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Entscheid

VB.2007.00116

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00116

6. Juni 2007Deutsch16 min

(URT.2007.10014)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die 1969 geborene rumänische

Staatsangehörige A war in ihrer Heimat mit einem Landsmann verheiratet. Aus der

Ehe sind zwei Söhne, C, geboren 1989, und D, geboren 1990, hervorgegangen. Die

Ehe wurde am 8. Dezember 1995 in Rumänien geschieden. Der Sohn C wurde dem

Vater, der (jüngere) Sohn D der Mutter zur Sorge und Erziehung zugesprochen.

A reiste nach eigenen Angaben im Jahr 2000

als Kurzaufenthalterin in die Schweiz. Am 3. Juli 2003 heiratete sie in X

den 1971 geborenen Italiener E. Als Ehefrau eines EU-Staatsangehörigen

erhielt sie gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)

eine für die ganze Schweiz gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, welche sie

zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Am 30. November 2004 stellte A ein Gesuch um

Nachzugs ihres Sohns D.

Das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion

wies das Gesuch ab mit der Begründung, es sei nicht erstellt, dass der Sohn zu

seiner Mutter eine erstrangige familiäre Beziehung unterhalte und dass ein

Zusammenleben als (Teil-)Familie im Vordergrund stehe.

Erwägungen

II.

Am 10. März 2005 reichte A beim

Regierungsrat Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts ein.

Am 19. Juli 2005 teilte der Rechtsvertreter

der Mutter der Staatskanzlei bzw. dem Regierungsrat mit, dass der Gesundheitszustand

der Grosseltern in Rumänien eine weitere Betreuung von D nicht mehr zulasse und

dass es keine andere Möglichkeit gebe, als den Jugendlichen demnächst zu seiner

Mutter in die Schweiz einreisen zu lassen, was in der Folge geschah.

Am 7. Februar 2007 wies der Regierungsrat

den Rekurs ab. Der Jugendliche werde in seiner Heimat von seinen Grosseltern

altersgerecht betreut, auch wenn diese gewisse Altersschwächen hätten. Die

Gesuchstellerin habe ihre Söhne seinerzeit freiwillig verlassen und es sei

nicht erstellt, dass zwischen ihr und dem Sohn D eine vorrangige familiäre Beziehung

bestehe. Eine Notwendigkeit für den Nachzug sei nicht ersichtlich. Die letzte

Zeit, in welcher sich der Sohn bei seiner Mutter im Kanton Zürich aufhalte,

dürfe dabei nicht berücksichtigt werden, weil diese Einreise und dieser

Aufenthalt nicht rechtmässig seien.

III.

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 14.

März 2007 beantragte A dem Verwaltungsgericht, dass der Beschluss des Regierungsrats

aufzuheben und ihrem Sohn D der Aufenthalt bei der Mutter im Kanton Zürich zu

bewilligen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem

Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die "Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht" bzw. seit dem 1. Januar 2007 die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies trifft zu für

Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruch hat. (Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005, welcher dem Ende 2006 ausser Kraft gesetzten Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes entspricht; BGE 128 II 145

E. 1.1.1).

1.2

Unter

Verweis auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats (§ 28 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 VRG) zur Anspruchsgrundlage kann festgestellt werden, dass

ein Rechtsanspruch auf Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin nicht in Art. 17

Abs. 2 des Gesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) begründet ist, weil die Beschwerdeführerin selbst die

Niederlassungsbewilligung nicht besitzt. Hingegen ist in Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. dem hier deckungsgleichen Art. 13 Abs.

1.

der Bundesverfassung (BV) eine Anspruchsgrundlage für die Aufenthaltsbewilligung

des Sohnes verankert, denn diese Vorschriften garantieren das Familienleben.

Zutreffend ist auch die Feststellung des Regierungsrats, dass aus dem

Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG/EFTA (FZA) kein

Aufenthaltsanspruch des Sohnes abgeleitet werden kann. Auf rumänische Staatsangehörige

findet das Abkommen noch keine Anwendung. Im Übrigen setzt die gemäss FZA bevorzugte

Behandlung voraus, dass der Zuzug aus einem Vertragsstaat (EU- und

EFTA-Staaten) und nicht aus einem Drittstaat erstmals in einen Konventionsstaat

erfolgt (BGE 130 II 1 E. 3.6).

Aufgrund des

Rechtsanspruchs gemäss Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV hat das Gericht

auf die Beschwerde einzutreten. Ob aufgrund der konkreten Umstände der Aufenthaltsanspruch

durchsetzbar ist, ist nicht Eintretensfrage, sondern Gegenstand der nachfolgenden

materiellen Erwägungen.

2.

Die konkreten

Voraussetzungen von Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV für einen Kindernachzug

eines getrennt vom Partner in der Schweiz lebenden Elternteils bestehen einerseits

in einer vorrangigen familiären Beziehung des nachzuziehenden Kindes zum Elternteil.

Sodann muss sich der Nachzug aufgrund stichhaltiger Gründe, beispielsweise der

Änderung der Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat, als notwendig erweisen. Bei

der Beurteilung der vorrangigen familiären Beziehung ist sodann nicht nur die

Beziehung des Kindes zum in der Heimat verbliebenen Elternteil massgebend,

sondern es sind auch dessen Beziehungen zu weiteren Bezugspersonen in Betracht

zu ziehen. Stichhaltige Gründe, welche eine Veränderung der Betreuungssituation

gebieten, dürfen nach der Rechtsprechung nicht leichthin bejaht werden. Je

später der Nachzug erfolgt, desto strengere Anforderungen sind an den Nachweis

der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten im Ausland zu stellen. Zusätzlich ist zu

berücksichtigen, ob die Familientrennung ursprünglich freiwillig erfolgte. Für

diese Kriterien kann erneut auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz

verwiesen werden sowie auf die dort angeführten BGE 129 II 11 E. 2 und 3

und BGE 125 II 585 E. 2.

3.

3.1

Der

Regierungsrat befand, dass es vorliegend nicht um die Zusammenführung einer Familie

gehe. Die Eltern des nachzuziehenden Sohnes seien seit 1992 getrennt und seit

1995.

geschieden; der Vater der Kinder sowie der ältere Sohn lebten in Rumänien.

Die Trennung vom jüngeren Sohn sei freiwillig erfolgt; dessen Erziehung habe

die Beschwerdeführerin in die Hände ihrer Eltern gelegt. Im Juli 2005 sei jener

ohne Visum und – wegen der offensichtlichen Absicht dauernden Verbleibens – illegal

in die Schweiz eingereist. Die Umstände der Anwesenheit bei der Mutter in der

Schweiz dürften nicht zugunsten des Nachzugsgesuchs berücksichtigt werden. Vor

dem Juli 2005 habe keine vorrangige Beziehung des Sohnes zur Mutter bestanden.

Selbst wenn trotzdem eine vorrangige Beziehung bestanden hätte, sei die

Notwendigkeit der Änderung der Betreuungsverhältnisse nicht dargetan. Die mit

der Sorge betrauten Grosseltern seien dazu auch bei altersbedingten Schwächen

in der Lage. Die behaupteten Krankheiten – Polyarthritis der Grossmutter,

welche eine dauernde Bettlägerigkeit zur Folge habe, beeinträchtigte Sehkraft

des Grossvaters durch grauen Star – seien nicht belegt. Die Grosseltern seien

auch nicht besonders alt. Die Beschwerdeführerin schweige sich dazu aus, ob und

welche Heilungsmassnahmen ergriffen worden seien. Auch fehlten Hinweise dazu,

warum es dem in der Nähe wohnenden Vater des Sohnes nicht möglich sei, die

Grosseltern zu unterstützen oder sich direkt um seinen (jüngeren) Sohn zu

kümmern. In Würdigung der Umstände lägen keine stichhaltigen Gründe für eine

Änderung der Betreuungssituation des im Zeitpunkt der Gesuchstellung rund 14½-jährigen

Jugendlichen vor. Weil er im Juli 2005 unerlaubterweise in die Schweiz

eingereist sei, dürfe aus Gründen der Rechtsgleichheit mit ausländischen Personen,

welche ihren Entscheid im Ausland abwarten, der Aufenthalt in der Schweiz nicht

in die Erwägungen einbezogen werden.

3.2

Die

Beschwerdeführerin hat ausgeführt, dass entgegen der Rechtsauffassung des Regierungsrats

ein Nachzug des Jugendlichen in die Niederlassungsbewilligung seiner Mutter

gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG trotzdem in Frage komme, weil nämlich

der Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an seine Mutter fest stehe

– dies nach einer fünfjährigen Ehe mit dem niedergelassenen Ehemann (Art. 17

Abs. 2 Satz 2 ANAG). Damit stehe nach dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz

3.

ANAG aber auch der Einbezug der Kinder in die Niederlassungsbewilligung fest,

und zwar bereits heute. Es kann voraus genommen werden, dass diese Auslegung

keinesfalls der gesetzgeberischen Absicht entsprechen kann. Mit dem frühesten

Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin mit einer Niederlassungsbewilligung

gemäss Gesetz rechnen kann, steht dieser Zeitpunkt natürlich nur fest, falls

keine Umstände eintreten, welche diesen Verlauf verändern oder falls die übrigen

Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung eintreten. Dies

lässt sich nur nach dem effektiven Zeitablauf beurteilen und nicht im Voraus.

Was den Rechtsanspruch

gestützt auf Art. 8 EMRK/Art. 13 Abs. 1 BV angeht, habe die

Beschwerdeführerin konkret geschildert, aus welchen Gründen ihre Eltern (die

Grosseltern ihres Sohns) nicht mehr in der Lage seien, den Jugendlichen zu

betreuen. Die Schilderungen seien durch einen Arztbericht untermauert worden.

Zudem sei der Regierungsrat rund ein Vierteljahr nach der Einreichung des

Rekurses, nämlich am 19. Juli 2005, schriftlich darauf hingewiesen worden, dass

die Betreuungssituation in der Zwischenzeit untragbar geworden sei und der

Beschwerdeführerin nichts anderes übrig bleibe, als ihren Sohn nun vorsorglich

zu sich zu nehmen, um grösseren Schaden zu vermeiden. Die Staatskanzlei habe

auf diese Mitteilung indessen nicht reagiert. Werde den Schilderungen des Gesundheitszustands

der Grosseltern weiterhin kein Glauben geschenkt oder sollten weitere Beweise

erforderlich sein, würde man diese in der Form von medizinischen Gutachten nachliefern.

Seitens des Regierungsrats sei jedenfalls keine Aufforderung erfolgt, hierzu

Beweise nachzuliefern. Im Übrigen, so die Beschwerdeführerin, sei die Abklärung

des massgeblichen Sachverhalts Sache der Behörde. Dasselbe gelte sinngemäss für

die Situation mit Bezug auf den Vater ihres Sohnes. Sie könne nicht mehr als

mitteilen, dass seit der Scheidung zu diesem jeder Kontakt abgebrochen sei und

dieser Zustand nunmehr seit über 15 Jahren unverändert andauere. Davon,

dass der frühere Ehemann in die Betreuung einbezogen werden könne, wie es der

Regierungsrat erwäge, sei faktisch nicht die Rede. Dieser habe sich bereits

nicht um den Sohn gekümmert, als sie in die Schweiz gereist sei.

Was die eigenmächtigen

Verhältnisse anbelange, welche sie durch den vorläufigen und nicht durch eine

Bewilligung gedeckten Nachzug ihres Sohnes im Juli 2005 geschaffen habe und was

ihr nun zum Vorwurf durch den Regierungsrat gereiche, müsse klar gestellt

werden, dass dies aus einer Notlage heraus erfolgt sei und weil keine andere

Lösung denkbar gewesen sei. Sodann habe ihr Rechtsvertreter den Regierungsrat

mit besagtem Brief vom 19. Juli 2005 über die seit der Rekursbegründung noch

unhaltbarer gewordenen Betreuungsumstände und den in jenen Tagen geplanten

Nachzug des Sohnes informiert. Dieser stand bei der Einreise im 15. Altersjahr

und es könne keine Rede davon sein, dass mit seinem Nachzug die besseren

Berufs- und Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz massgebend gewesen seien.

Vielmehr sei es um das Familienleben mit dem Jugendlichen bei seiner Mutter und

deren italienischem Ehemann in der Schweiz gegangen. Dass das Rekursverfahren

dann rund zwei Jahre gedauert habe und ihr Sohn im 17. Altersjahr gestanden

habe, als sein Fall beurteilt wurde, habe sie weder beabsichtigt noch

voraussehen können. Es dürfe nicht sein, dass man sein zwischenzeitlich während

der langen Verfahrensdauer fortgeschrittenes Alter nun zu seinem Nachteil

auslege.

4.

4.1

Das

Verwaltungsgericht überprüft Anordnungen der obersten Verwaltungsorgane – hier

des Regierungsrats – auf deren Rechtmässigkeit, was es ausschliesst, dass das

Gericht sein eigenes Ermessen an die Stelle des gesetzmässig gehandhabten

Ermessens der Verwaltung setzt (§ 41 und § 50 VRG).

4.2

Die

Tätigkeit der Rechtspflege bringt es mit sich, dass das Gericht den gleichen

Sachverhalt, wie er für die Vorinstanz massgebend war, beurteilt. Ausnahmen von

diesem Grundsatz sind möglich, indem das Gericht neue Tatsachen, sofern diese

behauptet werden, berücksichtigen muss (§ 52 Abs. 2 VRG aus Umkehrschluss). Die

Berücksichtigung neuer Tatsachen hat von Amtes wegen zu erfolgen, wenn sie

durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden sind. Neue Tatsachen können

Umstände sein, die durch den Zeitablauf während des Verfahrens der Vorinstanzen

eingetreten sind.

4.3

Der

Entscheid des Regierungsrats hat im Wesentlichen die massgeblichen Kriterien

der Rechtsprechung bei einem Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK/Art. 13

Abs. 1 BV erwähnt. Zu ergänzen ist, dass der strenge Massstab, welcher an die

veränderten Betreuungsverhältnisse in der Heimat bei einem nachträglichen

Kindernachzug anzuwenden ist, nicht dazu führen darf, dass ein Nachzug auch für

einen Elternteil, welcher seine Familie freiwillig verlassen hat und mit dem

Nachzug lange zuwartet, verunmöglicht wird, solange das nachzuziehende Kind

noch minderjährig ist. Vielmehr kommt es nach der Rechtsprechung immer auf die

konkreten Umstände an. Ebenso ist der allgemeine Grundsatz zu ergänzen, dass

eine Verweigerung eines Nachzugs oder eine Wegweisung eines Familienmitglieds

sowohl für die Familie wie auch das betroffene Familienmitglied nicht

unzumutbar sein darf, was sich aus dem allgemeinen Gebot der

Verhältnismässigkeit verwaltungsrechtlicher Eingriffe ableitet.

4.4

Ob für

den Sohn der Beschwerdeführerin im März 2005, als der Rekurs gegen die Anordnung

des Migrationsamts erhoben worden war, zu seiner Mutter eine vorrangige familiäre

Beziehung bestand, was der Regierungsrat in Abrede stellt, lässt sich nicht mit

Gewissheit feststellen. Wie sich dazumal die Betreuungsverhältnisse bei den

Grosseltern darstellten, ist ebenso unklar. Fest steht, dass die

Beschwerdeführerin im Sommer 2005, als der Rekurs während rund vier Monaten anhängig

war, beabsichtigte, ihren Sohn zu sich in die Schweiz zu holen, ohne das

Rekursergebnis abzuwarten, und dass sie dies der Staatskanzlei mitgeteilt hatte.

Das Rekursverfahren dauerte dann noch weitere eineinhalb Jahre von insgesamt

rund 23 Monaten Dauer nach dem Zeitpunkt, als die Sachbearbeitenden der

Staatskanzlei wissen mussten, dass der Sohn der Beschwerdeführerin sich bereits

in der Schweiz aufhielt. Im Mai 2006 erkundigte sich der Rechtsvertreter nach

dem Stand des Verfahrens. Anlässlich dieses Gesprächs mit der Sachbearbeiterin

waren bei der Vorinstanz keine Zweifel mehr darüber möglich, dass sich der

Jugendliche bereits seit geraumer Zeit bei seiner Mutter im Kanton Zürich

aufhielt. Trotzdem vergingen für die Bearbeitung des Rekursentscheids noch

weitere 10 Monate. Der Jugendliche war zwischenzeitlich im 17. Altersjahr und

hielt sich seit eindreiviertel Jahren ohne Bewilligung in der Schweiz auf. Ohne

jeden Zweifel war in dieser Zeit eine vorrangige familiäre Beziehung zu seiner

Mutter entstanden. Es können auch keine Zweifel darüber bestehen, dass sich der

gesundheitliche Zustand der früheren Betreuungspersonen in Rumänien weiter

verschlechtert haben dürfte; mit Sicherheit kann eine Verbesserung

ausgeschlossen werden. Die Kriterien der Vorrangigkeit der familiären Beziehung

und der Notwendigkeit der Änderung der Betreuungsverhältnisse waren im

Zeitpunkt, als der Entscheid des Regierungsrats erging, diametral anders zu

beurteilen als im Zeitpunkt zwei Jahre zuvor, welchen der Regierungsrat seinem

Entscheid zu Grunde legte. Die heutigen Verhältnisse, welche das

Verwaltungsgericht in seine Beurteilung einbeziehen muss, lassen den Entscheid

des Regierungsrats als unverhältnismässig erscheinen, denn es ist davon

auszugehen, dass eine Rückkehr des bald 17-jährigen in eine faktisch

betreuungslose Umgebung und weg von seiner Mutter, mit welcher er eine

vorrangige familiäre Beziehung aufgebaut hat, nicht zumutbar ist. Unzumutbare

Anordnungen sind indessen unverhältnismässig und damit rechtswidrig.

4.5

Es trifft

zwar zu, dass die Beschwerdeführerin diese Situation auf nicht legale Weise gefördert

hat. Sie hat nach einigen Monaten, als der Rekurs anhängig war, zur Selbsthilfe

gegriffen und ihren Sohn einreisen lassen. Die Behörde war von Anfang an

darüber informiert. Dem Regierungsrat musste bekannt sein, dass ein

unbewilligter Aufenthalt mit zunehmender Dauer den Sachentscheid erschweren

musste. Die Sachbearbeitenden des Regierungsrats konnten sich nicht darauf

beschränken, die Beschwerdeführerin nach einer Bearbeitungszeit von praktisch

zwei Jahren zu bestrafen, indem sie die unbewilligte Anwesenheitsdauer des

Sohnes von der Beurteilung ausklammerten. Denn dies führte zum Ergebnis, dass

zwar eine "Bestrafung" erfolgt war, der Sachentscheid jedoch den

zwischenzeitlich eingetretenen Verhältnissen nicht mehr Rechnung trug. Als im

Sommer 2005 die vorzeitige und unbewilligte Einreise des Sohns mitgeteilt

worden war, hätte die Vorinstanz für entsprechende Massnahmen zur Verhinderung

der Einreise oder aber zur Wegreise nach der zulässigen Aufenthaltsdauer

besorgt sein müssen. Selbst ohne diesen Eingriff hätte das pendente Geschäft

beschleunigt behandelt werden müssen. Wäre der Entscheid des Regierungsrats

nämlich innerhalb einer angemessenen Frist nach der Einreise erfolgt, müsste

die heute eingetretene vorrangige Beziehung zur beschwerdeführenden Mutter

ebenso wenig berücksichtigt werden wie die sich zwischenzeitlich verschlechterte

Gesundheit der Grosseltern und damit die Verschärfung der Betreuungslage.

Das Gericht kommt zum

Schluss, dass die heutige Situation beim Entscheid nicht unberücksichtigt

bleiben kann und dass unter Berücksichtigung der heutigen Umstände der Entscheid

des Regierungsrats sich nicht vertreten lässt. Die Beschwerdeführerin hat zwar

die für sie günstige Entwicklung durch die nicht rechtmässige Einreise ihres

Sohnes beeinflusst. Anderseits hatte sie die Behörden von ihrer Absicht

unterrichtet und musste sie nicht damit rechnen, dass die Rekurshängigkeit sich

auf rund zwei Jahre erstrecken werde. Der Vorinstanz wäre es durch geeignete

Vorkehrungen möglich und zumutbar gewesen, die Folgen dieses Verhaltens der

Beschwerdeführerin zu vereiteln und die heutige auswegslose Situation zu

verhindern. Indem sie ohne einzugreifen für die Rekursbearbeitung rund zwei

Jahre verstreichen liess, hat sie den heutigen nicht sachgerechten Entscheid

mit verursacht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang

sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG). Grundsätzlich stünde der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Von dieser nicht zwingenden

Rechtsfolge kann das Gericht abweichen, wenn die Beschwerdeführerin das

Prozessergebnis – im vorliegenden Fall mindestens teilweise – durch

unrechtmässiges Verhalten beeinflusst hat. Es ist ihr deshalb keine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdeführerin ist der Aufenthalt ihres

Sohnes zu bewilligen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.--

Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …