VB.2007.00087

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00087

21. März 2007Deutsch14 min

(URT.2007.9848)

Kammerzuständigkeit, weil sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen (E.1). Bisher war das Verwaltungsgericht für Beschwerden gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen zuständig, wenn anschliessend die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK handelte. Beides traf bei Streitigkeiten über den Strafantritt nicht zu (E. 3.1). Mit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinfällig. Alle kantonal letztinstanzlichen Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen können jetzt mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht weitergezogen werden. Es stellt sich daher die Frage, ob das Verwaltungsgericht nun neu in allen Bereichen des Straf- und Massnahmevollzugs auf Beschwerden eintreten muss, auch wenn vorher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht möglich war. Dies ist zu verneinen: Weder das Bundesgerichtsgesetz (Art. 130 Abs. 4 BGG) noch die Kantonsverfassung (Art. 77) fordern (schon), dass ein oberes kantonales Gericht als Rechtsmittelinstanz über bundesrechtlich nicht geregelte Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten befinde. Eine solche neue Zuständigkeit lässt sich auch nicht auf die Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (nicht referendumspflichtiger Erlass) stützen. Diese Verordnung ist jedenfalls noch nicht im Sinne von Art. 130 Abs. 4 BGG erforderlich und stützt sich auch nicht auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht. Das Verwaltungsgericht tritt deshalb auf die Beschwerde nicht ein (E. 3.2-4). Weil sich diese Zuständigkeitsfrage erstmals stellte, war die falsche Rechtsmittelbelehrung nicht durch die Vorinstanz verschuldet; die Verfahrenskosten werden deshalb auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer hat aber wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ferner erhält er keine Parteientschädigung. Gegen die vorinstanzliche Verfügung kann er Beschwerde ans Bundesgericht erheben, wobei er wohl gemäss Art. 50 Abs. 1 BGG um Fristwiederherstellung ersuchen müsste. Die Beschwerde wird vorliegend nicht kraft Art. 48 Abs. 3 BGG ans Bundesgericht weitergeleitet, weil nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer es hat anrufen wollen (E. 4).

Sachverhalt

A, 1978 geborener

Staatsangehöriger von E, wurde vom Bezirksgericht Zürich am 17. November 1999

wegen Betäubungsmitteldelinquenz etc. zu 18 Monaten Gefängnis bedingt abzüglich

52 Tagen erstandener Haft verurteilt. Am 5. April 2005 beschloss das Obergericht

des Kantons Zürich, diese Strafe sei zu vollstrecken. Das Amt für Justizvollzug

des Kantons Zürich verschob mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 den ursprünglich

auf 6. November 2006 festgelegten Strafantritt auf 8. Januar 2007, und

zwar direkt in der Anstalt X.

Erwägungen

II.

A liess hiergegen unter

dem 1. November 2006 rekurrieren. Mit Verfügung vom 24. Januar 2007 wies die

Direktion der Justiz und des Innern das Rechtsmittel ab und das Justizvollzugsamt

an, A's Hafterstehungsfähigkeit beim Strafantritt durch die Psychiatrische

Klinik Z abklären zu lassen; als Weiterzugsmöglichkeit wurde die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht angegeben.

III.

A liess am 22./21.

Februar 2007 beim Verwaltungsgericht Beschwerde führen mit den Anträgen, (1) in

Aufhebung der Verfügung vom 24. Januar 2007 den Strafantritt "bis zum

1.08.07

aufzuschieben", (2) eventualiter ihn "vor […] Strafantritt

[…] zu begutachten, damit die […] Hafterstehungsfähigkeit geprüft werden

kann", (3) der Beschwerde "die rechtsaufschiebende Wirkung" und

(4) ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, (5) unter

Entschädigungsfolge zu Lasten der Direktion der Justiz und des Innern.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Kraft § 38 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) fallen Beschwerden betreffend Anordnungen

aufgrund des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG; GS

II 687 ff.) gerichtsintern in einzelrichterliche Kompetenz. Nun hat das Anfang

2007.

in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006

(StJVG, LS 331; OS 61, S. 391 ff., 420, auch zum Folgenden) durch seinen

§ 42 das Kantonale Straf- und Vollzugsgesetz aufgehoben. In diesem Zusammenhang

wurde § 38 Abs. 2 lit. b VRG zwar nicht geändert. Es gibt aber keine Hinweise,

dass der Einzelrichter damit seine bisherige Zuständigkeit im Bereich des

Straf- und Massnahmevollzugs hätte verlieren sollen.

Hier geht es um Anordnungen aufgrund der altrechtlichen §§

16, 23 Abs. 2, 26 Abs. 1 und 27 Abs. 2 Satz 1 StVG (OS 51, S. 851

ff., 875 – 54, S. 268 ff., 282) in Verbindung mit §§ 1 f., 5 lit. a und e,

8.

Abs. 1 lit. a, 18 Abs. 1, 35 sowie 147 der inzwischen gleichfalls

aufgehobenen Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (OS 57, S. 7 ff. –

59, S. 466 f. – 61, S. 616) bzw. aufgrund der neurechtlichen §§ 14, 21

Abs. 2, 29 Abs. 2 Satz 1 und 31 lit. a StJVG in Verbindung mit §§ 1

f., 5 lit. a und e, 8 Abs. 1 lit. a, 18 Abs. 1, 48 sowie 167 der

Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (LS 331.1), welche gemäss ihrem §

170.

ebenso anfangs Januar 2007 in Kraft getreten ist.

Vorliegend stellen sich freilich grundsätzliche Fragen,

sodass die Entscheidung in Anwendung von § 38 Abs. 3 Satz 1 VRG der Kammer

übertragen wird. Irgendwelcher vorgängiger Weiterungen bedarf

es nicht (§ 56 Abs. 2 f. VRG).

2.

Wie bereits die Vorinstanz zum Rekurs richtig gesagt hat, so

eignet vermöge § 55 VRG auch der Beschwerde aufschiebende Wirkung. Der

dahingehende Antrag zielt deshalb ins Leere.

3.

Nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht

seine Zuständigkeit als solches von Amts wegen. Dabei kommt es auf das geltende

Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Beschwerde anhängig gemacht wird (RB 2004

Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen. Die restlichen

Eintretensvoraussetzungen erscheinen übrigens vorliegend ohne Weiteres als erfüllt.

3.1

Bisher

erlaubte § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde gegen

Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von

Strafen sowie Massnahmen nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen stand oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss

Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

handelte. Beides traf bei Streitigkeiten über den Strafantritt nicht zu, auch

wo dieser mit der Frage der Hafterstehungsfähigkeit zusammenhing (vgl. RB 1997

Nr. 111, 2002 Nr. 34; VGr, 9. November 2005, VB.2005.00342,

E. 3 Abs. 2, www.vgrzh.ch; BGE 130 I 269 E. 2.2; BGr, 13. September

2004,1P.391/2004, E. 1 f., – 18. Mai 2005,1P.264/2005, E. 1–3 – 14. August

2006,1P.299/2006, E. 1.2 – 12. Oktober 2006,1P.611/2006, E. 2 [alles unter

www.bger.ch]).

Vorab ist es hierbei hinsichtlich Art. 6

Abs. 1 EMRK geblieben. Was den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anlangt,

bildete den Grund dafür, dass das Bundesrecht

– insbesondere das Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der bis Ende 2006 geltenden

Fassung samt zugehörigen Verordnungen – den Strafantritt nicht regelte (BGr,

18.

Februar 2002,6A.96/2001 E. 1, mit Hinweisen – 4. Juli 2002,1P.148/2002,

E. 1.1, mit Zitaten – 16. April 2003,1P.225/2003, E. 3 [alles unter www.bger.ch]).

Das hat sich auch mit den am 13. Dezember 2002 revidierten und auf Anfang

2007.

in Kraft gesetzten Bestimmungen des Strafgesetzbuchs nicht geändert (AS

2006, S. 3459 ff., 3535).

Hinwiederum musste § 43 VRG die auf

bestimmten Gebieten an sich ausgeschlossene Beschwerde (Abs. 1) dann trotzdem

zulassen, wenn hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

offen stand (Abs. 2). Sonst hätte sich ein Konflikt mit Art. 98a Abs. 1

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (AS 1992,

S. 288 ff., 294) ergeben.

3.2

Jetzt hat

das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auf Anfang 2007

das Bundesrechtspflegegesetz abgelöst; es gestattet gegen ab Jahresbeginn

ergehende, kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen

und Massnahmen ganz allgemein die Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht

(Art. 78 Abs. 2 lit. b, 80 Abs. 1, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, S. 1205 ff.,

1243). Laut § 5 der ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten regierungsrätlichen

Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über

das Bundesgericht vom 29. November 2006 (OS 61, S. 480 f.) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde

in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht – wohl im

Sinn der Art. 72 ff. BGG – zu verstehen.

Art. 130 Abs. 1 BGG gebietet, bis zum Inkrafttreten einer

schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen unter anderem zu

Art. 80 Abs. 2 BGG zu schaffen; tritt bis Ende 2012 eine solche Prozessordnung

noch nicht in Kraft, legt der Bundesrat die Frist für Ausführungsbestimmungen

nach Anhörung der Kantone fest. Laut Art. 80 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als

ihre letzten Instanzen obere Gerichte in der Funktion von Rechtsmittelbehörden

ein. Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den Kantonen, die Ausführungsbestimmungen

bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die Form nicht referendumspflichtiger

Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung der Anpassungsfrist notwendig ist.

Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27.

Februar 2005 (KV, LS 101), welche gemäss ihrem Art. 135 Abs. 1 am 1. Januar

2006.

in Kraft getreten ist, gewährleistet das Gesetz für im Verwaltungsverfahren

ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie

den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 KV treffen die Behörden bis

Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren an die Vorgaben unter

anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b).

3.3

Die Kammer

hat in einem grundlegenden Entscheid zur neurechtlichen Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Fremdenpolizei offen gelassen, "ob

der zitierte § 5 der regierungsrätlichen Verordnung vom 29. November 2006 – sie

gibt nicht an, worauf sie sich stütze – im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG

als schon notwendig und in dieser Form kantonalrechtlich statthaft erscheine

(vgl. Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/ Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 21 ff.) bzw. ob er überhaupt

wörtlich aufgefasst werden solle" (VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E.

2.

, www.vgrzh.ch, auch zu den folgenden beiden Absätzen).

Sie fuhr fort: "Übergangsrechtlich nicht in Betracht

kommt nämlich ein Ausschluss bisheriger verwaltungsgerichtlicher Zuständigkeit

mit der Begründung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem neuen

Bundesrecht entfallen (Michel Daum, Neue Bundsrechtspflege – Fragen des

Übergangsrechts in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aus Sicht der

Kantone, BVR 2007, S. 1 ff., 10, ebenso zum Folgenden). Eine solche Interpretation

des kantonalen Rechts brächte im Vergleich zur bisherigen Situation einen Abbau

an gerichtlichem Rechtsschutz. Ein derartiger Rückschritt entspräche nicht dem

Zweck der Anpassungsfrist von Art. 130 BGG. Das Bundesgerichtsgesetz bezweckt

im Gegenteil, den Rechtsschutz auszubauen (vgl. Botschaft zur Totalrevision der

Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4202 ff., insbesondere

4354)."

So kam sie zum Schluss: "Das Verwaltungsgericht muss

jetzt deshalb zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz behalten, wo vorher

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (so denn

auch die Lösung im Kanton Bern: Daum S. 11). Das hat jedenfalls insofern zu gelten,

als anschliessend neu die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung

steht."

3.4

Hier liegt

indes eine andere Konstellation vor. Denn obwohl jetzt die ordentliche Beschwerde

an das Bundesgericht zur Verfügung steht, war ehedem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

bei ihm nicht möglich (und wäre es auch heute nicht, wenn es sie noch gäbe).

Wie gesehen fordern weder das Bundesrecht noch die Kantonsverfassung bereits,

dass ein oberes kantonales Gericht als Rechtsmittelinstanz über bundesrechtlich

nicht geregelte Straf- und Massnahmevollzugsstreitigkeiten befinde. Und § 43

VRG will das ausschliessen. Sollte die regierungsrätliche Verordnung vom 29.

November 2006 bezwecken, insofern eine neue Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zu begründen, müsste ihr wenigstens vorderhand in gleichem

Masse die Anwendung versagt bleiben. Es fehlt einstweilen eine Notwendigkeit im

Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG, um mit einem nicht referendumspflichtigen Erlass

die bundesrechtliche Anpassungsfrist zu wahren. Ebenso wenig ergibt sich aus

dem kantonalen Recht die Möglichkeit, das Verwaltungsrechtspflegegesetz heute

schon auf dem Verordnungsweg zu ändern.

Mithin ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Eine Weiterleitung des Rechtsmittels zur Behandlung durch den

Regierungsrat gemäss § 70 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 2 Satz 1 sowie 19b

Abs. 1 VRG fällt ausser Betracht; denn der vorinstanzliche Rekursentscheid ist

laut § 29 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 2 StJVG kantonal endgültig

(RB 2002 Nr. 34 E. 1b, mit Hinweisen).

4.

Die angefochtene Verfügung hat irrtümlich

die Beschwerde beim Verwaltungsgericht als Rechtsmittel angegeben. Deshalb

lassen sich die Gerichtskosten vorab nicht dem Beschwerdeführer belasten,

geschweige denn dem Beschwerdegegner. Ein Vorwurf trifft aber angesichts der

sich so erstmals stellende Zuständigkeitsfrage auch nicht die Vorinstanz,

sodass diese zu Lasten der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt

werden darf. Deshalb gilt es die Gerichtskosten auf die eigene Kasse zu nehmen

(zum Ganzen VGr, 8. Februar 2006, VB.2006.00002, E. 4, mit Hinweis,

www.vgrzh.ch). – Damit verliert das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung

von Kostenfreiheit seinen Gegenstand.

Ausgangsgemäss kann der Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG). – Jedenfalls wegen der

Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts erscheint hier das vorliegende

Rechtsmittel nach § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 f. VRG als offenkundig

aussichtslos (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich., 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 39); darum liesse sich dem

Beschwerdeführer kein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeben, wenn er um einen

solchen ersucht haben sollte.

Der Beschwerdeführer könnte Letzteres vor Bundesgericht

anstreben und dabei den jetzigen Aufwand seines Vertreters verwerten, indem er

dort binnen 30 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses Beschwerde in Strafsachen

gegen die vorinstanzliche Verfügung erhöbe; alsdann müsste er wohl zugleich um Fristwiederherstellung

ersuchen (siehe Art. 50 und 100 je Abs. 1 BGG). – Zwar kommt das laut Art. 50

Abs. 1 BGG nur in Frage, wenn eine Partei oder ihre Vertretung durch einen

anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldet abgehalten worden

ist, fristgerecht zu handeln. Und aus einer solchen, insbesondere wegen wie

hier unrichtiger Rechtsmittelbelehrung, dürfen den Parteien nach Art. 49

BGG keine Nachteile erwachsen. Soll "[f]ür Fristversäumnisse in Folge

mangelhafter Eröffnung von Entscheiden […] Art. 49 als lex spezialis zur

Anwendung" gelangen (Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock,

Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Art. 50 N. 1),

kann das aber nur bedeuten, dass insofern nicht noch eigens um

Fristwiederherstellung ersucht werden müsste. – Freilich heisst es auch:

"Wird ein Rechtsmittel aufgrund falscher Belehrung […] bei einer unzuständigen

kantonalen oder Bundesbehörde eingereicht, ergibt sich die Fristwahrung und

die Pflicht zur Weiterleitung ans Bundesgericht bereits aus Art. 48 Abs.

3" (Spühler/Dolge/Vock, Art. 49 N. 5). Doch erscheint hier eine

derartige Überweisung als untunlich. Denn es steht nicht fest, ob der

Beschwerdeführer (auch) das Bundesgericht habe anrufen wollen; insbesondere

etwa umschreiben Art. 95 ff. BGG die Beschwerdegründe einschränkender als

§§ 50 ff. VRG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das Gesuch um

Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht

gegenstandslos geworden ist.

2.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben werden. Sie

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht einzureichen.

7.

Mitteilung an…