VB.2006.00542

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2006.00542

28. Dezember 2006Deutsch13 min

(URT.2006.9705)

[Der Beschwerdeführer wurde 1998 wegen Rassendiskriminierung zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt. Dagegen kantonal und eidgenössisch ergriffene Nichtigkeitsbeschwerden scheiterten. Die vom Beschwerdeführer gegen den Strafantrittsbefehl - per 5. Dezember 2006 - ergriffenen Rechtsmittel blieben ebenfalls erfolglos. Er entzog sich jedoch durch Flucht den Behörden und trat die Strafe nicht an. Vor Vorinstanz verlangte der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der "Strafablauf" am 31. Dezember 2006 eintreten werde. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren rügt er insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz.]

Vorliegend geht es im Wesentlichen um das bei der Vorinstanz gestellte Feststellungsbegehren. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist zu bejahen. Eine anbegehrte vorsorgliche Massnahme erübrigt sich, da ein Endentscheid zu Gunsten des Beschwerdeführers gefällt wird (E. 1). Eine allfällige Gehörsverletzung wäre als geheilt zu betrachten, was insoweit zur Abweisung der Beschwerde führt. Es werden in der Beschwerde aber auch inhaltliche Beanstandungen vorgebracht, welche - sofern sich diese als berechtigt erweisen - die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids nach sich ziehen würden. Es rechtfertigt sich, nicht kassatorisch, sondern reformatorisch zu entscheiden (E. 2.1). Gemäss revidiertem, ab 1. Januar 2006 geltendem Recht wäre die Verjährung bereits zum Zeitpunkt des geplanten Strafantritts eingetreten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre der Beschwerdeführer zudem aufgrund der geänderten Rechtslage aus einem allenfalls begonnenen Strafvollzug auf den 1. Januar 2007 zu entlassen (E. 2.2). Kostenverlegung (E. 3).

Sachverhalt

Das Zürcher Obergericht verurteilte A am 10. März 1998 zu

45 Tagen Gefängnis, ohne den Vollzug der Strafe aufzuschieben; A's dagegen am

25. Mai jenes Jahres kantonal und eidgenössisch erhobene

Nichtigkeitsbeschwerden wiesen das Zürcher Kassations- sowie das Bundesgericht

mit Entscheiden vom 5. Dezember 1999 bzw. 26. September 2000 ab (BGr, 26.

September 2000,6S.367/1998, www.bger.ch).

In einem vor Bundesgericht am 5. Juli 2006 abgeschlossenen

Verfahren ergab sich, dass die Vollstreckungsverjährung für diese Strafe nach

geltendem Recht jedenfalls nicht vor März 2007 eintrete (BGr, 5. Juli 2006,

6A.47/2006, www.bger.ch). A hätte sie am 5. Dezember 2006 antreten müssen,

tauchte aber zuvor unter und wurde bislang erfolglos zur Verhaftung ausgeschrieben.

A hatte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich

unter dem 24. November 2006 um die Feststellung ersucht, dass vorliegend der

"Strafablauf" am 31. Dezember 2006 eintreten werde, unter

Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats; das Justizvollzugsamt verneinte mit

Antwortschreiben vom selben Tag ein Feststellungsinteresse.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen am 29. November 2006 rekurrieren und

beantragen, unter Entschädigungsfolge (1) den Strafantritt einstweilen

aufzuschieben bis zum Vorliegen einer neu zu schliessenden Vollzugsvereinbarung

mit Strafablauf 31. Dezember 2006, (2) eventualiter den Strafvollzug am

31.

Dezember 2006 bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Rekurs zu

unterbrechen, (3) subeventualiter festzustellen, dass der Strafablauf am

31.

Dezember 2006 eintreten werde.

Die Direktion der Justiz und des Innern behandelte die

Rechtsbegehren 1 und 2 als solche um Erlass vorsorglicher Massnahmen und lehnte

sie mit (Zwischen-)Verfügung vom 29./30. November 2006 ab. In der Rekursantwort

vom 1. Dezember 2006 beantragte das Justizvollzugsamt "unter Hinweis auf

unsere Rechtsauffassung in der angefochtenen Verfügung, an der wir … festhalten,

den Rekurs … abzuweisen".

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 wies die Direktion der

Justiz und des Innern das Rechtsmittel unter Kostenfolge ab.

III.

A liess beim Verwaltungsgericht am 18. Dezember 2006

Beschwerde führen mit dem Antrag, die Direktion der Justiz und des Innern in

Aufhebung ihrer Verfügung vom 7. Dezember 2006 anzuweisen, nach Gewährung

rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des

Staats; zum Verfahren wurde um eine superprovisorische Massnahme des Inhalts

ersucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids den Strafvollzug am

31.

Dezember 2006 zu unterbrechen.

Das Verwaltungsgericht zog darauf von der Direktion der

Justiz und des Innern sowie dem Justizvollzugsamt die Vorakten bei.

Am 20./21. Dezember 2006 erstattete das Justizvollzugsamt

unaufgefordert eine Beschwerdeantwort, die zwar keinen formellen Antrag

stellt, aber inhaltlich klar zu Rekursabweisung tendiert. Nach Anfrage

verzichtete die Direktion der Justiz und des Innern am 21. Dezember 2006 auf

Vernehmlassung zum Rechtsmittel.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Erledigung

des gegenwärtigen Geschäfts fällt, weil ihm weder prinzipielle Bedeutung eignet

noch der Regierungsrat als Vorinstanz geamtet hat, kraft § 38 Abs. 2 lit. b und

Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS

175.

) gerichtsintern in einzelrichterliche Kompetenz; es dreht sich hier

nämlich um Anordnungen auf Grund der §§ 16 sowie 29 Abs. 1 des Kantonalen

Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) in Verbindung

mit den §§ 2, 5 lit. a, 8 Abs. 1 lit. a, 11, 26 ff., 34 Abs. 1 sowie

38.

der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV, LS 331.1).

1.2

Laut § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit

als solches von Amts wegen. § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG

erlaubt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzugs von Strafen sowie Massnahmen, als eine Alternative

nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich

ist (vgl. auch § 19b Abs. 1 VRG, §§ 27 und 36 je Abs. 2 StVG, § 147 JVV).

Das trifft zu, wenn es sich wie hier um die Vollstreckungsverjährung – nunmehr

gemäss künftigem Recht – handelt, hat doch das Bundesgericht in Sachen der

Parteien eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur gleichen Frage nach noch geltendem

Recht an die Hand genommen.

Vorliegend geht es letztlich um das dem Beschwerdegegner und

der Vorinstanz unterbreitete Feststellungsbegehren (oben I Abs. 3, II Abs. 1).

Die angefochtene Verfügung hat zu Recht ein Feststellungsinteresse des

Beschwerdeführers anerkannt; darauf lässt sich gestützt auf § 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verweisen. Freilich nimmt dieses

Feststellungsinteresse im alten Jahr Tag für Tag in gleichem Mass ab, wie eine

Verhaftung des Beschwerdeführers unwahrscheinlicher wird, und erlischt als

Paradox mit dem Termin, auf dessen Ende jener für seine Strafe den Eintritt der

Vollstreckungsverjährung festgestellt wissen will. Denn er hat bei der

Vorinstanz bereits den zutreffenden Schluss erwirkt, dass er, "sollte er

die Strafe bis zum 31. Dezember 2006 nicht angetreten haben, diese nicht mehr

zu verbüssen hat".

Ebenso erscheinen gegenwärtig die restlichen

Eintretensbedingungen ohne Weiteres als erfüllt.

1.3

Heute wird

in der Hauptsache ein Endentscheid zu Gunsten des Beschwerdeführers gefällt.

Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiergegen entfaltet nicht von selbst aufschiebende

Wirkung (Art. 111 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [SR 173.110].

Deshalb erübrigt sich einstweiliger Rechtsschutz, worum die Beschwerde ersucht.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer findet, die vorinstanzliche Endverfügung sei aufzuheben, weil

er sich nicht zur Rekursantwort habe äussern können. – Gemäss

bundesgerichtlicher Praxis zeitigt eine Gehörsverweigerung unbesehen die

materielle Richtigkeit eines angefochtenen Entscheids grundsätzlich dessen

Kassierung (vgl. VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271, E. 2.1, mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch). Die gleiche Rechtsprechung gestattet aber beim

Weiterzug ausnahmsweise eine Heilung der Gehörsverletzung, wenn (1) diese

nicht besonders schwer wiegt, (2) die Rechtsmittel- gegenüber der unteren Behörde

im fraglichen Punkt nicht eine eingeschränktere Kognition besitzt und (3) der

verletzten Partei aus der Heilung kein Nachteil erwächst, das heisst, falls

jene ihre Rechte vor der oberen Instanz voll wahren kann (BGE 107 Ia 1 S. 2,

127.

V 431 E. 3d/aa, 129 I 129 E. 2.2.3; VGr, 12. August 2005,

VB.2005.00271, E. 2.4, www.vgrzh.ch; zur hierüber kontroversen Lehre zuletzt

weitergehend Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen

Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff., und restriktiver Benjamin Schindler, Die

«formelle Natur» von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005, S. 169 ff. – beide

bislang ohne erkennbaren Einfluss auf das Bundesgericht).

Angesichts der eigentlich inhaltslosen Rekursantwort (vgl.

oben II Abs. 2) kann, wenn überhaupt, bloss von einer nicht besonders schwer

wiegenden Gehörsverletzung die Rede gehen. Sodann ist die

verwaltungsgerichtliche Kognition bei der – keine Ermessensausübung

verlangenden – Beurteilung der Vollstreckungsverjährung bzw. des

diesbezüglichen Feststellungsinteresses so umfassend wie jene der Vorinstanz.

Endlich hätte sich der Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel zur

Rekursantwort äussern können. Also gilt es eine allfällige Gehörsverletzung als

geheilt zu betrachten. Damit muss die Beschwerde insofern abgewiesen werden,

als man ihren Antrag zur Sache streng wörtlich versteht.

Allerdings bringt die Beschwerde auch inhaltliche Argumente

für eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung vor. Dringt sie aber damit

durch, muss der Einzelrichter die Angelegenheit nicht in Anwendung von § 64

Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zurückweisen, sondern kann gestützt auf § 63 Abs.

1.

VRG gleich selbst entscheiden. Das verstösst nicht gegen das Verbot der

reformatio in melius nach § 63 Abs. 2 VRG; denn sinngemäss und namentlich in

Verbindung mit dem Verfahrensantrag liegt dem Rechtsmittel ja das Feststellungsbegehren

des Rekurses zugrund.

2.2

Am 1.

Januar 2007 treten Änderungen des Strafgesetzbuchs (SR 311.0) in Kraft, die

auch die Vollstreckungsverjährung beschlagen (AS 2006, S. 3459 ff., 3497 f.,

3532.

f. und 3535). Altes (Art. 75 Ziff. 1) und neues (Art. 99 Abs. 2 lit. a)

Recht stimmen insofern überein, als die Verjährung einer Freiheitsstrafe

während deren ununterbrochenen Vollzugs ruht bzw. sich um diese Zeit

verlängert. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, unterscheiden sie sich

jedoch darin, dass die Verjährung gemäss noch nicht geltendem revidiertem Recht

selbst dann schon eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer am 5. Dezember

2006.

hätte seine Strafe zu verbüssen anfangen wollen. Zum Übergangsrecht sagt

der geänderte Art. 389 Abs. 1, mangels abweichender Regelung fänden die neuen

Bestimmungen – falls milder als die bisherigen – ebenso auf Täter Anwendung,

die vor Inkrafttreten "dieses Gesetzes" beurteilt worden seien. Es

fragt sich also, ob der Beschwerdeführer zum bevorstehenden Jahreswechsel aus

einem allenfalls begonnenen Strafvollzug zu entlassen wäre. Die angefochtene

Verfügung verneint das.

Das von der Vorinstanz dafür Zitierte stützt ihre Meinung

nicht. Gewiss tritt laut altem wie neuem Recht die Verjährung während

ununterbrochenen Strafvollzugs nicht ein. Gälte Ersteres weiter, wonach die

Verjährungsfrist hier noch läuft (vgl. oben I Abs. 2), dürfte der

gegebenenfalls verhaftete Beschwerdeführer Anfang kommenden Jahres keine Entlassung

beanspruchen. Gemäss offenkundig milderem, gerade dann Platz greifendem revidiertem

Recht indes ist die fragliche Strafe wie gesehen verjährt und wäre es – in sich

aufdrängendem hypothetischem Rückblick – eben schon gewesen, wenn der

Beschwerdeführer sie am 5. Dezember 2006 hätte zu verbüssen anfangen wollen.

Weil sich insofern die Verjährungsfrist gar nicht zu verlängern vermag, kann

die Anwendung der lex mitior nur bedeuten, dass mit deren Inkrafttreten am 1.

Januar 2007 vorliegend für die Strafvollstreckung kein Raum mehr bleibt. So

wirkt der geänderte Art. 389 zur Verjährung als spezielle Übergangsbestimmung

zur allgemeinen von Art. 388 Abs. 1, kraft welcher "Urteile, die in Anwendung

bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, … nach bisherigem Recht vollzogen

[werden]" (Satz 1); zudem behält Satz 2 die Ausnahmen der folgenden

Absätze vor, und Absatz 2 sagt: "Bedroht das neue Recht die Tat, für

welche nach bisherigem Recht eine Verurteilung erfolgt ist, nicht mit Strafe,

so wird die ausgesprochene Strafe … nicht mehr vollzogen". Das lässt sich

auch auf die Verjährung übertragen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

und Aufhebung der angefochtenen Verfügung muss das Feststellungsbegehren

deshalb gutgeheissen werden.

Die Einwände der Beschwerdeantwort gegen diese Auslegung

schlagen nicht durch. Dass alsdann angeblich "eine hohe Anzahl von

StraftäterInnen [welche zum Teil schwere Straftaten gegen Leib und Leben,

schwere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., begangen haben]

ohne Stufenvollzug, bzw. ohne Resozialisierungsschritte … per 01.01.2007 aus

dem laufenden Strafvollzug entlassen werden müsste" und dass das

"kaum das Interesse des Gesetzgebers bei der Gesetzesrevision gewesen sein

[kann]", gilt es zu relativieren. Die Botschaft zu den hier

interessierenden Änderungen des Strafgesetzbuchs stammt vom 21. September 1998,

die Bundesversammlung beschloss diese am 13. Dezember 2002, die

Referendumsfrist dafür lief am 3. April 2003 unbenützt ab, und am 5. Juli 2006

setzte der Bundesrat die neuen Bestimmungen auf den 1. Januar 2007 in Kraft (AS

2006, S. 3459 und 3535). Die Strafvollzugsbehörden mussten sich also nicht

überraschen lassen, sondern konnten das ihnen nötig Scheinende rechtzeitig

vorkehren.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang ist auch über die Verlegung der

Rekurskosten von Fr. 946.- neu zu befinden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 13 N. 28). Der Beschwerdeführer strebte bei der Vorinstanz in

erster Linie das Aufschieben des Strafantritts an; damit ist er nicht

durchgedrungen, sondern bloss mit seinem Subeventualbegehren (vgl. oben II). Es

rechtfertigt sich deshalb, die Parteien als nur je hälftig obsiegend bzw.

unterliegend zu betrachten und mit den Rekurskosten zu gleichen Teilen zu

belasten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Das gilt auch für das Folgende umso mehr,

als das Verursacherprinzip und Billigkeitsgründe gegen den Beschwerdeführer

sprechen (dazu Kölz/ Bosshart/Röhl, § 13 N. 20 ff.). Er hat es – mehrfach alle

inländischen Instanzenzüge erschöpfend – mit Hinhaltetaktik sowie unter

Verursachung nicht zu deckender Kosten verstanden, der Strafverbüssung zu

entgehen, und zudem durch sein Untertauchen eine Vollzugsvereinbarung

betreffend Strafantritt am 5. Dezember 2006 gebrochen (siehe BGr, 3. Juni 2005,

6A.15/2005 – 5. Juli 2006,6A.47/2006 – 1. Dezember 2006,6A.105/2006 [alles

unter www.bger.ch]).

Eine hälftige Kostenbelastung der Parteien ist gleichermassen

für das Beschwerdeverfahren angezeigt (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz

1.

VRG). Dem Beschwerdeführer ging es nämlich nicht in erster Linie um das in

seinem Antrag denn auch keineswegs erwähnte – nun geschützte –

Feststellungsbegehren materiellrechtlicher Natur, sondern um Zeitgewinn durch

die (hier verweigerte) Rückweisung der Sache aus formellen Gründen; dergestalt

versuchte er offenbar die Gefahr zu bannen, dass das Verwaltungsgericht das Feststellungsbegehren

ablehnen könnte und deswegen ebenso wenig den angestrebten einstweiligen Rechtsschutz

gewähren würde (vgl. oben III Abs. 1).

Da der Beschwerdeführer weder bei der Vorinstanz noch vor dem

Verwaltungsgericht als mehrheitlich obsiegend erscheint, bleibt ihm für Rekurs-

wie Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32 ff.). Eine solche für das Verfahren vor dem

Beschwerdegegner fällt laut § 17 Abs. 1 VRG von vornherein ausser Betracht.

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Verfügung der Direktion

der Justiz und des Innern vom 7. Dezember 2006 wird festgestellt, dass die Vollstreckungsverjährung

für die 45 Tage Gefängnis gemäss Obergerichtsurteil vom 10. März 1998 mit

Beginn des 1. Januars 2007 eintritt.

Die

Rekurskosten von Fr. 946.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird weder für das Beschwerde- und das Rekurs- noch das

Verfahren vor dem Beschwerdegegner zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an…