VB.2007.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00013

7. Februar 2007Deutsch15 min

(URT.2007.9782)

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Entscheide über Aufenthaltsbewilligungen, die von Januar 2007 bis zum Inkrafttreten kantonaler Ausführungsbestimmungen über die gerichtlichen Vorinstanzen des Bundesgerichts ergehen (E. 2.1 und 2.2). Der Beschwerdeführer hat einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen; insofern wird auf die Beschwerde eingetreten (E. 2.3). Dagegen ist die Beschwerde betreffend Wegweisung nicht zulässig; daran hat auch das Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes nichts geändert (E. 2.4). Aufenthaltsansprüche gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen stehen ebenso unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs wie Ansprüche, die sich auf Landesrecht stützen. Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, weil - für den Beschwerdeführer erkennbar - keine Aussicht auf Wiederaufleben der ehelichen Gemeinschaft besteht (E.4.).

Sachverhalt

A. A, 1977

geborener Türke, heiratete in seiner Heimat Ende 2001 eine in der Schweiz

niedergelassene Italienerin mit Jahrgang 1972; am 6. Februar 2002 reiste er hierzulande

ein und bekam eine später mit Gültigkeit bis 5. Februar 2004 verlängerte

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Er bekleidete verschiedene Arbeitsstellen

und bezieht seit Dezember 2005 wirtschaftliche Sozialhilfe. Nach Schilderungen

vor allem gegenüber dem kantonalen Migrationsamt – meist auf dessen Anfragen

hin – verlief die Ehegeschichte folgendermassen:

B. Mit

Verfügung vom 5. Juli 2002 stellte die Eheschutzrichterin am Bezirksgericht X

fest, die Gattin dürfe getrennt leben, und merkte vor, A habe die gemeinsame

Wohnung Anfang Juni verlassen. Die Ehefrau schrieb im August 2002, sie möchte

ihrem Mann nochmals eine Chance geben und "die trenung retuhr

nehmen". Am 9. Januar 2003 bezeichnete er sich im Verlängerungsgesuch für

die Aufenthaltsbewilligung als getrennt. Die Gattin teilte im folgenden Mai

mit, der Ehemann wohne seit einem Jahr nicht mehr bei ihr. – Am 3. Juli 2003

unterzeichnete das Paar ein gemeinsames Scheidungsbegehren. Die Ehefrau liess

im selben Monat wissen, die Scheidung anders als ihr Mann schon ein Jahr früher

gewünscht zu haben; Grund für die immer noch anhaltende, alsbald auch bei der

Wohngemeinde bestätigte Trennung habe gebildet, dass der Gatte sie mit anderen

Frauen betrogen und mehrmals geschlagen habe, wofür sie Beweise offerierte.

Letzteres tat sie ebenso, als sie im September 2003 dem Scheidungsgericht

klagte, A stelle ihr überall nach und habe Fr. 15'000.- geboten für den

Fall, dass sie "die Scheidung zurücknehme". Die Eheleute verzichteten

vor Bezirksgericht X am 30. September 2003 auf Scheidung und hielten fest,

"dass sie weiterhin, bis auf Weiteres, getrennt voneinander leben".

Unter dem 28. Januar 2004 berichtete die Gattin, A behaupte fälschlicherweise,

bei ihr zu leben; er belästige sie, und sie wolle mit ihm nichts mehr zu tun

haben.

A schrieb einen Monat später, er und seine Frau hätten

sich entschieden, "dass wir wieder zusammen sein möchten". Am 10.

April 2004 teilte die Gattin mit, der Mann wohne seit Anfang März in einem

getrennten Zimmer bei ihr; sie versuchten nochmals zusammenzuleben. Sie

bezeichnete das neun Tage darauf als ungültig, weil ihr Mann sie hierzu wie

auch dazu genötigt habe, ihn bei sich anzumelden. Unter dem 31. Mai 2004 hiess

es dagegen entschuldigend, es gehe immer hin und her; sie habe A, der am 1.

März 2004 bei ihr gewohnt habe, wegen eines Streits aus der Wohnung geworfen,

doch lebe er seit zwei Wochen wieder bei ihr, freilich in einem separaten

Zimmer. Sie bestätigte Ende Juli 2004 jedoch erneut, seit der Trennung nicht

mehr mit ihm zusammen gewohnt zu haben; es bestehe keine eheliche Gemeinschaft,

und sie wünsche im Gegensatz zu ihm die Scheidung. Im August 2004 meldete sie

ihn bei ihrer Wohngemeinde ab und verbat sich, dass er sich wieder bei ihr

anmelde. – Sie schrieb darauf, er gebe seinen Bekannten ihre Natel-Nummer, um

sie anzurufen und umzustimmen zu versuchen, damit er die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

bekomme. Im Februar 2005 teilte er mit, sich mit seiner Frau entschlossen zu

haben, die Trennung rückgängig zu machen. Sie bestätigte das am 13. April 2005;

er wohne seit Mitte Januar bei ihr, und sie wollten es nochmals versuchen. Ende

Juni 2005 sagte sie aus, aus den bereits genannten Gründen seit Juni 2002 stets

getrennt gelebt zu haben und anders als der Gatte die Scheidung zu wünschen;

alle gegenteiligen Angaben, die nicht stimmten, habe sie nur auf sein Drängen

hin oder auch aus blosser Gefälligkeit gemacht. A bestritt das sogleich: Insbesondere

habe er nur mehrere Male für ein paar Tage bei Kollegen oder sonst wo gewohnt,

weil seine Frau immer wieder ein Hin und Her veranstalte; er habe ihr eben die

Scheidung angeboten, doch habe sie das abgelehnt.

A teilte im November 2005 mit, er habe gehört, dass seine

Frau Mitte Juli von ihrer Mutter nach Italien mitgenommen worden sei; er wisse

ihren Aufenthaltsort nicht, wolle sie aber finden, weil er auf eine

Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hoffe. An seiner Unkenntnis änderte

sich bis heute nichts. Die Wohngemeinde der Gattin hatte diese "per

25.01.2006 nach 'unbekannt' am Register gestrichen". Im Verlauf des Jahres

2006 scheiterte eine durch A angestrengte Scheidungsklage.

C. Mit

Verfügung vom 14. Februar 2006 hatte es die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) abgelehnt, A's Aufenthaltsbewilligung weiter zu verlängern, und

diesem Frist bis Ende April jenes Jahres angesetzt, um das zürcherische

Kantonsgebiet zu verlassen.

Erwägungen

II.

A ersuchte am 9. März 2007 um Wiedererwägung dieser

Verfügung. Das Migrationsamt gab dem Gesuch keine Folge und leitete es an die

Staatskanzlei weiter, welche es als Rekurs entgegennahm. Mit Beschluss vom 6.

Dezember 2006 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab und beauftragte die

Sicherheitsdirektion, dem Rekurrenten eine neue Frist anzusetzen, um sich aus

dem Kantonsgebiet zu entfernen. Der Entscheid wurde A am 18. gleichen

Monats zugestellt.

III.

A liess beim Verwaltungsgericht am 12. Januar 2007 Beschwerde

führen mit dem Antrag, es seien (1) der regierungsrätliche Beschluss und die

Verfügung des Migrationsamts aufzuheben sowie "eine eventuelle Ausweisung

zu sistieren", (2) eventualiter die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,

unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Sicherheitsdirektion. Hierauf wurden

die Vorakten beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewirkt. Schon darum ist

die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann

gestützt auf § 56 Abs. 2 und 3 VRG ohne abermalige Weiterungen geschehen.

2.

Gemäss § 70 in Verbindung mit §

5.

Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von

Amts wegen. Massgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt, da die Beschwerde

rechtshängig gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Die Beschwerde ist im laufenden Jahr

erhoben worden. Die Zuständigkeit ist deshalb nach den ab 1. Januar 2007

geltenden Regelungen zu prüfen.

2.1

Bisher galt im Bereich der ausländerrechtlichen Zuständigkeit Folgendes: §

43.

Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG gestattete die Beschwerde

beim Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur –

aber aus Gründen der Konformität mit Art 98a Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943 (OG;

AS 1992, S. 288 ff., 294) immerhin –, soweit anschliessend die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (OS 54, S. 268

ff., 274 f. und 290; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N.

4, 33 und 49 f.). Das traf zu für Entscheide über Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen, welche Ausländer bundesrechtlich oder

staatsvertraglich unter gewissen Bedingungen beanspruchen konnten (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG [AS

1969, S. 767 ff., 770 f. – 1996, S. 1498 ff., 1504], e contrario; BGE 131

II 339 E. 1).

Auf eidgenössischer Ebene das Gleiche ergibt sich aus dem

seit Anfang 2007 geltenden, das Bundesrechtspflegegesetz ablösenden

Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) für die Zulässigkeit

der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche

Entscheide, die ab Jahresbeginn ergehen (Art. 82 lit. a, 83 lit. c Ziff. 2 e

contrario, 86 Abs. 1 lit. d, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, S. 1205 ff., 1243).

Laut § 5 der ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten

regierungsrätlichen Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das

Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 29. November 2006 (OS 61, S. 480 f.)

ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche

Beschwerde an das Bundesgericht – wohl im Sinn der Art. 72 ff. BGG – zu

verstehen.

2.2

Art. 130

Abs. 3 BGG gebietet, innert zwei Jahren (also bis Ende 2008) Ausführungsbestimmungen

unter anderem zu Art. 86 Abs. 2 BGG zu schaffen; danach setzen die Kantone als

unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, unter

Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen. Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den

Kantonen, die Ausführungsbestimmungen bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die

Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung

der Anpassungsfrist notwendig ist. Offen bleiben darf hier, ob der zitierte § 5

der regierungsrätlichen Verordnung vom 29. November 2006 – sie gibt nicht

an, worauf sie sich stütze – im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG als schon notwendig

und in dieser Form kantonalrechtlich statthaft erscheine (vgl. Hansjörg

Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007,

Art. 130 N. 21 ff.) bzw. ob er überhaupt wörtlich aufgefasst werden solle.

Übergangsrechtlich nicht in Betracht kommt nämlich ein

Ausschluss bisheriger verwaltungsgerichtlicher Zuständigkeit mit der

Begründung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem neuen Bundesrecht

entfallen (Michel Daum, Neue Bundsrechtspflege – Fragen des Übergangsrechts in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aus Sicht der Kantone, BVR 2007, S. 1

ff., 10, ebenso zum Folgenden). Eine solche Interpretation des kantonalen

Rechts brächte im Vergleich zur bisherigen Situation einen Abbau an

gerichtlichem Rechtsschutz. Ein derartiger Rückschritt entspräche nicht dem

Zweck der Anpassungsfrist von Art. 130 BGG. Das Bundesgerichtsgesetz bezweckt

im Gegenteil, den gerichtlichen Rechtsschutz auszubauen (vgl. Botschaft zur

Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4202 ff., insbesondere

4354).

Das Verwaltungsgericht muss jetzt deshalb zumindest in jenen

Bereichen seine Kompetenz behalten, wo vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht möglich war (so denn auch die Lösung im Kanton Bern: Daum

S. 11). Das hat jedenfalls insofern zu gelten, als anschliessend neu die

ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht.

2.3

Zutreffend

legt die Vorinstanz zum Teil sinngemäss dar, dem Beschwerdeführer als mit einer

EG-Staatsangehörigen Verheiratetem, von dieser aber getrennt Lebendem stehe ein

prinzipieller Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nur über das

Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten

anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681)

zu. Hierauf lässt sich kraft § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG

verweisen, und zwar auch für das Folgende. Ob der Beschwerdeführer heute –

anders als zur Zeit des angefochtenen Entscheids – an sich die Voraussetzungen

gar für einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erfüllte, braucht

nicht geklärt zu werden; denn es zeigt sich alsbald, dass die Berufung auf

seine Ehe schon vor Ablauf der hierfür erforderlichen Fünfjahresfrist rechtsmissbräuchlich

war.

Mithin ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der

Beschwerde grundsätzlich zuständig.

Übrigens hat die Kammer den Vertreter des Beschwerdeführers

bei ähnlichen Anträgen wie hier schon einmal auf Folgendes hingewiesen: Wenn

sie dem Hauptantrag entspräche, würde wohl die Weigerung der vorinstanzlichen

Entscheide kassiert, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, die Bewilligung

aber trotzdem noch nicht verlängert; Letzteres verlange erst der

Eventualantrag, welcher sich bei Gutheissung des Hauptantrags eigentlich nicht

behandeln liesse; es könne indes keinem Zweifel unterliegen, dass der Beschwerdeführer

das Rechtsmittel ergriffen habe, um die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung

zu erreichen (VGr, 7. Dezember 2005, VB.2005.00333, E. 1.2). Hieraus wären für

künftige Begehren die Konsequenzen zu ziehen.

2.4

Umgekehrt

fehlt dem Verwaltungsgericht die Zuständigkeit für den Antrag, eine eventuelle vermeintliche

Ausweisung zu sistieren, das heisst richtig: den Wegweisungsauftrag

im Rekursentscheid oder in dessen Befolgung eine allfällige, aus den Akten

nicht ersichtliche Fristansetzung durch die Beschwerdegegnerin. Insofern war

eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ehemals nicht statthaft

(RB 2004 Nr. 7 E. 3; VGr, 23. März 2005, VB.2004.00513, E. 1.2, www.vgrzh.ch).

Das hat die Kammer dem Vertreter des Beschwerdeführers auch bereits wiederholt

auseinandergesetzt (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00149, E. 2.1.1, und 13.

Dezember 2006, VB.2006.00517, E. 2 Abs. 2). Da die diesbezüglichen Bestimmungen

von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG [AS 1969, S. 767 ff.,

770.

f. – 1996, S. 1498 ff., 1504] und Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG einander

entsprechen, kann heute ebenso wenig Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ergriffen werden (vgl. Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 83

N. 32 f.).

Insofern gab es früher

bloss die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht (BGr, 13. Mai 2002,

2A.20/2002, E. 3.1 Abs. 1, www.bger.ch); das schloss die vorgängige Beschwerde

an das Verwaltungsgericht aus. Letzteres muss übergangsrechtlich auch jetzt

gelten, wo nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung steht (Art.

113.

BGG; Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 130 N. 16).

Der Beschwerdeführer könnte insofern den regierungsrätlichen

Beschluss mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG;

Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 132 N. 5 ff.). Er müsste das binnen zehn

Tagen ab Empfang dieses Entscheids tun und zugleich um Fristwiederherstellung

ersuchen (siehe VGr, 8. Februar 2006, VB.2006.00002, E. 3 Abs. 1,

www.vgrzh.ch).

3.

Nach Massgabe der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit

erscheinen ebenso die übrigen Eintretensvoraussetzungen ohne Weiteres als

erfüllt. Die Beschwerde ist insofern an die Hand zu nehmen.

4.

Die Vorinstanz legt zutreffend dar, gegenüber dem

Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers bleibe wie im Landesrecht auch im

Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens Rechtsmissbrauch vorbehalten. Ebenso

richtig stellt der angefochtene Beschluss die Bedingungen vor, welche derartigen

Rechtsmissbrauch anzunehmen erlauben, wie insbesondere die auch für den

ausländischen Gatten vor fünfjährigem Verheiratetsein in der Schweiz erkennbar

fehlende Aussicht auf Wiederaufleben der ehelichen Gemeinschaft. Im Licht all

dessen bejaht die Vorinstanz, deren Darlegungen die Kammer erneut beipflichtet,

mit Fug einen Rechtsmissbrauch (vgl. zudem BGr, 24. November 2004,2A.672/2004,

E. 2.1, mit Hinweisen, www.bger.ch).

Hiergegen kommt die Beschwerde nicht auf:

- Der Beschwerdeführer

behauptet, etwa vier Monate nach seiner Einreise habe die Gattin die eheliche

Wohnung in X verlassen und sich bei der Gemeinde mit der Absicht abgemeldet,

getrennt zu leben. Deshalb habe er in Z eine neue Wohnung gemietet. Kurz danach

sei seine Frau wieder zu ihm gekommen. Ab da bis im Juni 2005 hätten sie

ununterbrochen zusammengelebt. – Das ist alles aktenwidrig und steht

grösstenteils namentlich in Widerspruch zu früheren eigenen Erklärungen des

Beschwerdeführers unter anderem vor dem Bezirksgericht X (vgl. oben I.A und B).

- Der Beschwerdeführer macht

geltend, die Gattin habe ihn Anfang 2005 aufgefordert, etwa Fr. 40'000.- oder

Fr. 50'000.- aufzunehmen und an ihre Schwester einzuzahlen. Weil er das

abgelehnt habe, habe sie dem Migrationsamt sofort mitgeteilt, er habe sie

bedroht und geschlagen "deshalb unter Druck musste sie damals mit einem

Brief an das Migrationsamt als Eheleute mitgeteilt; dass sie zusammenleben und

unter sich kein Problem haben ansonsten hätte sie keine Absicht mit ihm weiter

zusammenzuleben". – Das kann zumindest in zeitlicher Hinsicht nicht

stimmen und würde auch deshalb erstaunen, weil der Beschwerdeführer früher

nichts solches sagte; übrigens schrieb die Ehefrau dem Migrationsamt auch schon

im Juli 2003, der Beschwerdeführer habe sie geschlagen, und im April 2004, er habe

sie zur Erklärung eines Zusammenlebens gezwungen (siehe oben I.B Abs. 1 und 2).

- Der Beschwerdeführer fährt

fort, es sei ein Rätsel, aus welchem Grund das Migrationsamt auf diese völlig

unwahre und absurde Mitteilung der Ehefrau abgestellt habe. – Die

Beweiswürdigung der Vorinstanz(en) ist nicht zu beanstanden. Während der

Beschwerdeführer ein klares Interesse hat, nur die ihm vorteilhaften Aussagen

der Gattin anzuerkennen, lässt sich bei ihr kein Grund ausmachen, wieso sie für

ihn ausländerrechtlich Ungünstiges erklärt haben sollte. Dass Letzteres zutreffe,

erhärtete sie durch ihre mittlerweile über anderthalbjährige nachrichtenlose

Abwesenheit gleich selbst.

- Der Beschwerdeführer will

immer noch die Hoffnung hegen, dass seine Frau eines Tages wieder zu ihm

zurückkehre. – Das allein reicht indes nicht, wie schon die Vorinstanz

zutreffend gesagt hat. Abgesehen davon wirkt es angesichts des vom

Beschwerdeführer selbst eingeleiteten Scheidungsprozesses auch unglaubwürdig

(vgl. oben I.B Abs. 3).

Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie

eingetreten werden kann.

5.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer wie schon bei der

Vorinstanz kostenpflichtig und kann er keine Parteientschädigung erhalten (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

6.

Mitteilung an…