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Entscheid

VB.2006.00512

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00512

14. März 2007Deutsch19 min

(URT.2007.9927)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil

erteilte am 2. März 2006 A und B die baurechtliche Bewilligung für die

Aufstockung und den Umbau des Einfamilienhauses Assek.-Nr. 01 auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 an der L-Strasse 03 in Thalwil.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob D am 19. April 2006 Rekurs und beantragte

die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2006

hiess die Baurekurskommission II den Rekurs gut und hob den Beschluss der

Planungs- und Baukommission Thalwil vom 2. März 2006 auf.

III.

Gegen den Entscheid der Rekurskommission vom 31. Oktober

2006.

liessen A und B am 4. Dezember 2006 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, den Rekursentscheid aufzuheben und

die baurechtliche Bewilligung vom 2. März 2006 wiederherzustellen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des privaten Beschwerdegegners.

Die Baurekurskommission II beantragte Abweisung der

Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellten A und B und beantragten zudem die

Zusprechung einer Parteientschädigung. Die Bau- und Planungskommission Thalwil

stellte den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidungsgründen

wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung von

Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen zuständig. Da die

übrigen Prozessvoraussetzungen ohne weiteres gegeben sind, ist auf die frist-

und formgerechte Beschwerde einzutreten.

2.

Das mit einem

Einfamilienhaus überstellte Baugrundstück Kat.-Nr. 02 gehört nach der geltenden

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil (BZO) zur Wohnzone W2. Es liegt im

Verzweigungsbereich der L- und der M-Strasse; entlang dieser beiden Strassen

sind Baulinien gezogen. Die an der M-Strasse gezogene Baulinie verläuft in

einer Tiefe von 7 m und führt nach einer Abkröpfung im nordwestlichen

Grundstücksbereich zur Baulinie entlang der L-Strasse, welche dort in einem Abstand

von rund 3,5 m verläuft. Das bestehende Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01

überstellt mit seiner westlichen Gebäudeschmalseite die Baulinie der M-Strasse

um 2 m bzw. im Bereich der Abkröpfung um bis zu 5 m.

Nach Art. 3 der geltenden

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Thalwil (BZO) sind in der Wohnzone W2

maximal zwei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss zulässig. Ein anrechenbares

Untergeschoss ist nicht gestattet. Das Gebäude weist im bestehenden Zustand ein

Untergeschoss, ein Erdgeschoss sowie ein nicht ausgebautes Dachgeschoss auf.

Das streitige Bauvorhaben umfasst die Erweiterung des bestehenden Baukörpers um

ein Vollgeschoss und um ein ausgebautes Dachgeschoss.

2.

2.1

Die Baurekurskommission II ist in Anwendung von

§§ 99 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

zum Schluss gekommen, die Überstellung der Baulinie durch das Umbauprojekt sei

nicht bewilligungsfähig und hat aus diesem Grund die Baubewilligung der

Planungs- und Baukommission der Gemeinde Thalwil vom 2. März 2006 aufgehoben.

Sie hat in ihrem Rekursentscheid hierzu ausgeführt, Erweiterungen von

bestehenden baulinienwidrigen Bauten und Anlagen bzw. von Teilen davon, die das

Ausmass von Neubauten oder neubauähnlichen Umgestaltungen erreichten, seien

nach den Bestimmungen betreffend die Überstellung durch Neubauten zu

beurteilen. Der geplante Umbau des Einfamilienhauses gehe über den blossen

Unterhalt oder eine Modernisierung hinaus. Beim bestehenden Gebäude bleibe nur

das Untergeschoss von baulichen Änderungen unangetastet. Die Aufstockung führe

nicht nur zu einer wesentlichen Vergrösserung des Gebäudekubus, sondern auch zu

einer erheblichen Erweiterung der bestehenden Nutzfläche, werde doch die

Wohnfläche verdoppelt und das Erscheinungsbild des Einfamilienhauses,

insbesondere auch durch die neue Dachform (steiles Satteldach), komplett geändert.

Damit erhalte das Gebäude eine neue Identität und überschreite die Grenze des

nach § 101 Abs. 2 PBG noch Zulässigen; es sei daher als Neubau zu

beurteilen.

Im Weiteren führte die

Vorinstanz aus, dass gemäss § 99 Abs. 1 PBG innerhalb des Baulinienbereichs

grundsätzlich ein Bauverbot bestehe. Es dürften lediglich solche Bauten und Anlagen

erstellt werden, die dem Zweck der Baulinie nicht widersprechen. Ausnahmen

seien abschliessend in § 100 PBG geregelt. Gemäss dessen Abs. 3 könnten

weitergehende und andersartige Beanspruchungen des Baulinienbereichs (als

oberirdische Gebäudevorsprünge) gestattet werden. Zur Auslegung dieser

Bestimmung hätten Verwaltungsgericht und Baurekurskommissionen auf die

Dispensnorm von § 220 PBG zurückgegriffen. In einem neuen Entscheid vom

27.

Juni 2006 sei die Baurekurskommission II zum Schluss gekommen, die

Kann-Vorschrift von § 100 Abs. 3 PBG statuiere keine eigenen Voraussetzungen

für die Bewilligung von Beanspruchungen des Baulinienbereichs. Die Erteilung

solcher Bewilligungen sei deshalb einzig von einer Interessenabwägung abhängig

zu machen und das öffentliche Interesse an der Wahrung des Baulinienzwecks

gegen das private Interesse des Bauwilligen an der Realisierung der geplanten

baulichen Massnahme abzuwägen. Eine zwingende Notwendigkeit für die Überstellung

der Baulinie bestehe nicht. Entspreche die Baulinie nicht mehr den

ortsbaulichen Vorstellungen, so sei sie zu revidieren.

Diesen Ausführungen halten

die Bau- und Planungskommission Thalwil sowie der Beschwerdeführer entgegen,

die Praxis habe zur Abgrenzung zwischen zulässigen Umbauten von neubauähnlichen

Umgestaltungen Kriterien hinsichtlich der inneren Einteilung und Organisation

oder Konstruktion der Baute, dem Ausmass der Erweiterung sowie den Umbaukosten

im Vergleich zu den Kosten eines Neubaus entwickelt. Hier liege bei Anwendung

dieser Kriterien aus – näher dargelegten Gründen – keine

neubauähnliche Umgestaltung vor. Die Baulinie an der M-Strasse, welche das

Eckhaus L-Strasse 03 anschneide, werde nicht durchgeführt. Das private

Interesse des Beschwerdeführers an der Verwirklichung der Baupläne sei gross

und würde das öffentliche Interesse überwiegen.

2.2

Baulinienwidrige Bauten und Anlagen im Baulinienbereich

dürfen gemäss § 101 PBG entsprechend dem bisherigen Verwendungszweck

unterhalten und modernisiert werden (Abs. 1). Weitergehende Vorkehren sind

nur bewilligungsfähig, wenn die Baulinien in absehbarer Zeit nicht durchgeführt

werden und wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur baurechtlichen Bewilligung

ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei Durchführung der Baulinien den

entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat (Abs. 2). Unter den Begriff des

"Unterhalts" fallen Vorkehren, welche eine Baute oder Anlage vor dem

baulichen Zerfall bewahren, während unter Modernisierungen Massnahmen zu

verstehen sind, welche die Zeitumstände gebieten, damit ein bestehendes Gebäude

weiterhin seinem bisherigen Zweck entsprechend genutzt werden kann, wie beispielsweise

der Einbau zeitgemässer Sanitär- und Heizungseinrichtungen, Gebäudeisolationen

und dergleichen. Nicht darunter fallen aber Vorkehren, die das Gebäude in einen

höheren Rang aufrücken lassen (RB 1981 Nr. 108 = BEZ 1981 Nr. 2; vgl.

auch Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und

Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 138 ff.). Praxisgemäss

fallen baulichen Massnahmen, die über den blossen Unterhalt oder die Modernisierung

hinausgehen, auch nicht unter den Begriff der "weitergehenden Vorkehren"

im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG, wenn diese – wie bei § 357 Abs. 1

PBG – so intensiv sind, dass sie das Ausmass einer neubauähnlichen

Umgestaltung erreichen. Solche baulichen Änderungen sind vielmehr nach den für

Neubauten geltenden Bestimmungen von §§ 99 f. PBG zu beurteilen (BRK

in BEZ 1986 Nr. 45; Willi, S. 135; Christoph Fritzsche/Peter Bösch,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 12-26).

Die streitigen baulichen

Massnahmen im Baulinienbereich gehen klar über den blossen Unterhalt oder eine

Modernisierung hinaus. Es ist daher zu prüfen, ob sie als neubauähnliche

Umgestaltung zu qualifizieren sind, was die Vorinstanz bejaht hat.

2.2.1

Bei der Vorschrift von § 101 PBG handelt es sich

nach gefestigter Rechtsprechung um eine Sondernorm, welche der allgemeinen

Bestimmung von § 357 Abs. 1 PBG vorgeht. Wie letztere Bestimmung schützt

auch § 101 PBG als so genannte erweiterte Besitzstandsgarantie unter dem

bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem Bestand, sondern lässt

auch darüber hinausgehende Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang

ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 32 E. 4.1;

BRK, 29. März 2006, BEZ 2006 Nr. 34; Willi, S. 70 f., insbesondere S. 79).

Zur Frage, wann eine neubauähnliche Umgestaltung die Anwendung von § 101 Abs. 2

PBG ausschliesst, kann daher auf die entsprechende Rechtsprechung zu § 357 Abs. 1

PBG zurückgegriffen werden. Die hierzu von Lehre und Rechtsprechung

angestellten nachfolgenden Überlegungen haben in gleicher Weise Gültigkeit bei

der Anwendung von § 101 PBG.

Unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie, nämlich

den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen,

haben Lehre und Rechtsprechung zu § 357 PBG stets verlangt, dass die baulichen

Änderungen nicht auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz

hinauslaufen dürfen; solche so genannten "neubauähnlichen Umgestaltungen"

würden den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen

sprengen und müssten die Neubauvorschriften einhalten (RB 1986 Nr. 99 =

BEZ 1987 Nr. 5). Auch nach der Neufassung von § 357 Abs. 1 PBG

im Rahmen der Revision des Planungs- und Baugesetzes vom 1. September 1991

ist an dieser Rechtsprechung festgehalten worden (RB 1992 Nr. 74 =

BEZ 1992 Nr. 14), doch wurden in der Folge die Grenzen zur neubauähnlichen

Umgestaltung weiter gezogen (VGr, 19. Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3).

Auch in der neueren Lehre wird mit guten Gründen vorgeschlagen, nur mit grosser

Zurückhaltung von neubauähnlichen Umgestaltungen auszugehen (Willi, S. 99

f., mit Hinweisen). Für ausgedehntere Erweiterungs- und Umbaumöglichkeiten

spricht auch der Umstand, dass durch eine zu restriktive Anwendung von

§ 357 Abs. 1 PBG Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten in

vielen Fällen verunmöglicht oder den Abbruch von sinnvoll erneuerbarer

Bausubstanz verlangen würde. Das widerspricht den Grundsätzen der

haushälterischen Nutzung des Bodens und der Siedlungskonzentration (VGr,

19.

Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3 E. 2b; Willi, S. 100;

Fritzsche/ Bösch, S. 17-7); sodann ist der durch geänderte Bauvorschriften

erzwungene Ersatz des Bestehenden in vielen Fällen weder aus ökonomischer noch

ökologischer Sicht sinnvoll. Demgemäss sind neubauähnliche Umgestaltungen nur

dann anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, d.h.,

wenn zwar die Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und

Zweck beachtet wird (VGr, 19. Oktober 2005, BEZ 2006 Nr. 32, auch zum Folgenden;

zum Begriff der Gesetzesumgehung BGE 114 Ib 15, 104 II 204). Bei Änderungen

an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei objektivierter

Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht

darauf abzielt, bestehende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich

oder vorwiegend darum geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden

Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche Umgehung vorliegt, lässt sich nicht

allein nach quantitativen Kriterien beurteilen und hängt von den Umständen des

Einzelfalls ab (vgl. Fritzsche/Bösch, S. 17-7). Wo die Einhaltung der

Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würden, ist deshalb

zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, als dort,

wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute dem Bauherrn

Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar wären. Die von

der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien, wonach eine

Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation und Konstruktion

des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des Vorhandenen gelten

können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige Gestalt des Gebäudes

nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.

mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der

Baurekurskommissionen), stellen deshalb nur Indizien für eine Umgehung bzw. für

eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch bei solchen weitgehenden baulichen

Änderungen ist es aber nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden

Investitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund

steht. Auch wenn – im Gegensatz zu § 357 Abs. 1 PBG – in § 101

Abs. 2 PBG nicht ausdrücklich in allgemeiner Weise erwähnt ist, dass der

Bewilligung von weitergehenden Vorkehren (als Unterhalt und Modernisierung) keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen dürfen,

greift dieser Vorbehalt auch hier ein (Willi, S. 136; vgl. auch Richard A.

Koch, Das Strassenrecht des Kantons Zürich (Strassenpolizeirecht) unter

Berücksichtigung des Nationalstrassen und Umweltschutzrechts, Zürich 1997,

S. 109).

2.2.2

Das umstrittene Bauvorhaben umfasst den Abbruch des

bisher nicht genutzten Dachgeschosses des Gebäudes Assek.-Nr. 01 und die

Aufstockung um ein Vollgeschoss sowie die Neuerrichtung eines nutzbaren

Dachgeschosses. Das Untergeschoss wird durch den Umbau nicht berührt. Beim

Erdgeschoss mit Wohnraum, Küche, zwei Zimmern und zwei Nasszellen wird allein

die Treppe ins neue Obergeschoss an Ort angepasst und in der südöstlichen

Gebäudeecke zum Balkon eine neue Fensterfront eingezogen; im Übrigen bleibt

auch das Erdgeschoss unverändert. Durch die Aufstockung um ein neues Vollgeschoss

und ein nutzbares Dachgeschoss erhält das Gebäude eine neue Identität. Mit dem

Aufbau auf dem bestehenden Unter- und Erdgeschoss können jedoch erhebliche

Investitionen des (gemäss dem baurechtlichen Entscheid) 1960 erstellten

Gebäudes erhalten werden, sodass nicht von vornherein der Schluss gezogen

werden kann, die weitere Verwendung der bisherigen Bauteile diene hauptsächlich

der Umgehung der für einen Neubau massgeblichen Vorschriften.

Entscheidend ist damit, ob

sich der Bauherrschaft durch den Umbau wesentlich weiter gehende

Baumöglichkeiten bieten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre. Dies trifft

nicht zu. Das bestehende Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01 überstellt die Baulinie

der M-Strasse mit seiner westlichen Gebäudeschmalseite um 2 m bzw. im Bereich

der Abkröpfung bis zu 5 m. Das davon berührte Bauvolumen könnte bei einem

Neubau auf dem Baugrundstück, ohne weiteres ganz kompensiert werden. Insbesondere

auf der Südseite, wo das bestehende Gebäude einen Abstand zum benachbarten

Grundstück von 7,74 m einhält, gemäss Art. 3 BZO indessen (lediglich)

einen Grundabstand von 5 m einhalten müsste, könnte der bestehende

Grundriss bzw. das Volumen erweitert werden. Der Umbau der bestehenden Baute

bietet somit nicht Überbauungsmöglichkeiten, welche mit einem Neubau nicht

realisierbar wären. Das umstrittene Bauvorhaben läuft deshalb nicht auf eine

Umgehung der Baulinie hinaus und ist nicht als neubauähnliche Umgestaltung zu

würdigen.

2.2.3

Zusammengefasst ergibt sich, dass das Bauprojekt nicht

das Ausmass einer neubauähnlichen Umgestaltung annimmt, sondern als weiter

gehende Vorkehren im Sinn von § 101 Abs. 2 PBG qualifiziert werden

kann. Solche können bewilligt werden, wenn die Baulinie in absehbarer Zeit

nicht durchgeführt werden soll und wenn mit sichernden Nebenbestimmungen zur

baurechtlichen Bewilligung ausgeschlossen wird, dass das Gemeinwesen bei

Durchführung der Baulinie den entstandenen Mehrwert zu entschädigen hat. Die

Bau- und Planungskommission Thalwil hat in Dispositiv-Ziff. 1.3 der

Baubewilligung vom 2. März 2006 die Anmerkung eines entsprechenden

Mehrwertrevers zulasten des Baugrundstückes im Grundbuch statuiert. Auch hat sie

in der Rekursantwort vom 15. Mai 2006 ausgeführt, dass das Quartier

überbaut sei und die Baulinie in absehbarer Zeit nicht durchgeführt werden

soll. Diese Ausführungen sind überzeugend, umso mehr, als auch die südlich des

Baugrundstückes liegenden nachbarlichen Liegenschaften die Baulinie im gleichen

Ausmass wie das Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01 überstellen und eine Verbreiterung

der M-Strasse mit Anpassung all dieser Bauten völlig unwahrscheinlich ist.

Schliesslich stehen dem Bauvorhaben auch keine öffentlichen oder überwiegenden

nachbarlichen Interessen entgegen. Die Liegenschaft Kat.-Nr. 04, M-Strasse, des

privaten Beschwerdegegners liegt auf der anderen Strassenseite und ist

gegenüber dem Baugrundstück erhöht. Durch das Umbauvorhaben wird dieses

Grundstück nicht oder jedenfalls nicht wesentlich mehr beeinträchtigt als bei

einem Neubauvorhaben auf dem Baugrundstück.

3.

3.1

Der heutige private Beschwerdegegner hat in seiner

Rekursschrift vom 19. April 2006 die Bewilligungsfähigkeit auch deshalb

verneint, weil das bestehende Einfamilienhaus bereits über zwei Vollgeschosse

und ein Dachgeschoss verfüge und demgemäss eine Aufstockung um ein weiteres

Vollgeschoss nicht zulässig sei. Demgegenüber hat die Bau- und Planungskommission

Thalwil die Baubewilligung hinsichtlich der Geschossigkeit gestützt auf § 357

PBG erteilt, weil das Gebäude 1960 entsprechend der damals gültigen Bau- und Zonenordnung

von 1936 vorschriftsgemäss erstellt worden sei. Nach jener Bauordnung durften

Untergeschosse talseits bis 3 m und bergseits bis 30 cm über das Terrain hinausragen.

Unter Würdigung der ursprünglichen Baubewilligung und den damals geltenden Vorschriften

verfüge das bestehende Gebäude über ein Vollgeschoss, ein nicht anrechenbares

Untergeschoss und ein Dachgeschoss und sei die Aufstockung zulässig. Zudem respektiere

das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe und Firsthöhe.

3.2

§ 357 Abs. 1 PBG regelt die Änderung an

bestehende Bauten und Anlagen, welche ursprünglich materiell rechtmässig waren,

indessen durch Rechtsänderung heute den Bauvorschriften widersprechen (vgl.

Willi, S. 89). Die im Zusammenhang mit der Anwendung von § 357 PBG ergangenen

Ausführungen der Bau- und Planungskommission Thalwil, das bestehende

Einfamilienhaus habe bei Erstellung im Jahr 1960 den damals geltenden Bauvorschriften

entsprochen, bestätigen allein die ursprüngliche Rechtmässigkeit. Ob das

Einfamilienhaus als bestehende Baute oder Anlagen im Sinn von § 357 PBG

vorschriftswidrig und diese Gesetzesvorschrift anwendbar ist, bestimmt sich

aber allein nach den geltenden Baupolizeivorschriften und nicht nach den

Vorschriften im Zeitpunkt der Erstellung der Baute bzw. Anlage.

3.2.1

Gemäss Art. 3 BZO sind in der Wohnzone W2 maximal zwei

Vollgeschosse und ein Dachgeschoss zulässig; ein anrechenbares Untergeschoss

ist nicht gestattet. Unter dem Randtitel "Anrechenbarkeit" bestimmt §

276.

PBG, dass als Geschosse Vollgeschosse, Dach- und Untergeschosse mit Wohn-,

Schlaf- oder Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse zählen, die mehrheitlich

über dem gewachsenen Boden liegen (Abs. 1). In allen Bauzonen können

Vollgeschosse durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet

dürfen sie jedoch die erlaubte Zahl der Vollgeschosse nicht überschreiten (Abs. 2).

3.2.2

Das Untergeschoss des Hauses L-Strasse 03 weist keine

Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume auf. Entgegen den vom heutigen

Beschwerdeführer in der Rekursschrift vertretenen Auffassung stellt auch der in

den Baugesuchsplänen als "Sauna" bezeichnete Raum keinen Wohn-,

Schlaf- oder Arbeitsraum dar, denn zu einem solchen Zweck ist der über keine

Fenster verfügende Raum, der keine direkte Verbindung zu anrechenbaren Räumen hat,

nicht verwendbar. Das Untergeschoss liegt indessen nach den Baugesuchsplänen

mehrheitlich über dem gewachsenen Boden und ist daher laut § 276 Abs. 1

PBG anrechenbar. Da in der W2 kein anrechenbares Geschoss zulässig ist, ersetzt

es entsprechend § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss. Das Gebäude Assek.-Nr.

01.

weist damit zwei Vollgeschosse und ein anrechenbares Dachgeschoss auf.

Insofern, d.h. hinsichtlich der Geschossigkeit, entspricht es der Bauordnung

und findet § 357 Abs. 1 PBG keine Anwendung. Indessen würde eine

Aufstockung gegen die Geschosszahlvorschriften verstossen und ist das streitige

Bauvorhaben aus diesem Grund nicht bewilligungsfähig.

3.2.3

Dass das Untergeschoss des Hauses Assek.-Nr. 01

mehrheitlich über dem gewachsenen Terrain liegt entspricht dem in den

Baugesuchsplänen eingezeichneten gewachsenen Terrain und wurde sowohl im

Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren nie bestritten. Indessen bestehen

erhebliche Zweifel, ob das heute bestehende Terrain, welches in den

Baugesuchsplänen als gewachsenes Terrain eingezeichnet ist, auch tatsächlich

ein solches im Sinn von § 276 Abs. 1 PBG darstellt. Gemäss verwaltungsgerichtlicher

Rechtsprechung ist bei Änderung oder Erweiterung einer bestehenden Baute als

gewachsenes Terrain das Terrain bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches und

nicht das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuches

massgebend (RB 2005 Nr. 75 = BEZ 2006 Nr. 9). Nur diese Auslegung von

§ 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 führt zu einer

gesetzeskonformen und sinnvollen Rechtsanwendung. Die Hanglage sowie die

Ausgestaltung des Untergeschosses, welches bergseitig nur geringfügig über dem

Terrain liegt, talseitig jedoch mit Garage und Sitzplatz vollständig sichtbar

ist, lässt vermuten, dass das Terrain bei Erstellung des Einfamilienhauses im

Jahr 1960 talseitig abgegraben wurde. Falls dies zuträfe, würde das bestehende

Einfamilienhaus – neben einem nicht anrechenbaren Untergeschoss – ein

Vollgeschoss und ein Dachgeschoss aufweisen und wäre die Aufstockung um ein

Vollgeschoss zulässig. Die entsprechenden Untersuchungen sind durch die

Vorinstanz durchzuführen. Diese wird zweckmässigerweise von der Gemeinde

Thalwil die früheren Bauakten beiziehen. Sollten diese bezüglich des Terrainverlaufs

bei Erstellung der Baute nicht schlüssig sein, so wird die Rekursbehörde den

Baugesuchstellern die Möglichkeit einräumen müssen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung

mittels anderer Unterlagen nachzuweisen. Ist dies nicht möglich, so treffen die

Folgen der Beweislosigkeit die Baugesuchsteller.

4.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass das streitige Bauvorhaben hinsichtlich der Anwendung von § 101

PBG bewilligungsfähig ist. Es bleibt indessen zu prüfen, ob es gegen die in der

Wohnzone W2 geltenden Bestimmungen hinsichtlich der zulässigen Geschosse und Geschosszahlen

verstösst. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zur weiteren Untersuchung

zurückzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§

13.

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2

VRG für die Zusprechung einer Parteientschädigung sind nicht gegeben.

6.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 129 I 313 E. 3.2), gegen den nur ausnahmsweise

– unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 – Beschwerde an das

Bundesgericht erhoben werden kann (vgl. statt vieler Regina Kiener, Die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Pierre Tschannen

[Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den

kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berner Tage für die juristische

Praxis BTJP 2006, S. 230 f. mit weiteren Hinweisen). Ob diese

Voraussetzungen vorliegen, ist der Einschätzung der Parteien überlassen und letztlich

vom Bundesgericht zu beurteilen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der

Baurekurskommission II vom 31. Oktober 2006 wird aufgehoben und die Sache zur

neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'590.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden unter solidarischer

Haftung und dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

Mitteilung an …