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Entscheid

VB.2006.00505

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00505

8. Februar 2007Deutsch15 min

(URT.2007.9785)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Bauabteilung X erteilte A und B am 31. März 2006

im Anzeigeverfahren die baurechtliche Bewilligung für ein Gartenhaus auf dem

Grundstück Kat. Nr. 01 an der L-Strasse in Y. Gemäss Ziffer 4 der

Verfügung wurde die Bauherrschaft verpflichtet, den Abschluss der Bauarbeiten

dem Grundbuchgeometer zu melden und auf eigene Kosten diesen mit der Nachführung

zu beauftragen.

Erwägungen

II.

Gegen diese Vermessungs- und Gebührenverpflichtung erhoben

A und B am 4. Mai 2006 Rekurs an die Baurekurskommission III, deren

Präsident mit Verfügung vom 24. Mai 2006 auf das Rechtsmittel nicht

eintrat und es zur Behandlung dem Bezirksrat Z überwies. Dieser wies den Rekurs

am 24. Oktober 2006 ab, wobei er die Rekurskosten von Fr. 432.- den Rekurrierenden

auferlegte.

III.

Mit Beschwerde vom 27. November 2006 erneuerten A und

B dem Verwaltungsgericht ihren Rekursantrag, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Der Bezirksrat ersuchte am 1. Dezember 2006 um Abweisung

der Beschwerde. Er führte aus, die in der Beschwerdeschrift neu vorgebrachte Behauptung,

das streitbetroffene Blockhaus werde als Spielhaus für die neunjährige Tochter

angelegt und nur vorübergehend, für ca. zwei bis drei Jahre gebraucht,

erscheine angesichts des Preises von Fr. 2'580.- nicht glaubwürdig. Die

Bauabteilung X schloss sich in der Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2006

den Bemerkungen des Bezirksrats an.

Mit Eingabe vom 8. Januar 2007 rügten A und B eine

unzulässige Kooperation der Vorinstanz und des Bauamtes X im Beschwerdevernehmlassungsverfahren;

der vorinstanzliche Entscheid sei daher schon wegen Befangenheit des

Bezirksrats Z aufzuheben und die Sache an einen anderen Bezirksrat,

vorzugsweise den Bezirksrat W, zur Entscheidung zu überweisen; die

Beschwerdeführenden behielten sich ferner aufsichtsrechtliche Schritte vor.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19c Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Streitig

ist im jetzigen Beschwerdeverfahren und war schon im Rekursverfahren die

amtliche Vermessungspflicht für das Gartenhaus. Obwohl sich die diesbezügliche

Regelung (Verordnung des Bundesrats über die amtliche Vermessung vom 18. November

1992, VAV, SR 211.432.2; Technische Verordnung des VBS über die amtliche

Vermessung vom 10. Juni 1994, TVAV, SR 211.432.21) auf Art. 950

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) stützt, handelt es sich um eine

öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von § 1 VRG, die im Streitfall

vom Bezirksrat und vom Verwaltungsgericht zu beurteilen ist. Das ergibt sich

auch daraus, dass die Beschwerdeführenden die amtliche Vermessungspflicht in

erster Linie im Hinblick auf die aus einer Vermessung folgenden Gebührenpflicht

bestreiten, wie sie sich aus Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 20. März

1992.

über die Abgeltung der amtlichen Vermessung (SR 211.432.27) in Verbindung

mit § 28 der kantonalen Verordnung über die amtliche Vermessung vom 17. Dezember

1997.

(VermesssungsV, LS 255) ergibt. Die gemäss Art. 950 ZGB mit dem

Grundbuch verknüpfte Regelung über die amtliche Vermessung hat denn auch einen

Bezug nicht nur zur zivilrechtlichen Eigentums- und Grundbuchordnung, sondern

auch zur öffentlichrechtlichen Raumplanung (vgl. Jürg Schmid, in: Basler

Kommentar, 2003, Art. 950 ZGB N. 5a und 9). Bereits der Bezirksrat

ist demnach zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwaltungsrechtspflegebehörden

(und nicht der Zivilrichter) die vorliegende Streitigkeit zu behandeln haben.

Dass innerhalb der Verwaltungsrechtspflege nicht die Baurekurskommission, welche

einen allfälligen Rekurs gegen die Baubewilligung zu behandeln hätte, zuständig

ist, sondern kraft der generellen Zuständigkeitsnorm von § 10 Abs. 1

des Gesetzes über die Bezirksverwaltung vom 10. März 1985 (LS 173.1)

der Bezirksrat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt (zur Abgrenzung

der Zuständigkeit zwischen Baurekurskommission und Bezirksrat vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 110).

1.3

Gemäss § 38

Abs. 1 VRG erledigt das Verwaltungsgericht Streitigkeiten in Dreierbesetzung.

Für Rechtsmittel, deren Streitwert Fr. 20'000.- nicht übersteigt, sieht § 38

Abs. 2 VRG die Zuständigkeit des Einzelrichters vor. In solchen Fällen

kann die Behandlung allerdings gestützt auf § 38 Abs. 3 VRG

gleichwohl der Kammer übertragen werden, wenn ihnen grundsätzliche Bedeutung

zukommt. Diese Ordnung unterscheidet Fälle mit und solche ohne Streitwert,

wobei Letztere von vornherein in die Zuständigkeit der Kammer fallen; als Fälle

mit einem Streitwert gelten lediglich solche, die unmittelbar vermögensrechtlicher

Natur sind (Kölz/Bosshart/Röhl, § 38 N. 5). Im vorliegenden Fall

richtet sich die Beschwerde gegen die amtliche Vermessungspflicht; Stein des

Anstosses bildet aber offenkundig die aus einer Vermessung folgende Gebührenbelastung,

wobei die diesbezügliche Gebühr bis anhin noch nicht festgesetzt worden ist,

deren Anfechtung vom Streitwert her jedoch zweifellos in die Zuständigkeit des

Einzelrichters fallen dürfte. Ob unter diesen Umständen eine vermögensrechtliche

Streitigkeit im Sinn von § 38 Abs. 2 VRG vorliegt, ist fraglich. Die

Frage kann jedoch offen bleiben, weil dem Fall grundsätzliche Bedeutung

zukommt, weshalb er nach der dargelegten Ordnung ohnehin von der Kammer zu behandeln

ist.

1.4

Gemäss § 5a

Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken

oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich

befangen erscheinen. Diese Bestimmung ist im Lichte von Art. 29 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) auszulegen, welcher einen

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Verwaltungsbehörden

begründet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3). Persönliche Befangenheit

von Behördenmitgliedern und Bediensteten ist anzunehmen, wenn Umstände

vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieser

Personen zu erwecken; solche Umstände können entweder in einem bestimmten

persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen

Gegebenheiten begründet sein (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11 mit

Hinweisen). Wenn der Bezirksrat eine Kopie seiner dem Verwaltungsgericht

eingereichten Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zukommen liess, welche dann

ihrerseits in der Beschwerdeantwort darauf Bezug nahm, so kann aus diesem Vorgehen

beider Behörden (die in diesem Zeitpunkt über die Streitsache bereits entschieden

hatten) nicht auf eine Befangenheit ihrer Mitglieder im Sinn von § 5a Abs. 1

VRG sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 1 BV

geschlossen werden.

2.

2.1

Das mit

Holzschrauben zusammengefügte Gartenhaus weist eine Fläche von 2,2 m x 2,7 m

und eine Höhe von 2,2 m auf. Es steht auf einem Holzrost aus drei Balken,

welcher auf Gartenplatten platziert ist; ein Fundament oder eine sonstige feste

Verbindung mit dem Boden fehlt. Vor Verwaltungsgericht machen die Beschwerdeführenden

neu geltend, es diene ihrer Tochter als Spielhaus und solle spätestens in drei

bis vier Jahren entfernt oder verlegt werden.

2.2

Bestandteile

der amtlichen Vermessung bilden gemäss Art. 5 VAV Fixpunkte und Grenzzeichen

(lit. a), die Daten gemäss Datenmodell der amtlichen Vermessung (lit. b),

der Plan für das Grundbuch und die weiteren zum Zwecke der

Grundbuchführung erstellten Auszüge aus den Daten der amtlichen Vermessung (lit. c),

die zu erstellenden technischen Dokumente (lit. d) sowie die Bestandteile

und Grundlagen der amtlichen Vermessung alter Ordnung (lit. e). Das Datenmodell

der amtlichen Vermessung beschreibt den Inhalt gemäss Objektkatalog

und die Datenstruktur in einer normierten Datenbeschreibungssprache (Art. 6

Abs. 1 VAV). Der Objektkatalog enthält die in Art. 6 Abs. 2 VAV

aufgezählten Informationsebenen, wozu laut lit. b auch die Ebene "Bodenbedeckung"

gehört. Der Plan für das Grundbuch ist ein aus den Daten der amtlichen

Vermessung erstellter graphischer Auszug, der als Bestandteil des Grundbuches

die Liegenschaften abgrenzt und dem Rechtswirkung im Sinn des ZGB zukommt (Art. 7

Abs. 1 VAV). Im Plan für das Grundbuch ist der Inhalt verschiedener

Informationsebenen, worunter auch jene der "Bodenbedeckung"

darzustellen (Abs. 2). Gemäss Art. 22 VAV unterliegen sämtliche

Bestandteile der amtlichen Vermessung der Nachführungspflicht, wobei als

Nachführung die Anpassung der Bestandteile an die veränderten rechtlichen und

tatsächlichen Verhältnisse gilt (Art. 18 Abs. 3 VAV).

Eine nähere Umschreibung der Informationsebene "Bodenbedeckung"

enthält Art. 7 Abs. 1 lit. b TVAV; dazu gehören laut Ziffer 1

"Gebäude". Gemäss Art. 10 Abs. 1 TVAV sind Objekte

nach Art. 7 TVAV zu erheben, wenn sie einer Bewilligungs- oder öffentlichen

Auflagepflicht unterstehen (lit. a), wichtige Funktionen erfüllen und für

eine Vielzahl von Benutzern wichtige Informationen liefern (lit. b) oder

im Gelände als wichtige Orientierungshilfe dienen (lit. c). In begründeten

Fällen kann die Eidgenössische Vermessungsdirektion Objekte nach Abs. 1 lit. a

von der Erhebungspflicht befreien (Abs. 2). Für Objekte, die den Kriterien

nach Abs. 1 nicht entsprechen, gelten die Art. 13 - 23 (Abs. 3).

Art. 14 Abs. 1 TVAV definiert "Gebäude" als auf die Dauer

angelegte, mit dem Boden fest verbundene Bauten, die im weitesten Sinn der

wohnlichen, gewerblichen oder industriellen Nutzung dienen.

2.3

Nach

zutreffender, von den Beschwerdeführenden nicht bestrittener Beurteilung der

Vorinstanzen unterliegt das Gartenhäuschen der baurechtlichen

Bewilligungspflicht nach Art. 22 Abs. 1 des Rauplanungsgesetzes vom

22.

Juni 1979 (SR 700) und § 309 Abs. 1 lit. a des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) in

Verbindung mit § 1 f. der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni

1977.

(LS 700.2). Die Beschwerdeführenden haben denn auch um eine solche

Bewilligung ersucht und diese erhalten (zur baurechtlichen Bewilligungspflicht

vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1990, Rz. 171 ff.;

zur Frage der Bewilligungspflicht für eine Kinderspielhütte vgl. RB 1982 Nr. 145

= BEZ 1982 Nr. 21). Dem Bagatellcharakter der Kleinbauten ist hier

verfahrensrechtlich dadurch Rechnung getragen worden, dass sie im Anzeigeverfahren

nach §§ 13 ff. der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997

(LS 700.6) bewilligt worden ist.

2.4

Der

Bezirksrat erwog, aufgrund der baurechtlichen Bewilligungspflicht müsse das Gartenhaus

gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a TAV jedenfalls ins Vermessungswerk

aufgenommen werden. Auf die Definition des Gebäudes in Art. 14 Abs. 1

TAV komme es hier nicht an; diese Definition sei nur als Alternativkriterium in

jenen Fällen massgebend, in denen keine Bewilligungspflicht bestehe.

Eventualiter erwog der Bezirksrat, die Erhebungspflicht wäre hier auch dann zu

bejahen, wenn Art. 14 Abs. 1 TVAV anwendbar wäre. Die Definition des

Gebäudes nach dieser Bestimmung stelle das Gegenstück zur Fahrnisbaute im Sinn

von Art. 677 ZGB dar, welche nicht ins Grundbuch aufzunehmen sei. Nach

Lehre und Rechtsprechung zu Art. 677 ZGB sei für die Annahme einer

Fahrnisbaute zum einen erheblich, dass eine feste Verbindung zum Boden fehle;

bei lediglich loser Verbindung der Baute mit dem Boden komme es aber auch auf

den Willen des Eigentümers im Zeitpunkt der Errichtung an; unter diesem

Gesichtswinkel sei eine Fahrnisbaute nur anzunehmen, wenn das Bauwerk lediglich

zu einem vorübergehenden Zweck bzw. als Provisorium erstellt werde. Eine derart

bloss vorübergehende Zwecksetzung werde von den Rekurrenten nicht geltend

gemacht und sei angesichts der dekorativen Ausgestaltung des Gartenhauses auch

nicht anzunehmen. Letzteres sei daher als Dauerbaute zu qualifizieren, welche

in das Vermessungswerk aufgenommen werden müsse.

Die Beschwerdeführenden wenden ein, die vermessungsrechtliche

Erhebungspflicht beurteile sich hier nicht nach Art. 10 Abs. 1 lit. a

TVAV, denn baurechtlich sei das Gartenhaus nicht als "Gebäude",

sondern als einem solchen "gleichgestelltes Bauwerk" im Sinn von § 309

Abs. 1 lit. a PBG bewilligungspflichtig. Massgebend für die

Erhebungspflicht seien daher Art. 13 ff. TVAV. Das Gartenhaus sei mit

dem Willen zu bloss vorübergehendem Verbleib angelegt worden, nicht mit dem

Boden fest verbunden und lasse sich ohne Zerstörung und ohne grossen Aufwand

entfernen; es handle sich um eine nicht erhebungspflichtige Fahrnisbaute.

2.5

Bei ihrer

Hauptbegründung stützt sich die Vorinstanz auf einen Einzelrichterentscheid des

zürcherischen Verwaltungsgerichts (VB.2000.00062 vom 23. März 2000). Dort

war die Vermessungspflicht für einen baurechtlich bewilligten Parkplatz zu

beurteilen. Dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers, der Parkplatz erreiche

die für die Erhebungspflicht gemäss Art. 13 TVAV erforderliche

Minimalfläche von 100 m2 nicht, hielt das Gericht entgegen, angesichts der

baurechtlichen Bewilligungspflicht komme es auf diese Bestimmung nicht an.

Demgegenüber entschied das Verwaltungsgericht des Kantons St.

Gallen, ein Gewächshaus ohne feste Verbindung mit dem Boden sei nicht als

Gebäude in den Grundbuchplan aufzunehmen, weshalb die Erhebung einer Gebühr für

eine Plannachführung nicht zulässig sei (Urteil vom 19. März 2001, GVP

2001.

S. 118 Nr. 38 = ZBGR 86/2005 S. 137 Nr. 86). Entscheidend

sei, dass die gemäss Art. 14 Abs. 1 TVAV für die Definition des

Gebäudes massgebenden Kriterien (auf Dauer angelegt, mit dem Boden fest

verbunden) im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt seien. Zwar setzt sich dieses

Urteil nicht mit der Tragweite von Art. 10 Abs. 3 TVAV auseinander.

Gleichwohl vermag es im Ergebnis zu überzeugen. Eine baurechtliche

Bewilligungspflicht alleine genügt auch im vorliegenden Fall nicht für die

Bejahung einer Vermessungspflicht. Vielmehr sind gemäss Art. 10 Abs. 1

TVAV nur Objekte im Sinne von Art. 7 Abs. 1 TVAV zu erheben, worunter

zwar auch "Gebäude" fallen (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 1

TVAV). Ist indessen wie hier streitig, ob ein solches Objekt vorliege, muss

dafür Art. 14 Abs. 1 TVAV herangezogen werden. Für dieses Auslegungsergebnis

spricht auch eine weitere Überlegung: Wenn Art. 14 Abs. 1 TVAV nur subsidiär

(bei Fehlen einer Bewilligungspflicht im Sinn von Art. 10 Abs. 1 lit. a

TVAV) anwendbar wäre, geriete dies in Widerspruch zu Art. 677 Abs. 2

ZGB, wonach Fahrnisbauten nicht in das Grundbuch aufzunehmen sind. Das Urteil

des zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 23. März 2000 bezog sich zwar

ebenfalls auf die Informationsebene "Bodenbedeckung" (Art. 7 Abs. 1

lit. b TVAV, aber nicht (wie im vorliegenden Fall) auf das Objekt

"Gebäude" (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 TVAV), sondern auf das Objekt

"übrige befestige Flächen" (Art. 7 Abs. 1 lit. b Ziff. 2

in Verbindung mit Art. 15 lit. e TVAV). Die Erhebungspflicht des hier

streitigen Gartenhäuschens ist demzufolge nach Art. 14 Abs. 1 TVAV zu

beurteilen. Die Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 TVAV für andere Objekte

kann nach dem Dargelegten folglich offen gelassen werden.

2.6

Wie der

Bezirksrat im Rahmen seiner Eventualbegründung zutreffend erwogen hat, stellt

die Definition des Gebäudes in Art. 14 Abs. 1 TVAV das Gegenstück zur

Fahrnisbaute im Sinn von Art. 677 ZGB dar. Ebenfalls zutreffend ist die vorinstanzliche

Darstellung der Kriterien, die nach der zu Art. 677 ZGB entwickelten Lehre

und Rechtsprechung für die Annahme einer Fahrnisbaute massgebend sind. Danach

ist primär als subjektives Moment die fehlende Absicht dauernder Verbindung

massgebend; zusätzlich kann als objektives Element die tatsächliche

Beschaffenheit (fehlende äussere Verbindung) der Baute berücksichtigt werden

(vgl. Heinz Rey, in: Basler Kommentar, Art. 677 ZGB N. 3 ff.; Arthur

Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1964, Art. 677 N. 4 ff.). Wie der

Bezirksrat selber einräumt, fehlt es hier jedenfalls am objektiven Merkmal der

äusseren Verbindung. Entgegen seiner Auffassung ist aber auch das subjektive

Merkmal (fehlende Absicht einer dauerhaften Verbindung) zu bejahen. Nach der

glaubwürdigen Sachdarstellung der Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht,

die noch zu berücksichtigen ist (vgl. § 52 Abs. 2 VRG e contrario),

soll das als Spielhaus für die Tochter erstellte, mit dem Boden nicht fest

verbundene Häuschen nach wenigen Jahren entfernt werden.

3.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die

vermessungsrechtliche Erhebungspflicht zu verneinen ist, weshalb in Gutheissung

der Beschwerde der Rekursentscheid des Bezirksrats Z vom 24. Oktober 2006

samt Kostenauflage sowie Ziffer 4 der Baubewilligungsverfügung der

Beschwerdegegnerin vom 31. März 2006 aufzuheben sind. Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Die Beschwerdeführenden beantragten sowohl im Rekurs- wie

auch im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung. Nach der zu § 17 Abs. 2

lit. a VRG entwickelten Praxis wird in Fällen, in denen die obsiegende

Partei wie hier keinen Rechtsbeistand beigezogen hat, eine Entschädigung nur

zugesprochen, wenn ihr ein besonderer Aufwand entstanden ist, den selber zu

tragen ihr nicht zuzumuten ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 27).

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weshalb keine Parteientschädigung

zuzusprechen ist.

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid des

Bezirksrats Z vom 24. Oktober 2006 sowie Ziffer 4 der

Baubewilligungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 31. März 2006 werden

aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 860.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …