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Entscheid

VB.2006.00513

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00513

8. März 2007Deutsch7 min

(URT.2007.9827)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Im April 2006 leitete das Hochbauamt des Kantons Zürich

ein Einladungsverfahren ein zur Vergabe der Bodenbelagsarbeiten (Doppelböden

Sportbeläge) im Rahmen der Gesamtsanierung des Turnhallentrakts der Schule Z,

Zürich. Innert der bis 2. Mai 2006 laufenden Frist gingen drei Angebote ein,

darunter diejenigen der Firma D mit einem Preis von Fr. 199'670.65 und der

Firma A mit einem Preis von Fr. 199'730.50. Diese beiden Anbieterinnen

erzielten mit ihren Angeboten bei der Offertauswertung deutlich höhere Bewertungen

als das drittplatzierte Angebot. Wegen der geringen Preisdifferenz zwischen den

beiden führenden Angeboten und weil diese beiden Anbieter bezüglich ihrer Leistungsfähigkeit

und der angebotenen Ausführungsqualität die gleichen Bewertungen erhielten, gab

das mit 10 % gewichtete Zuschlagskriterium "Lehrlinge" den

Ausschlag zu Gunsten der Firma D, welche am 23. November 2006 den Zuschlag

erhielt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 4. Dezember 2006 liess die Firma A dem

Verwaltungsgericht Ausschluss der Firma D, Aufhebung des Vergabeentscheids und

Zuschlag des Auftrags an die Beschwerdeführerin beantragen, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners und der Firma D.

Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Firma D

habe in ihrer Selbstdeklaration fälschlicherweise zwei Lehrlinge angegeben.

Mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2006 beantragte der

Beschwerdegegner, es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner rechtmässig

handelte, als er bei der Offertauswertung auf die Angaben der Selbstdeklaration

abstellte, und es hätten ihn keine Kosten- und Entschädigungsfolgen zu treffen.

Mit "Vernehmlassung" vom 28. Dezember 2006

machte die Firma D als Mitbeteiligte geltend, die in der Selbstdeklaration

angegebenen beiden Lehrlinge seien bei der Firma G beschäftigt, die eine von

vier Aktionärinnen und Aktionären der Mitbeteiligten sei und der Mitbeteiligten

beim Verlegen der Böden behilflich sei.

Mit Replik vom 24. Januar 2007 und Duplik vom 9. Februar

2007.

hielten Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner an ihren Anträgen fest.

Die Mitbeteiligte liess am 21. Februar 2007 auf Stellungnahme verzichten.

Die beantragte aufschiebende Wirkung wurde mit

Präsidialverfügung vom 3. Januar 2007 einstweilen und mit derjenigen vom 26.

Februar 2007 definitiv erteilt.

Der Inhalt der Rechtsschriften und der eingereichten

Unterlagen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 sowie § 2

des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen zur

Anwendung.

1.2

Gemäss

§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) und den von der Rechtsprechung zur Anwendung dieser Bestimmung bei

Submissionsbeschwerden entwickelten Grundsätzen (RB 1999 Nr. 18 =

BEZ 1999 Nr. 11) ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur

Beschwerde legitimiert.

1.3

Da sich

die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ist darüber gestützt auf § 38

Abs. 1 VRG auf dem Zirkulationsweg und mit summarischer Begründung zu entscheiden.

1.4

Der

Beschwerdegegner beantragt, es sei festzustellen, dass er rechtmässig gehandelt

habe, als er bei der Offertauswertung auf die Angaben der Selbstdeklaration

abgestellt habe. Auf diesen Antrag ist nicht einzutreten. Ein

Feststellungsanspruch ist subsidiär, das heisst, er besteht regelmässig nur

dann, wenn kein Gestaltungsurteil erwirkt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19

N. 62). Das trifft hier nicht zu. Wenn der Beschwerdegegner aus freien Stücken

auf einen Antrag auf Gutheissung oder Abweisung der Beschwerde verzichtet hat,

vermag dies keinen Feststellungsanspruch zu begründen.

2.

Gemäss § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

werden Anbietende von der Teilnahme insbesondere dann ausgeschlossen, wenn

sie der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben. Dieser Tatbestand ist

hier offensichtlich erfüllt: Wie die von der Mitbeteiligten eingereichten

Lehrverträgezeigen, sind die beiden Lehrlinge, die sie in ihrer

Selbstdeklaration angegeben hat, nicht bei ihr, sondern bei der Firma G

angestellt. Diese Unternehmung ist im vorliegenden Vergabeverfahren mit der

Mitbeteiligten weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft verbunden, noch ist sie

in der Offerte als Subunternehmerin genannt worden. Auch werden über die blosse

Eigenschaft der Firma G als Mitaktionärin der Mitbeteiligten hinaus keine

gesellschaftsrechtlichen und faktischen Verbindungen geltend gemacht, die es

allenfalls rechtfertigen könnten, die beiden Unternehmen bezüglich ihres

Mitarbeiterbestands als Gesamtheit zu betrachten. Der Umstand, dass die

Mitbeteiligte über keine eigene Bodenlegerabteilung verfügt und sie die Böden "jeweils

zusammen mit der Firma G verlegt", reicht dazu jedenfalls nicht aus. Zudem

hätten – da es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr,

23.

November 2001, VB.2001.00215, E. 6,

www.vgrzh.ch) nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das

Verhältnis zum gesamten Mitarbeiterbestand ankommt – in einem solchen Fall auch

die übrigen Mitarbeiter der Firma G aufgeführt werden müssen. Die Angabe von

zwei in einer anderen Unternehmung beschäftigten Lehrlingen in der

Selbstdeklaration der Mitbeteiligten stellt somit eine Irreführung der

Vergabebehörde dar, die zwingend zum Ausschluss führen muss.

3.

Damit hat der Zuschlag statt an die auszuschliessende

Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerin zu ergehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen

und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf allenfalls

erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen ist der

Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern die Sache

mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

4.

Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des

Verfahrens vollständig der Mitbeteiligten aufzuerlegen, die nicht nur als

Unterliegende erscheint, sondern zudem durch ihre falsche Selbstdeklaration das

Verfahren verursacht hat (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 20). Sie ist überdies zu einer für dieses

Verfahren als angemessen erscheinenden Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an

die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG; § 12 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.

4.

Die Mitbeteiligte wird zu einer Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- an die Beschwerdeführerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.

Mitteilung an…

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