 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Gegenteil musste

ihr bzw. der ehemaligen Betreiberin als ihrer Rechtsvorgängerin aufgrund der

damaligen Intervention der Baupolizei bewusst sein, dass in der Liegenschaft L-Strasse

01.

ein sexgewerblicher Betrieb nicht bewilligungsfähig war. Denn die am 19. Dezember

1996.

durch das Betreibungsamt als Zwangsverwalterin der Liegenschaft

ausgesprochene Kündigung nannte als Kündigungsgrund ausdrücklich eine

"Anordnung der Baupolizei". Die am 15. Mai 1998 bzw. 27./28. März

2000.

bewilligten Baueingaben bestätigen diesen Sachverhalt: Die Nutzungsbezeichnungen

mit "Heilpraxis" bzw. "Heilmassage" in den Baueingabeplänen

waren offenkundig darauf angelegt, die Behörden über die tatsächliche Nutzung

als sexgewerblicher Massagesalon zu täuschen. Insbesondere angesichts des Umstands,

dass jeweils nicht die Betreiberin des Salons "C", sondern eine

Drittperson als Bauherrin und Baugesuchstellerin auftrat, hatten die

Baubehörden keinen Anlass zur Vermutung, dass in den mit "Heilpraxis"

bzw. "Heilmassage" bezeichneten Räumlichkeiten im Erdgeschoss der im

dritten Obergeschoss und Dachgeschoss unterbundene Betrieb einziehen würde. Das

im Zusammenhang mit der Kündigung gestellte Ersuchen der Baupolizei an das

Betreibungsamt um Mitteilung der Person des Neumieters bezieht sich auf die

Wohnung im dritten Obergeschoss. Es besteht deshalb auch kein Anlass, vom

Betreibungsamt weitere Unterlagen beizuziehen oder dessen damalige Mitarbeiter

als Zeugen einzuvernehmen.

Die Beschwerdeführerin scheint eine Vertrauensgrundlage

daraus ableiten zu wollen, dass die für Milieufragen zuständige Dienstabteilung

der Stadtpolizei über den Fortbestand des Salons "C" in der

Liegenschaft L-Strasse 01 informiert gewesen sein soll. Ob dies zutrifft und ob

das Wissen der Stadtpolizei den Baubehörden angerechnet werden müsste, kann

indessen offen bleiben. Denn nach Lehre und Rechtsprechung ist bei blosser

Untätigkeit der Behörde das Entstehen einer Vertrauensgrundlage nur mit

Zurückhaltung anzunehmen (BGr, 19. September 2001,1P.768/2000 E. 4c,

www.bger.ch, ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002

Nr. 4 E. 4a; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 261;

Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt

a.M. 1983, S. 228; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und

Umweltrecht, Bd. I, 3. A, Zürich 1999, Rz. 879; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 652). Es genügt nicht, dass die Behörde untätig geblieben ist, sondern

es müssen zusätzliche Anhaltspunkte bei dem oder der Betroffenen die Meinung

aufkommen lassen, rechtmässig gehandelt zu haben. Solche Anhaltspunkte bestehen

hier offenkundig nicht. Wenn die vormalige Betreiberin des Salons "C",

deren Wissen sich die Beschwerdeführerin anrechnen lassen muss, nach dem Umzug

ihres Etablissements ins Erdgeschoss von den Baubehörden unbehelligt blieb, so

konnte sie sich wohl über den Erfolg ihres Täuschungsmanövers freuen;

angesichts der vorangehenden Kündigung der Wohnung im dritten Obergeschoss auf

Ersuchen der Baupolizei und der irreführenden Angaben im Baugesuch für das

Erdgeschoss konnte sie aber nicht annehmen, rechtmässig gehandelt zu haben.

Eine Vertrauensgrundlage konnte somit schon angesichts des fehlenden guten

Glaubens der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin nicht entstehen.

2.4

Im Übrigen

ist die Zürcher Praxis, das Sexgewerbe aus intensiv genutzten Wohnzonen

generell auszuschliessen (RB 1997 Nr. 65 [Leitsatz] = BEZ 1997 Nr. 1

[volle Begründung]), allgemein bekannt und kann das Wissen darüber jedenfalls

bei den in dieser Branche Tätigen vorausgesetzt werden (VGr, 11. Februar

2004, VB.2003.00371, www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Auch der Beschwerdeführerin,

deren eine Gesellschafterin laut Akten bei der Polizei als Prostituierte

bekannt ist, hätte die fehlende Bewilligung für die sexgewerbliche Nutzung der

übernommenen Geschäftsräume bei der gebotenen Sorgfalt bekannt sein müssen.

Dass ihr der frühere Betreiber die Baugesuchpläne mit den irreführenden

Nutzungsvermerken vorgelegt haben soll, vermag daran nichts zu ändern, sondern

hätte sie im Gegenteil auf die Täuschung der Behörden hinweisen müssen. Auch

aus dieser Sicht besteht keine Vertrauensgrundlage und ist deshalb der Umstand,

dass die Beschwerdeführerin für die Übernahme des Salons Fr. 60'000.-

aufgewendet haben will, ohne Bedeutung.

2.5

Erweist

sich der sexgewerbliche Betrieb der Beschwerdeführerin als nicht bewilligungsfähig

und vermögen auch Gründe des Vertrauensschutzes den Fortbestand des

rechtswidrigen Zustands nicht zu rechtfertigen, so hat die Behörde gemäss § 341

PBG die Behörde den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dass der Betrieb des

Salons zu keinen Reklamationen der Nachbarschaft geführt haben soll und im

Salon nur Masseusen schweizerischer Herkunft bzw. mit Niederlassungsbewilligung

C tätig sein sollen, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Der Umstand, dass

die Gesellschafter der Beschwerdeführerin den grössten Teil ihres

Vorsorgekapitals in den Betrieb investiert haben wollen, was übrigens eine

gemäss § 52 Abs. 2 VRG unzulässige neue Tatsachenbehauptung

darstellt, lässt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und die dafür

angesetzte dreimonatige Frist nicht als unverhältnismässig erscheinen. Für die

beantragte Verlängerung dieser Frist auf drei Jahre, "damit wenigstens ein

wesentlicher Teil der getätigten finanziellen Investitionen amortisiert werden

kann", besteht kein Anlass.

3.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Für eine

andere Kostenverlegung besteht entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin

kein Anlass; insbesondere hatte die Beschwerdeführerin vor Erlass der

angefochtenen Verfügung vom 2. Mai 2006 hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme

(vgl. Erwägungen f-h der angefochtenen Verfügung) und liegt offenkundig keine

Gehörsverweigerung vor. Da die Streitigkeit 3 Massageräume betrifft, und angesichts

der gerichtsnotorisch hohen Mieteinnahmen, die für sexgewerblich genutzte Räume

erzielt werden, rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-.

Sodann ist die Beschwerdeführerin, deren Rechtsmittel

offenkundig unbegründet ist, gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. b VRG

zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- an

die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung des Entscheids an gerechnet, beim Bundesgericht

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …