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Entscheid

VB.2007.00048

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00048

1. März 2007Deutsch13 min

(URT.2007.9821)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Die

Gesundheitsdirektion erteilte der Stiftung Krankenhaus Sanitas Kilchberg

(nachfolgend Sanitas) erstmals mit Rahmenkontrakt 1999 einen Leistungsauftrag

im Bereiche der Wirbelsäulenchirurgie für Eingriffe bei Diskushernien und

einfache Spondylodesen. Dieser galt für die Periode vom 1. Januar 1999 bis

31. Dezember 1999. Im Rahmenkontrakt 2000/2001 wurde der Leistungsauftrag

bis 31. Dezember 2001 verlängert. In jenem von 2002/2003 wurde der

Leistungsauftrag erstmals als Ausnahmeregelung bezeichnet und ad personam Dr.

med. C und Dr. D befristet bis 31. Dezember 2005 erteilt. Dies wurde im

Rahmenkontrakt 2004 bestätigt. Im Rahmenkontrakt 2005/2006 wurde der

Leistungsauftrag bis 31. Dezember 2006 verlängert.

B. Im

Rahmen des Sanierungsprogrammes 04 beschloss die Gesundheitsdirektion als Pilotprojekt

die Leistungskonzentration in der "Wirbelsäulenchirurgie" als einem

ersten Fachgebiet umzusetzen. Am 29. Juni 2005 wurde der Abschlussbericht

der Projektgruppe den betroffenen Spitälern zur Vernehmlassung zugestellt.

Darin wurde der Verzicht auf Verlängerung des ad personam erteilten

Leistungsauftrages an die Dres. D und C am Spital Sanitas in Aussicht gestellt.

Am 6. April 2006 wurde das definitive Konzept "Leistungskonzentration

Wirbelsäulenchirurgie" den Spitälern zugestellt. Darin wurde der Verzicht

auf die Verlängerung des bis 31. Dezember 2006 befristeten und ad personam

erteilten Leistungsauftrags bestätigt.

C. Am 15. Mai

2006 ersuchte die Sanitas bei der Gesundheitsdirektion um Wiedererwägung und

beantragte sinngemäss eine Verlängerung des Leistungsauftrages über das Jahr

2006 hinaus. Für den Fall, dass dem Wiedererwägungsgesuch nicht stattgegeben werden

sollte, beantrage sie den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Am 17. Juli

2006 wies die Gesundheitsdirektion das Wiedererwägungsgesuch ab und teilte der

Sanitas mit, dass am Konzept vom 6. April 2006 festgehalten werde.

Daraufhin verfügte sie am 22. November 2006, dass der befristete

Leistungsauftrag der Sanitas im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht mehr

verlängert werde. Einem allfälligen Rekurs dagegen wurde vorsorglich die aufschiebende

Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

A. Die

Sanitas beantragte mit Wiedererwägungsgesuch vom 29. November 2006 bei der

Gesundheitsdirektion, dass einem allfälligen Rekurs gegen die Verfügung vom 22. November

2006.

die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen bzw. deren

Disp. Ziff. II Abs. 2 aufzuheben sei. Die Gesundheitsdirektion

trat auf dieses Begehren am 8. Dezember 2006 nicht ein.

B. Mit

Rekurs vom 11. Dezember 2006 stellte die Sanitas den gleichen Antrag beim

Regierungsrat. Am 22. Dezember 2006 reichte sie beim Regierungsrat Rekurs

gegen die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags ein. Ihr Begehren bezüglich

der aufschiebenden Wirkung des Rekurses präzisierte sie dahingehend, dass

vorsorglich anzuordnen sei, dass sie für die Dauer des Rekursverfahrens

weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie betreiben könne. Mit

Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 wies die Vizepräsidentin des

Regierungsrats den Rekurs vom 11. Dezember 2006 ab. Der Rekurs vom 22. Dezember

2006.

ist zur Zeit beim Regierungsrat hängig.

III.

Gegen die Abweisung des Rekurses erhob die Sanitas am 29. Januar

2007.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt, dass die

Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 aufzuheben und ihr für die Dauer

des Rekursverfahrens zu erlauben sei, weiterhin Standard-Wirbelsäulenchirurgie

zu betreiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der

Staatskasse. Der Regierungsrat beantragte am 16. Februar 2007, dass auf

die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter sei sie abzuweisen. Die

Beschwerdegegnerin beantragte gleichentags Abweisung der Beschwerde. Am 20. Februar

2007.

reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Ergänzung der

Beschwerde ein und legte die Rekursantwort der Beschwerdegegnerin zum beim

Regierungsrat hängigen Rekurs vom 22. Dezember 2006 bei. Am 26. Februar

2007.

nahm sie unaufgefordert Stellung zur Beschwerdeantwort der

Beschwerdegegnerin und reichte eine Kopie aus der Neuen Zürcher Zeitung ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19c

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Mit der

Verfügung der Vizepräsidentin des Regierungsrats vom 29. Dezember 2006 ist

das Begehren der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen

abgewiesen worden. Bei solchen Entscheiden handelt es sich um Zwischenentscheide

im Sinne von § 48 Abs. 2 VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 6 N. 24). Als Zwischenentscheide gelten allgemein jene

Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt

auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 116 Ia 181 E. 3a). Sie

sind nach § 48 Abs. 2 VRG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der

sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Verwaltungsgericht

stellt an diese Voraussetzungen keine strengen Anforderungen. Es ist kein

strikter Nachweis eines solchen Nachteils erforderlich, und es genügt ein

tatsächlicher Nachteil (Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 6; VGr,

7.

September 2005, VB.2005.00320, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Solche

Nachteile sind vorliegend gegeben. Dies zeigt sich beispielsweise dadurch, dass

die Beschwerdeführerin durch die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags im

Bereich der Wirbelsäulenchirurgie ihre Bettenkapazitäten anderweitig

ausschöpfen und für eine anderweitige Belegung der Operationssäle sorgen muss,

um die finanziellen Einbussen in Grenzen zu halten. Dies dürfte kein leichtes

Unterfangen sein. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

1.3

Auf die

nachträglichen Eingaben der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2007 und 26. Februar

2007.

ist nicht einzugehen, da sie nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht worden

sind und ein zweiter Schriftenwechsel nicht angeordnet worden ist.

2.

Bei der mit Rekurs beim Regierungsrat angefochtenen

Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. November 2006, wonach der

Leistungsauftrag nicht verlängert wird, handelt es sich um eine so genannt

negative Verfügung (vgl. Isabelle Häner, Die vorsorglichen Massnahmen im

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116 [1997] II, S. 269). Die

Vizepräsidentin des Regierungsrats ist deshalb zutreffend davon ausgegangen,

dass das von der Beschwerdeführerin angestrebte Ziel, die Verlängerung des

Leistungsauftrages für den Zeitraum des Rekursverfahrens, nicht wie von dieser

ursprünglich geltend gemacht durch Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung, sondern nur durch eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG

erreicht werden kann (VGr, 18. Dezember 1997, VB.9700513, E. 3; RB 1983

Nr. 1). An den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind grundsätzlich

strengere Voraussetzungen zu stellen als an die Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung (vgl. nachfolgend E. 3).

3.

Gemäss § 6 VRG trifft die Verwaltungsbehörde

"die nötigen vorsorglichen Massnahmen". Nach Lehre und Rechtsprechung

bezwecken solche Massnahmen, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu

gewährleisten. Vorausgesetzt wird, dass ohne die Anordnung der vorsorglichen

Massnahmen ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht. Sie sind

das Mittel, um die Wirksamkeit des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der

Hauptsache sicherzustellen, indem sie die Schaffung vollendeter Tatsachen

verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von

Rechtsverhältnissen sichern. Denn der Rechtsschutz soll nicht unter Inkaufnahme

erheblicher Nachteile zu erlangen sein oder gar illusorisch werden

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 5 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahme

sind stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen

zu wahren sind und der definitive Entscheid nicht sogleich getroffen werden

kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9).

4.

4.1

Die

Vizepräsidentin des Regierungsrates führt aus, dass die Beschwerdegegnerin mit

einer Nichtverlängerung des Leistungsauftrags spätestens seit der am 6. April

2006.

erfolgten Zustellung des definitiven Konzepts "Leistungskonzentration

Wirbelsäulenchirurgie" habe rechnen müssen. Im Rahmen einer summarischen

Prüfung ergäben sich keine erheblichen Zweifel daran, dass das von der

Beschwerdegegnerin verabschiedete Konzept sowohl mit dem vom Bundesgesetzgeber

vorgegebenen Wirtschaftlichkeitsprinzip als auch den Effizienz- und Sparvorgaben

für staatliches Handeln im Einklang stehe. Anhaltspunkte dafür, dass

Individualinteressen der Beschwerdeführerin das allgemeine Interesse an der

raschen Umsetzung des Konzeptes überwiegen würden, seien keine ersichtlich.

4.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie zu keinem Zeitpunkt auf Operationen

im Wirbelsäulenbereich verzichtet habe. Zur Zeit sei unklar, ob das Konzept der

Beschwerdeführerin überhaupt aufrechterhalten werde. Die Verfügung der

Vizepräsidentin des Regierungsrates führe dazu, dass bei der Beschwerdeführerin

rund 5 % der Patientenein- und -austritte fehlen würden, die Pflegetage seither

um etwa 10 % abgenommen hätten und die Operationsräume zum Teil leer stehen würden.

All dies führe zu massiven finanziellen Verlusten, was schliesslich einen

Schaden verursache, der sich später nicht wieder gutmachen liesse.

4.3

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Befristung

des Rahmenkontrakts 2005/2006 schon seit längerer Zeit damit habe rechnen

müssen, dass der Leistungsauftrag nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert

würde. Sie habe dies mit der Unterzeichnung des Rahmenkontraktes akzeptiert.

Das verabschiedete Konzept sei ihr am 6. April 2006 zugestellt worden,

weshalb sie genügend Zeit gehabt habe, sich auf die veränderte Situation

einzustellen. Der durch die Nichterneuerung des Leistungsauftrags verursachte

Patientenrückgang liege im Bereich der bei der Beschwerdeführerin üblichen

Schwankungen der Patientenzahlen. Die ökonomischen Einbussen der Beschwerdegegnerin

seien entgegen deren Ausführungen nicht erheblich.

5.

5.1

Nach Art. 35

des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsgesetz,

KVG) sind zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nur

Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40

KVG erfüllen. Spitäler werden – neben anderen Voraussetzungen – nur zugelassen,

wenn sie auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste

des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Nach § 39b

Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (eingefügt am 19. Dezember

2005; GesundheitsG) erstellt der Regierungsrat eine bedarfsgerechte Planung,

die als Grundlage für den Erlass der Spital- und Pflegeheimlisten gemäss dem

Krankenversicherungsgesetz dient. Die Gesundheitsdirektion kann die

Leistungsaufträge der Spital- und Pflegeheimlisten in Vereinbarungen mit den

Leistungserbringern spezifizieren und quantifizieren. Kommt keine Einigung zu

Stande, setzt die Direktion die Detaillierung der Leistungsaufträge in einer

anfechtbaren Verfügung fest (§ 39b Abs. 2 GesundheitsG). Dem

entspricht § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Pauschalierung von

Staatsbeiträgen im Gesundheitswesen vom 18. März 1998 (Pauschalierungsverordnung),

wonach die pauschalierten Staatsbeiträge aufgrund von Kontrakten ausgerichtet

werden, welche die Gesundheitsdirektion mit den Krankenhäusern abschliessen.

Kommt kein Kontrakt zustande, legt die Gesundheitsdirektion nach § 3 Abs. 2

lit. a Pauschalierungsverordnung die Staatsbeiträge aufgrund der Kriterien

einer wirksamen, wirtschaftlichen und sparsamen Leistungserbringung und auf

Grund eines Leistungs- und Kostenvergleichs mit anderen Leistungserbringern

fest.

Der Rahmenkontrakt zwischen der Beschwerdeführerin und der

Beschwerdegegnerin ist für das Jahr 2007 im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie

nicht zu Stande gekommen. Anstelle des Kontrakts ist die Verfügung vom 22. November

2006.

getreten, welche Gegen-stand des vor dem Regierungsrat hängigen

Rekursverfahrens bildet. In jenem Verfahren ist strittig, ob die

Nichtverlängerung des der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrags

rechtmässig ist. In der vorliegend vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 37) kann diese Frage entgegen der

Auffassung der Vizepräsidentin des Regierungsrates nicht dahingehend

beantwortet werden, dass eine Beschwerde gegen die Verfügung von vornherein

aussichtslos ist. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob das für die

Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie im

Konzept verwendete Kriterium des "case loads" den bundes- und kantonalgesetzlichen

Vorgaben entspricht.

5.2

Besitzt

ein Begehren ernsthafte Erfolgsaussichten, verbleibt die vorzunehmende Interessenabwägung

als Kriterium für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Die

Nichtverlängerung des Leistungsauftrages hat für die Beschwerdeführerin

einschneidende Konsequenzen. Sie hat eine Abnahme der Patientenzahl, einen

Rückgang der Pflegetage sowie eine Minderauslastung der Operationsräume zu

verkraften. Auch wenn das Ausmass der finanziellen Einbussen strittig ist,

liegt es doch auf der Hand, dass es ihr nicht möglich sein wird, bei einer

allfälligen Gutheissung des hängigen Rekurses diese Einbussen zu kompensieren.

Daneben ist auch ungewiss, ob sie nach Abschluss des Verfahrens ohne Weiteres

die Operationstätigkeit wieder aufnehmen könnte. Es besteht das Risiko, dass

sich die beiden Ärzte, welchen den Leistungsauftrag ad personam erteilt wurde,

anderweitig orientieren werden. Die dagegen stehenden öffentlichen Interessen

sind von geringerer Bedeutung. Insbesondere ist es unbestritten, dass

Patientinnen und Patienten, welche während des Rekursverfahrens operiert

würden, nicht einer Gefahr für ihre Gesundheit ausgesetzt würden. Das

öffentliche Interesse beschränkt sich primär auf einen finanziellen Betrag in

unbestimmter Höhe, welcher gespart werden könnte. Andere Gründe sind keine

ersichtlich, welche der Verlängerung des Leistungsauftrags für die Dauer des

Rekursverfahrens entgegen stehen würden. Anzumerken bleibt, dass die angefochtene

Verfügung diesbezüglich keine hinreichende Interessenabwägung enthält.

5.3

Entgegen

der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist nicht von entscheidender

Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin damit rechnen musste, dass ihr der Leistungsauftrag

im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert

würde. Die Beschwerdeführerin hat stets bezweifelt, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

rechtmässig ist. Daran vermag auch die Unterzeichnung der Rahmenkontrakte

nichts ändern, da der Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie

auch bei anderen Spitälern, mit welchen die Beschwerdeführerin in direkter

Konkurrenz stand, befristet abgeschlossen wurde. Mit der Unterzeichnung hat sie

in keiner Weise anerkannt, dass der Leistungsauftrag nicht verlängert wird. Die

Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten nicht gehalten, Vorkehrungen für

die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags zu treffen, solange darüber nicht

rechtskräftig entschieden worden ist.

6.

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Beschwerdegegnerin anzuweisen, den der Beschwerdeführerin bis Ende 2006

erteilten Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie für die Dauer

des Rekursverfahrens zu verlängern. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin ist antragsgemäss eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Als vorsorgliche Massnahme wird die Beschwerdegegnerin

angewiesen, den der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrag

im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie für die Dauer des vor dem Regierungsrat

hängigen Rekursverfahrens zu verlängern.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten

werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin binnen dreissig

Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

zu bezahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann unter der Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. a

des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …