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Entscheid

VB.2007.00143

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00143

31. Mai 2007Deutsch14 min

(URT.2007.10002)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Dr. med. A stellte am 23. Dezember 2005 bei der

Gesundheitsdirektion ein Gesuch um Bewilligung zur Beschäftigung von Dipl.

Psych. IAP C und lic. phil. D als unselbstständig tätige Psychotherapeutinnen

in seiner Zweitpraxis an der L-Strasse in X. Die Gesundheitsdirektion wies ihn

am 4. Januar 2006 auf die Voraussetzungen für eine Anstellung von Psychotherapeutinnen

und Psychotherapeuten gemäss § 17 der Verordnung über die nichtärztlichen

Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten vom 1. Dezember 2005 (PsyV, LS 811.61)

hin. Sie forderte ihn dabei auf, darzulegen, ob er um eine ordentliche Bewilligung

oder um eine bis 31. Mai 2008 gültige Bewilligung gemäss den Übergangsbestimmungen

der genannten Verordnung ersuche. Weiter wies sie ihn darauf hin, dass die beiden

Psychotherapeutinnen nur an seiner Erstpraxis in Schlieren beschäftigt werden

dürften.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 und 30. Januar 2006

ersuchte Dr. med. A um die Zustellung einer Verfügung bezüglich der nicht

erteilten Bewilligungen für die Beschäftigung der beiden Psychotherapeutinnen

in seiner Zweitpraxis. Am 8. Februar 2006 teilte er nach erneuter Aufforderung

der Gesundheitsdirektion mit, dass er eine Bewilligung gestützt auf die

Übergangsbestimmungen beantrage. Am 9. Februar 2006 erteilte die

Gesundheitsdirektion die Bewilligung zur Beschäftigung von Dipl. Psych. IAP C

und lic. phil. D als unselbstständig tätige Psychotherapeutinnen. Mit Verfügung

vom 28. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion fest, dass die

Beschäftigung von nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten in

der Zweitpraxis in Analogie zu § 10 der Ärzteverordnung vom 6. Mai 1998

(ÄrzteV, LS 811.11) nicht zulässig sei.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob Dr. med. A am 26. März 2007 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht und beantragte, dass die Verfügung vom 28. Februar 2007

aufzuheben und die Sache zur Erteilung einer Bewilligung zur Beschäftigung von

nichtärztlichen Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten in der Zweitpraxis

an die Beschwerdegegnerin zu überweisen sei. Diese beantragte ihn ihrer

Beschwerdeantwort vom 25. April 2007 Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen

die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 28. April 2007 erhobenen Beschwerde

sachlich zuständig. Näher zu prüfen bleibt die Zulässigkeit dieser Beschwerde

im Hinblick auf die Regelung des funktionellen Instanzenzuges. Gemäss § 19

a Abs. 1 Satz 1 VRG können erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen

zunächst mit Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden, was dem Grundsatz

des mehrstufigen Rechtsmittelweges (vgl. § 19 Abs. 1 in Verbindung mit § 41

Abs. 1 VRG) entspricht. § 19a Abs. 2 VRG nennt verschiedene Arten von

erstinstanzlichen Anordnungen von Direktionen und Ämtern, die ausnahmsweise

unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, so laut Ziffer 2

auch Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege sowie

Zulassungsbeschränkungen gemäss § 55a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994

über die Krankenversicherung (KVG). Beim in den Fällen von § 19a Abs. 2

VRG offen stehenden Rechtsmittel an das Verwaltungsgericht handelt es sich nicht

um den Rekurs, sondern um die Beschwerde; das Verwaltungsgericht behandelt

solche Rechtsmittel nach den Bestimmungen von §§ 54 ff. VRG. In derartigen

Fällen ist allerdings gemäss § 50 Abs. 3 VRG auch die Rüge der

Unangemessenheit zulässig (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19a

N. 4). Es fragt sich, ob hier die Direktbeschwerde an das

Verwaltungsgericht im Sinn von § 19a Abs. 2 Ziff. 2 zulässig ist oder

ob zunächst Rekurs an den Regierungsrat gemäss Absatz 1 der genannten

Bestimmung hätte erhoben werden müssen.

1.2

Vorliegend

strittig ist die Erteilung einer Bewilligung für die Beschäftigung von zwei

unselbstständig tätigen Psychotherapeutinnen in der Zweitpraxis des Beschwerdeführers.

Es geht dabei nicht um eine bundesrechtliche Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten

der Krankenversicherung nach Art. 55a KVG. Vielmehr gründen die Voraussetzungen

für die Beschäftigung von Psychotherapierenden auf kantonalem Recht (§ 17

PsyV). Somit kommt es für die Zulässigkeit der Direktbeschwerde nach § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 VRG allein darauf an, ob es sich vorliegend um eine Streitigkeit

betreffend "Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der

Gesundheitspflege" handelt. In einem vergleichbaren Fall, in welchem es um

die Frage der Beschränkung der Zahl der unselbstständig tätigen

Psychotherapierenden in einer Psychotherapiepraxis ging, hat das

Verwaltungsgericht dies bejaht und die Direktbeschwerde zugelassen (VGr, 21.

Dezember 2006, VB.2006.00357 E. 1.2, www.vgrzh.ch). An dieser Rechtsprechung

ist vorliegend festzuhalten.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sich auch eine

restriktivere Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG rechtfertigen würde, zumal

diese Bestimmung eine systemwidrige Ausnahme vom Grundsatz des mehrstufigen

Rechtsmittelweges in der zürcherischen Verwaltungsrechtspflege darstellt. Die

in § 19a Ziff. 1–4 verbliebenen Ausnahmefälle muten denn auch eher

zufällig an (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19a N. 3).

1.3

Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.4

Bei der

strittigen Verfügung der Beschwerdegegnerin handelt es sich um einen Feststellungsentscheid.

Gegenstand einer Feststellungsverfügung muss ein konkretes Rechtsverhältnis

sein. Unzulässig sind Feststellungsverfügungen zur Klärung theoretischer oder

abstrakter Rechtsfragen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 61). Die

Verfügung vom 28. Februar 2007 ist demnach so zu verstehen, dass darin

festgestellt wird, dass die Beschäftigung der beiden Psychotherapeutinnen Dipl.

Psych. IAP C und lic. phil. D in der Zweitpraxis des Beschwerdeführers nicht

zulässig ist.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Verweigerung der Bewilligungen

in der Wirtschaftsfreiheit, welche seine berufliche Tätigkeit schütze, verletzt

worden sei. Für eine rechtmässige Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit mangle

es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Zwar würden gemäss § 10

Abs. 5 ÄrzteV keine Bewilligungen für die Beschäftigung von Assistenzärztinnen

und -ärzten in Zweitpraxen erteilt, eine entsprechende Regelung für Psychotherapierende

fehle jedoch in der Verordnung über die nichtärztlichen Psychotherapeutinnen

und Psychotherapeuten. Dazu komme, dass kein öffentliches Interesse an einer

Beschränkung der Beschäftigung von Psychotherapierenden auf Erstpraxen angerufen

werden könne. Assistenzärztinnen und -ärzte seien noch nicht hinreichend zur

Ausübung einer selbstständigen Berufstätigkeit ausgebildet, während es sich bei

Psychotherapierenden anders verhalte. Diese dürften – von der Ausbildungsfunktion

abgesehen – nur beschäftigt werden, wenn sie die Zulassung zur selbstständigen

Berufsausbildung erfüllen (§ 17 Abs. 2 PsyV). Im Gegensatz zu den

Assistenzärztinnen und

-ärzten könnten die beiden Psychotherapeutinnen, um deren Beschäftigungsbewilligung

ersucht werde, auch selbstständig tätig sein. Es liege damit ein massgebender

Unterschied zwischen den beiden Personenkategorien vor. Die mit der Beschäftigung

verbundene Aufsichtstätigkeit könne ohne weiteres auch in einer Zweitpraxis

ausgeübt werden. Der Beschwerdeführer nehme denn auch alle Behandlungen von

psychosomatisch erkrankten Patientinnen und Patienten in seiner Zweitpraxis in

Schlieren vor und halte sich dementsprechend häufig dort auf. Schliesslich

fehle es auch an der Verhältnismässigkeit der Verweigerung der Bewilligung.

Wenn schon eine Massnahme getroffen werden sollte, könne diese nicht in einem

gänzlichen Verbot der Beschäftigung in einer Zweitpraxis bestehen. Es genüge

vielmehr, wenn beispielsweise gefordert würde, dass der Praxisinhaber jederzeit

erreichbar sei. Dies sei vorliegend der Fall.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin räumt ein, dass bezüglich der Beschäftigung von nichtärztlichen

Psychotherapeutinnen und -therapeuten in einer Zweitpraxis eine ausdrückliche gesetzliche

Regelung fehle. Dabei handle es sich jedoch um eine echte Lücke, die schon aus

Gründen der Gleichbehandlung mit den Ärztinnen und Ärzten geschlossen werden

müsse. Grundsätzlich dürfe in gesundheitspolizeilicher Hinsicht jegliche

unselbstständige Tätigkeit in jedem Fall nur ausgeübt werden, wenn die

praxisberechtigte Person anwesend sei. Die bewilligte Tätigkeit sei zudem

grundsätzlich persönlich auszuüben. Mit dem angefochtenen Verbot,

unselbstständige Psychotherapierende in der Zweitpraxis zu beschäftigen, solle

verhindert werden, dass eine praxisberechtigte Person die bewilligte Tätigkeit

nicht persönlich ausübe, sondern sie an verschiedenen Standorten im Kanton

Zürich durch angestellte Personen ausüben lasse. Es bestehe dabei die Gefahr,

dass Satellitenpraxen entstünden, welche faktisch nicht von der

praxisberechtigten Person geführt würden. Die getroffene Vorgehensweise liege

im öffentlichen Interesse des Patientenschutzes, da so sichergestellt werde,

dass jegliche medizinische Verrichtung zu jeder Zeit durch die praxisberechtigte

Person überwacht werde. Nicht relevant sei, ob die unselbstständig Tätigen über

eine Berufsausübungsbewilligung bzw. über eine abgeschlossene Ausbildung

verfügten. Entscheidend sei einzig, dass eine Überwachung der unselbstständig

Tätigen durch die unmittelbare Anwesenheit der praxisberechtigten Person

gewährleistet werde. Dies könne nur in der Erstpraxis garantiert werden.

3.

3.1

Die durch

Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierte Wirtschaftsfreiheit

schützt alle auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten (Ulrich Häfelin/Walter Haller,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A., Zürich etc. 2005, Rz. 635),

namentlich auch die selbstständige Tätigkeit als Arzt und als Psychotherapeut

(vgl. BGE 125 I 322 E. 2a; 128 I 92 E. 2a). Wie bei allen Freiheitsrechten

bedarf deren Einschränkung einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) und

muss durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter

gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 BV) sowie verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV)

sein. Unterschieden wird dabei zwischen grundsatzwidrigen Einschränkungen,

welche vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen und sich gegen den

freien Wettbewerb richten, und grundsatzkonformen Massnahmen (Häfelin/Haller,

Rz. 661 ff., auch zum Folgenden). Grundsatzwidrige Massnahmen dürfen nur vom

Bund erlassen werden und zwar nur dort, wo die Verfassung solche Abweichungen

vorsieht (Art. 94 Abs. 4 BV). Grundsatzkonforme Einschränkungen, insbesondere

solche die dem Schutz der Polizeigüter dienen, können auch durch die Kantone

vorgenommen werden.

3.2

Wer einen

Beruf der Gesundheitspflege im Sinn von §§ 7 ff. des Gesetzes über das Gesundheitswesen

vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz, GesundheitsG, LS 810.1) ausüben will,

benötigt dazu gemäss § 7 Abs. 1 GesundheitsG eine Bewilligung. Der Bewilligungsinhaber

hat laut § 10 Abs. 1 GesundheitsG die bewilligte Tätigkeit persönlich auszuüben,

wobei eine Vertretung bei Abwesenheit, Krankheit oder Todesfall zulässig ist.

Das Gebot persönlicher Berufsausübung schliesst zwar nicht aus, dass der

Bewilligungsinhaber unter seiner direkten Kontrolle eigenes, unselbstständiges

Hilfspersonal einsetzt. Dazu gehören beim Arzt beispielsweise Arztgehilfinnen

(neu: medizinische Praxisangestellte) sowie ärztliche und nichtärztliche

Psychotherapeutinnen und -therapeuten, Psychologinnen und Psychologen. So sieht

auch § 17 PsyV vor, dass unselbstständig tätige Psychotherapeutinnen und

Psychotherapeuten angestellt werden dürfen. Eine Bewilligung dazu wird gemäss § 17

Abs. 2 PsyV erteilt, wenn die beschäftigende Person einer Berufskategorie

gemäss § 22a GesundheitsG angehört (lit. a) und die unselbstständig tätige

Person die in § 17 Abs. 2 lit. b PsyV geforderte Ausbildung absolviert

hat. Gemäss der Übergangsbestimmung von § 26 PsyV gelten bis 31. Mai

2008.

erleichterte Anforderungen an die beschäftigende Person, sofern sie im

Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bereits unselbstständig tätige

Psychotherapierende beschäftigt hat und diese weiterhin beschäftigen will.

4.

Die Gesundheitsdirektion erteilte dem Beschwerdeführer am 9.

Februar 2006 die Bewilligungen zur Beschäftigung der beiden unselbstständig

tätigen Psychotherapeutinnen bis am 31. Mai 2008. Strittig ist einzig, ob ihm

durch die Feststellungsverfügung vom 28. Februar 2007 die Beschäftigung der

Psychotherapeutinnen in seiner Zweitpraxis verweigert werden durfte.

4.1

Mit einer

drastischen Einschränkung der Bewilligungen wird in die Wirtschaftsfreiheit des

Beschwerdeführers eingegriffen. Die Massnahme soll der Überwachung der unselbstständig

tätigen Psychotherapeutinnen dienen und ist demnach durch den Schutz der Patientinnen

und Patienten bzw. dem Schutz des polizeilichen Interesses der öffentlichen Gesundheit

motiviert, weshalb sie sich als grundsatzkonform erweist. Zu prüfen ist, ob sie

sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen kann. Das

Legalitätsprinzip erfordert zum einen das Vorliegen eines Rechtssatzes, das

heisst einer generell-abstrakten Norm, die genügend bestimmt sein muss. Zum

andern müssen schwere Einschränkungen der Freiheitsrechte auf Gesetzesstufe normiert

werden (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). Hier steht vorab das Vorliegen eines

Rechtssatzes in Frage.

4.2

Da ein

Verbot der Bewilligungen für Zweitpraxen in der Verordnung über die nichtärztlichen

Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten nicht vorgesehen ist, stützte die

Beschwerdegegnerin die streitbetroffene Einschränkung der Bewilligungen auf § 10

Abs. 5 ÄrzteV. Danach werden für die Beschäftigung von Assistenzärztinnen und

-ärzte in Zweitpraxen keine Bewilligungen erteilt. Gemäss ihrem klaren Wortlaut

ist diese Bestimmung nur auf Personen, die als Assistenzärztinnen und -ärzte

beschäftigt werden sollen, anwendbar. Die Beschwerdegegnerin macht zu Recht

nicht geltend, aus § 10 Abs. 5 ÄrzteV lasse sich kraft Auslegung eine

unmittelbare gesetzliche Grundlage für die streitbetroffene Beschränkung der

Anstellungsbewilligungen auf die Erstpraxis ableiten.

4.3

Vielmehr

führt die Beschwerdegegnerin aus, dass bei der Frage der Beschäftigung von

Psychotherapierenden in Zweitpraxen eine echte Lücke vorliege, welche durch

eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 5 ÄrzteV geschlossen werden müsse. Dieser

Argumentation kann nicht beigetreten werden. Eine echte Lücke liegt vor, wenn

ein Gesetz für eine Frage, ohne deren Beantwortung die Rechtsanwendung nicht

möglich ist, keine Regelung enthält (Häfelin/Haller, Rz. 139). Im Bereich der

Einschränkung von Grundrechten wird gefordert, dass der Rechtsunterworfene sein

Verhalten nach den gesetzlichen Regelungen richten kann, weshalb das Vorliegen

einer Gesetzeslücke nicht leichthin angenommen werden kann und eine analoge

Anwendung von Normen für die Begründung freiheitsbeschränkender Massnahmen nur

in Ausnahmefällen zulässig ist. Eine solche Situation liegt nicht vor. Entgegen

der Auffassung ist eine analoge Anwendung der Ärzteverordnung nicht zwingend,

sieht doch § 18 PsyV insofern einen Schutz der Patienten vor, als der

Bewilligungsinhaber für die Tätigkeit der Psychotherapierenden verantwortlich

ist.

4.4

Kann sich

die Verweigerung der Bewilligungen nicht auf einen genügend bestimmten

Rechtssatz stützen, so kann offen bleiben, ob sie einen derart schweren

Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellt, dass sie einer Grundlage auf

Gesetzesstufe bedürfte. Ebenso wenig muss hier näher geprüft werden, ob die mit

der streitbetroffenen Feststellungsverfügung vorgenommene Beschränkung der

beiden Anstellungsbewilligungen auf die Erstpraxis des Beschwerdeführers durch

ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt und mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip

vereinbar ist. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die beiden

Psychotherapeutinnen die Voraussetzungen zur selbstständigen Berufsausübung

erfüllen und demnach nicht im selben Ausmass einer Überwachung bedürfen wie

Assistenzärztinnen und -ärzte oder Psychotherapierende ohne Bewilligung zur

selbständigen Berufsausübung. Will der Regierungsrat in der Verordnung über

nichtärztliche Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten eine sich an § 10

Abs. 5 ÄrzteV orientierende Regelung schaffen, wird er näher zu prüfen haben,

ob eine derartige Beschränkung auch hinsichtlich von Psychotherapierenden mit

Zulassung zur selbständigen Berufsausübung durch ein hinreichendes öffentliches

Interesse gedeckt und mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbar ist.

5.

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Februar 2007 ist aufzuheben. Es ist

festzustellen, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der am 9. Februar 2006

erteilten Bewilligungen die Beschäftigung von Dipl. Psych. IAP C und lic. phil.

D in seiner Zweitpraxis gestattet ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs.

2.

VRG). Eine Parteientschädigung wurde vom Beschwerdeführer nicht beantragt und

ist demnach nicht zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6 mit

Hinweisen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

28.

Februar 2007 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass dem

Beschwerdeführer im Rahmen der am 9. Februar 2006 erteilten Bewilligungen die Beschäftigung

von Dipl. Psych. IAP C und lic. phil. D in seiner Zweitpraxis gestattet ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …