VB.2007.00137

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00137

4. April 2007Deutsch15 min

(URT.2007.9895)

Kammerzuständigkeit, weil sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen (E. 1). Bisher war das Verwaltungsgericht für Beschwerden gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen zuständig, wenn anschliessend die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK handelte. Beides traf bei Streitigkeiten über Urlaube nicht zu. Heute regelt das revidierte StGB in Art. 84 Abs. 6 auch den Urlaub; demnach wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig, wenn es sie noch gäbe. Mit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ist sie jedoch hinfällig geworden, und es fragt sich darum, ob das Verwaltungsgericht auf Beschwerden bezüglich Urlaub im Straf- und Massnahmevollzug überhaupt eintreten muss (E. 2.1-2). Darstellung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezüglich der neurechtlichen Zuständigkeit auf dem Gebiet der Fremdenpolizei (E. 2.3) und für Streitigkeiten betreffend Fragen im Straf- und Massnahmevollzug, die nicht bundesrechtlich geregelt sind (E. 2.4). In der vorliegenden Konstellation ist die Eintretensfrage zu verneinen: Das übergangsrechtliche Nichteintreten führt zu keinem Abbau gerichtlichen Rechtsschutzes, sondern hindert vorläufig bloss dessen Ausbau. Überdies vermag die regierungsrätliche Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz keine neue Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu begründen, weil sie noch nicht im Sinne von Art. 130 Abs. 4 BGG erforderlich ist und sich auch nicht auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht stützt (E. 2.5). Das Verwaltungsgericht tritt deshalb auf die Beschwerde nicht ein (E. 2.6). Kostenverlegung (E. 3). Rechtsmittel (E. 4).

Sachverhalt

Als

Zusatzstrafe zu sechs Monaten Gefängnis gemäss einem ausländischen Erkenntnis

vom 8. Juni 1994 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich A

am 19. Mai 1998 wegen mehrfachen versuchten Mordes etc. zu 17 Jahren

Zuchthaus, woran es 1'467 Tage erstandener Auslieferungs-, Untersuchungs- sowie

Sicherheitshaft anrechnete; es ordnete zugleich Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1

Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) in der bis Ende 2006

geltenden Fassung an und schob dafür den Vollzug der Freiheitsstrafe auf (VGr,

7. Februar 2007, VB.2006.00430, Ziff. I Abs. 1 f., www.vgrzh.ch; [beides

auch zum Folgenden]). Seit Mitte November 2000 wird diese Massnahme in der

Anstalt X vollstreckt. Das am 8. Dezember 2006 von A gestellte Gesuch um Gewährung

eines begleiteten Beziehungsurlaubs lehnte die Anstaltsdirektion mit Verfügung

vom 26. Januar 2007 ab.

Erwägungen

II.

Den

am 31. Januar 2007 hiergegen erhobenen Rekurs von A wies die Direktion der

Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Verfügung vom 13. März 2007

ab und nannte als Weiterzugsmöglichkeit die Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

III.

führte gegen die Verfügung vom 13. März 2007 unter dem 26. gleichen Monats

Beschwerde beim Verwaltungsgericht.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Kraft § 38 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) fallen Beschwerden betreffend Anordnungen

aufgrund des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (GS II

687.

ff.) gerichtsintern in einzelrichterliche Kompetenz. Nun hat das Anfang 2007

in Kraft getretene Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG, LS 331;

OS 61, S. 391 ff., 420, auch zum Folgenden) durch seinen § 42 das

Kantonale Straf- und Vollzugsgesetz aufgehoben. In diesem Zusammenhang wurde §

38.

Abs. 2 lit. b VRG zwar nicht geändert. Es gibt indes keine Hinweise, dass

der Einzelrichter damit seine bisherige Zuständigkeit im Bereich des Straf- und

Massnahmevollzugs hätte verlieren sollen (so zum Ganzen schon VGr, 21. März

2007, VB.2007.00087, E. 1 Abs. 1, www.vgrzh.ch).

Hier geht es um Anordnungen aufgrund der §§ 14, 29 Abs. 2

Satz 1, 31 lit. a und b sowie 32 lit. b und c StJVG in Verbindung

mit §§ 1 f., 4 Abs. 1 Sätze 1 f., 5 lit. a und e, 7 Abs. 1,

8.

lit. a, 10 Abs. 1 f., 61, 70 Abs. 2 sowie 167 der Justizvollzugsverordnung

vom 6. Dezember 2006 (LS 331.1), welche gemäss ihrem § 170 ebenso

anfangs Januar 2007 in Kraft getreten ist.

Vorliegend stellen sich freilich grundsätzliche Fragen,

sodass die Entscheidung in Anwendung von § 38 Abs. 3 Satz 1 VRG

der Kammer übertragen wird. Irgendwelcher vorgängiger Weiterungen bedarf es

nicht (§ 56 Abs. 2 f. VRG).

2.

Nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das

Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amts wegen. Dabei kommt

es auf das geltende Recht in jenem Zeitpunkt an, wo eine Beschwerde anhängig

gemacht wird (RB 2004 Nr. 8). Das ist hier im laufenden Jahr geschehen.

Die restlichen Eintretensvoraussetzungen erscheinen übrigens vorliegend ohne

Weiteres als erfüllt.

2.1

Bisher

erlaubte § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2 VRG die Beschwerde gegen

Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von

Strafen sowie Massnahmen nur, soweit darauf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen stand oder wenn es sich um Angelegenheiten gemäss

Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

handelte. – Zum einen traf Letzteres bei Streitigkeiten über Urlaube nicht zu

(vgl. Theo Vogler in: Internationaler Kommentar zur Europäischen

Menschenrechtskonvention, 1986, Art. 6 Rz. 218 f.; Jochen Frowein/Wolfgang

Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl am Rhein etc. 1996, Art. 6 Rz. 52

S. 192 ff., 194; RB 1998 Nr. 39; Mark Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 401); dabei

ist es geblieben.

Zum andern war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht lediglich statthaft gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches

Recht des Bundes stützten oder es hätten tun sollen (RB 2002 Nr. 34 E. 1c

Abs. 2; BGE 128 II 259 E. 1.2 Abs. 1 [beides mit Hinweisen]).

Aber bloss (inter-)kantonales, nicht jedoch eidgenössisches Recht kannte die Einrichtung

des Urlaubs während Straf- bzw. Massnahmevollzug (§ 49 Abs. 1 und

3.

ff. der inzwischen gleichfalls aufgehobenen Justizvollzugsverordnung vom

24.

Oktober 2001 [OS 57, S. 7 ff., 19 f. – 61, S. 616]; vgl.

Reto Surber, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998, S. 326–328; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.; Jörg Rehberg, Strafrecht II,

7.

A., Zürich 2001, S. 28 f.; Benjamin Brägger, Basler Kommentar, 2003,

Art. 37 StGB N. 17; Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005, S. 155 f.,

163.

ff.; Thomas Hansjakob/Horst Schmitt/Jürg Sollberger, Kommentierte

Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. A., Norderstedt 2006, S. 92):

Insofern konnte beim Bundesgericht nur staatsrechtliche

Beschwerde erhoben werden (siehe BGr, 21. Juni 2000,1P.188/2000 – 15. Oktober

2004,1P.470/2004 – 9. Februar 2005,1P.622/2004 – 30. November 2005,

1P.708/2005 [alles unter www.bger.ch]). Hinwiederum musste § 43 VRG die auf

bestimmten Gebieten an sich ausgeschlossene Beschwerde (Abs. 1) dann trotzdem

zulassen, wenn hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

offen stand (Abs. 2). Sonst hätte sich ein Konflikt mit Art. 98a Abs. 1

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (AS 1992,

S. 288 ff., 294) ergeben. Jetzt dagegen regeln die am

13.

Dezember 2002 revidierten und auf Anfang 2007 in Kraft gesetzten

Bestimmungen des Strafgesetzbuchs (AS 2006, S. 3459 ff., 3535) in Art. 84

Abs. 6 auch den Urlaub; diese neue Vorschrift findet auf nach bisherigem

Recht verurteilte Täter ebenfalls Anwendung (vgl. Art. 90 Abs. 4 und 388 Abs. 3

StGB sowie Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember

2002; Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8.

A., Zürich etc. 2007, S. 321).

2.2

Nunmehr

hat das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auf Anfang 2007

das Bundesrechtspflegegesetz abgelöst; es gestattet gegen ab Jahresbeginn

ergehende, kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen

und Massnahmen ganz allgemein die Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht

(Art. 78 Abs. 2 lit. b, 80 Abs. 1, 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, S. 1205 ff.,

1243). Laut § 5 der ebenfalls auf 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten

regierungsrätlichen Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das

Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 29. November 2006 (OS 61, S. 480 f.)

ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche

Beschwerde an das Bundesgericht – wohl im Sinn der Art. 72 ff. BGG – zu verstehen.

Art. 130 Abs. 1 BGG gebietet, bis zum Inkrafttreten einer

schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen unter anderem zu

Art. 80 Abs. 2 BGG zu schaffen; tritt bis Ende 2012 eine solche Prozessordnung

noch nicht in Kraft, legt der Bundesrat die Frist für Ausführungsbestimmungen

nach Anhörung der Kantone fest. Laut Art. 80 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als

ihre letzten Instanzen obere Gerichte in der Funktion von Rechtsmittelbehörden

ein. Art. 130 Abs. 4 BGG gestattet den Kantonen, die Ausführungsbestimmungen

bis zur eigentlichen Gesetzgebung in die Form nicht referendumspflichtiger

Erlasse zu kleiden, soweit es zur Einhaltung der Anpassungsfrist notwendig ist.

Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 27.

Februar 2005 (KV, LS 101), welche gemäss ihrem Art. 135 Abs. 1 am 1. Januar

2006.

in Kraft getreten ist, gewährleistet das Gesetz für im

Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine

Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht. Laut Art. 138 Abs. 1 KV

treffen die Behörden bis Ende 2010 die Vorkehren, um das Rechtspflegeverfahren

an die Vorgaben unter anderem von Art. 77 KV anzupassen (lit. b).

2.3

Die Kammer

hat in einem grundlegenden Entscheid zur neurechtlichen Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Fremdenpolizei offen gelassen, "ob

der zitierte § 5 der regierungsrätlichen Verordnung vom 29. November 2006

– sie gibt nicht an, worauf sie sich stütze – im Sinn von Art. 130

Abs. 4 BGG als schon notwendig und in dieser Form kantonalrechtlich

statthaft erscheine (vgl. Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/ Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 130 N. 21 ff.) bzw. ob er überhaupt

wörtlich aufgefasst werden solle" (VGr, 7. ebruar 2007,

VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch, auch zu den folgenden beiden Absätzen).

Sie fuhr fort: "Übergangsrechtlich nicht in Betracht

kommt nämlich ein Ausschluss bisheriger verwaltungsgerichtlicher Zuständigkeit

mit der Begründung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei mit dem neuen

Bundesrecht entfallen (Michel Daum, Neue Bundsrechtspflege – Fragen des

Übergangsrechts in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aus Sicht der

Kantone, BVR 2007, S. 1 ff., 10, ebenso zum Folgenden). Eine solche Interpretation

des kantonalen Rechts brächte im Vergleich zur bisherigen Situation einen Abbau

an gerichtlichem Rechtsschutz. Ein derartiger Rückschritt entspräche nicht dem

Zweck der Anpassungsfrist von Art. 130 BGG. Das Bundesgerichtsgesetz bezweckt

im Gegenteil, den Rechtsschutz auszubauen (vgl. Botschaft zur Totalrevision der

Bundesrechtspflege, BBl 2001, S. 4202 ff., insbesondere

4354)."

So kam sie zum Schluss: "Das Verwaltungsgericht muss

jetzt deshalb zumindest in jenen Bereichen seine Kompetenz behalten, wo vorher

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich war (so denn

auch die Lösung im Kanton Bern: Daum S. 11). Das hat jedenfalls insofern zu

gelten, als anschliessend neu die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht

zur Verfügung steht."

2.4

Daran

anschliessend, hat die Kammer in einem weiteren grundlegenden Beschluss zur

neurechtlichen Zuständigkeit für die Frage des weder früher noch heute bundesrechtlich

normierten Strafantritts ausgeführt (VGr, 21. März 2007, VB.2007.00087, E. 3.1

Abs. 1 f. und 3.4 Abs. 1, www.vgrzh.ch):

"Hier liegt indes eine andere Konstellation vor. Denn

obwohl jetzt die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung

steht, war ehedem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei ihm nicht möglich (und

wäre es auch heute nicht, wenn es sie noch gäbe). Wie gesehen fordern weder das

Bundesrecht noch die Kantonsverfassung bereits, dass ein oberes kantonales

Gericht als Rechtsmittelinstanz über bundesrechtlich nicht geregelte Straf- und

Massnahmevollzugsstreitigkeiten befinde. Und § 43 VRG will das ausschliessen.

Sollte die regierungsrätliche Verordnung vom 29. November 2006 bezwecken, insofern

eine neue Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu begründen, müsste ihr wenigstens

vorderhand in gleichem Masse die Anwendung versagt bleiben. Es fehlt einstweilen

eine Notwendigkeit im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG, um mit einem nicht

referendumspflichtigen Erlass die bundesrechtliche Anpassungsfrist zu wahren.

Ebenso wenig ergibt sich aus dem kantonalen Recht die Möglichkeit, das

Verwaltungsrechtspflegegesetz heute schon auf dem Verordnungsweg zu ändern."

Die Kammer hat deshalb jene Beschwerde betreffend

Strafantritt wegen vorläufiger sachlicher Unzuständigkeit nicht an die Hand

genommen.

2.5

Für die

vorliegend abermals verschiedene Konstellation folgt aus den beiden eben referierten

Präjudizien vorab, dass es für die übergangsrechtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

nicht auf die anschliessende Möglichkeit einer ordentlichen Beschwerde beim

Bundesgericht ankomme; denn diese gibt es gegenwärtig gleich, wie es das in den

beiden früheren Fällen tat. Und weiterhin nicht beurteilt zu werden braucht,

wie es sich bei (hier ohnehin fehlender) ursprünglicher Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts verhielte, wenn neu keine ordentliche Beschwerde an das

Bundesgericht statthaft wäre (vgl. dazu für den Kanton Bern Daum, S. 11). Jetzt

fragt sich nur, ob das Verwaltungsgericht eine Beschwerde anders als bis Ende

2006.

behandeln müsse, weil sich gegen seinen Entscheid seit Anfang 2007

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht – gäbe es sie noch – erheben

liesse.

Die Frage zu stellen heisst, sie zu verneinen. Die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, deren Zulässigkeit das

Verwaltungsgericht nach § 43 Abs. 2 VRG zur Anhandnahme der Beschwerde zwänge,

gibt es nicht mehr. Ein übergangsrechtliches Nichteintreten führt – anders als

es in bestimmten Fällen auf dem Gebiet der Fremdenpolizei gewesen wäre – zu

keinem Abbau eines (vordem mangelnden) gerichtlichen Rechtsschutzes,

sondern hindert vorläufig bloss dessen Ausbau.

Deswegen gilt wiederum: Sollte die regierungsrätliche

Verordnung vom 29. November 2006 bezwecken, insofern eine neue Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts zu begründen, müsste ihr wenigstens vorderhand in

gleichem Masse die Anwendung versagt bleiben. Es fehlt einstweilen eine

Notwendigkeit im Sinn von Art. 130 Abs. 4 BGG, um mit einem nicht referendumspflichtigen

Erlass die bundesrechtliche Anpassungsfrist zu wahren. Ebenso wenig ergibt sich

aus dem kantonalen Recht die Möglichkeit, das Verwaltungsrechtspflegegesetz

heute schon auf dem Verordnungsweg zu ändern.

2.6

Mithin

lässt sich auf die Beschwerde auch hier nicht eintreten. – Eine Weiterleitung

des Rechtsmittels zur Behandlung durch den Regierungsrat gemäss § 70 in

Verbindung mit §§ 5 Abs. 2 Satz 1 sowie 19b Abs. 1 VRG fällt ausser

Betracht; denn der vorinstanzliche Rekursentscheid ist laut § 29 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 41 Abs. 2 StJVG kantonal endgültig (RB 2002 Nr. 34 E.

1b, mit Hinweisen).

3.

Die angefochtene Verfügung hat irrtümlich die Beschwerde

beim Verwaltungsgericht als Rechtsmittel angegeben. Deshalb lassen sich die

Gerichtskosten vorab nicht dem Beschwerdeführer belasten, geschweige denn dem

Beschwerdegegner. Ein Vorwurf trifft aber angesichts der sich so erstmals

stellende Zuständigkeitsfrage auch nicht die Vorinstanz, sodass diese zu Lasten

der Staatskasse ebenso wenig kostenpflichtig erklärt werden darf. Deshalb gilt

es die Gerichtskosten auf die eigene Kasse zu nehmen (zum Ganzen VGr,

21.

März 2007, VB.2007.00087, E. 4 Abs. 1, mit Hinweis,

www.vgrzh.ch).

4.

Dem Beschwerdeführer steht zurzeit die Frist von 30 Tagen ab

Zustellung der vorinstanzlichen Verfügung weiterhin offen, um gegen dieselbe

beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen zu erheben; sollte jene Frist bei

Aushändigung des vorliegenden Beschlusses schon abgelaufen sein, könnte der

Beschwerdeführer ab dann gegen die vorinstanzliche Verfügung immer noch innert

30.

Tagen Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht einreichen, wobei er dort

wohl zugleich um Fristwiederherstellung ersuchen müsste (siehe Art. 50 und 100

je Abs. 1 BGG).

Zwar kommt das laut Art. 50 Abs. 1 BGG nur in Frage, wenn

eine Partei oder ihre Vertretung durch einen anderen Grund als die mangelhafte

Eröffnung unverschuldet abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln. Und aus

einer solchen, insbesondere wegen wie hier unrichtiger Rechtsmittelbelehrung,

dürfen den Parteien nach Art. 49 BGG keine Nachteile erwachsen. Soll

"[f]ür Fristversäumnisse in Folge mangelhafter Eröffnung von Entscheiden

[…] Art. 49 als lex spezialis zur Anwendung" gelangen (Karl

Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz,

Zürich/St. Gallen 2006, Art. 50 N. 1), kann das aber nur bedeuten, dass

insofern nicht noch eigens um Fristwiederherstellung ersucht werden müsste.

Freilich heisst es auch: "Wird ein Rechtsmittel aufgrund

falscher Belehrung […] bei einer unzuständigen kantonalen oder Bundesbehörde

eingereicht, ergibt sich die Fristwahrung und die Pflicht zur Weiterleitung ans

Bundesgericht bereits aus Art. 48 Abs. 3" (Spühler/ Dolge/Vock, Art. 49

N. 5). Doch erscheint hier eine derartige Überweisung als untunlich. Denn

es steht nicht fest, ob der Beschwerdeführer (auch) das Bundesgericht habe anrufen

wollen; insbesondere etwa umschreiben Art. 95 ff. BGG die Beschwerdegründe

einschränkender als §§ 50 ff. VRG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren.

Demgemäss die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Gegen kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben

werden. Sie ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

, einzureichen.

5.

Mitteilung an…