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Entscheid

VB.2007.00164

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00164

21. Juni 2007Deutsch16 min

(URT.2007.10050)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

In einem gegen eine Konkursandrohung erhobenen

Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksgericht X war strittig, ob der betriebene C

den von seiner geschiedenen Ehefrau D gegen ihn erwirkten Zahlungsbefehl über

Fr. 323'000.- persönlich entgegen genommen hatte. Nach der

Beschwerdeerhebung durch C nahm Rechtsanwalt A als Vertreter der Ehefrau am 2.

August 2005 Kontakt auf mit dem vom Schuldner als Zeugen angerufenen Zustellbeamten

des Betreibungsamtes. Auf Vorweisen eines Bildes von C in der Zeitschrift E

brachte er den Beamten zur Erklärung, dass er den Zahlungsbefehl dem Schuldner

persönlich ausgehändigt habe. Auf ein Schreiben des Anwalts vom gleichen Tag an

das Betreibungsamt bestätigte der Zeuge seine Äusserung durch Unterzeichnung

eines Auszugs der zweiten Seite dieses Briefes. Diese Bestätigung reichten

sowohl das Betreibungsamt selber als auch hernach Rechtsanwalt A dem Bezirksgericht

X als Beweismittel ein. Obwohl der Betreibungsbeamte die Zustellung an C in

einer förmlichen Zeugeneinvernahme vom 16. November 2005 erneut bekräftigte,

hiess das Gericht die Beschwerde des Schuldners am 10. Februar 2006 gut. Dabei

stufte es die schriftliche Zeugenerklärung als widerrechtlich erlangt und die

Zeugenaussage wegen der Beeinflussung des Zeugen durch Rechtsanwalt A als nicht

verwertbar ein.

Nach Rechtskraft des Beschwerdeentscheides verzeigte die

6. Abteilung des Bezirksgerichtes X Rechtsanwalt A am 22. März 2006 wegen

Verletzung von Berufsregeln bei der Aufsichtskommission über die Anwältinnen

und Anwälte. Der Anzeigeerstatter war der Meinung, mit der Zeugenbeeinflussung

habe der Verzeigte nicht nur die zivilprozessualen Vorschriften verletzt,

sondern auch gegen die Berufsregeln verstossen. Im Weiteren habe sich der

Verzeigte am 15. September 2005 beim bezirksgerichtlichen Referenten telefonisch

über die Verfahrensdauer beschwert und ihn davon zu überzeugen versucht, dass

die Beschwerde aufgrund der Zeugenerklärung spruchreif sei. Darin liege eine

Verletzung des Verbots des Berichtens, was ebenfalls zur Anzeige gebracht

werde.

Erwägungen

II.

Mit Beschluss vom 1. März 2007 bestrafte die

Aufsichtskommission den beschuldigten Rechtsanwalt wegen Verletzung von Art. 12

lit. a des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte

vom 23. Juni 2000 (BGFA) mit einer Busse von Fr. 1'500.- und

auferlegte ihm eine Staatsgebühr von Fr. 2'000.-. Dabei wertete die Kommission

die Kontaktierung und Beeinflussung des Zeugen als Verletzung der Berufspflichten,

nicht aber das Telefongespräch des Verzeigten mit dem Referenten.

III.

Gegen diesen Beschluss erhob der Disziplinierte am 10.

April 2007 Beschwerde am Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

Disziplinarentscheides sowie die Feststellung, dass er sich keiner Verletzung

von Berufsregeln schuldig gemacht habe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Staates.

Die Aufsichtskommission verzichtete am 2. Mai 2007 auf

Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

nach § 41 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Weil auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer hatte bereits im Disziplinarverfahren

vorgebracht, auf die Verzeigung sei nicht einzutreten, da die Anzeige nicht

unverzüglich im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BGFA erfolgt sei. Die Aufsichtskommission

hatte dazu erwogen, das BGFA schweige sich über die Folgen einer nicht

unverzüglichen Meldung aus. Diese lex imperfecta sei lediglich als Ordnungsvorschrift

zu würdigen, die sich nicht auf die Frage der Anhandnahme eines

Disziplinarverfahrens auswirke. Es sei auch nicht stossend, dass die Verzeigung

erst acht Monate nach dem zur Diskussion stehenden Verhalten des Beschuldigten

erfolgt sei. Es sei durchaus gerechtfertigt gewesen, den rechtskräftigen

Beschwerdeausgang und damit die konkreten Auswirkungen der Fotokonfrontation

abzuwarten. Diese seien auch für die disziplinarische Beurteilung der Sache nicht

unerheblich. Im Übrigen sei die disziplinarische Verfolgung erst zehn Jahre

nach dem Vorfall absolut verjährt.

Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese rechtliche

Beurteilung in Frage stellen könnte. Weder aus dem Wortlaut von Art. 15

Abs. 1 BGFA noch aus dem Sinn des gesamten Regelwerkes lässt sich ableiten,

dass die Disziplinwidrigkeit eines Anwaltes wegen einer nicht unverzüglichen

Meldung nicht geahndet werden sollte. Das öffentliche Interesse am Schutz des

Publikums und an der Sicherstellung der Qualität der Anwaltsleistung verbietet

es nachgerade, die Einleitung eines Disziplinarverfahrens von der Einhaltung

der unverzüglichen Meldung abhängig zu machen. Der Beschwerdeführer ist

offenbar der Auffassung, die verspätete Meldung müsse als Amtspflichtverletzung

– wenn schon nicht gestützt auf Bundesrecht, so doch gemäss dem kantonalen

Anwaltsgesetz – durch Nichteintreten sanktioniert werden. Damit verkennt er,

dass das kantonale Anwaltsgesetz ebenso wie das BGFA nicht die Aufsicht über

die Gerichts- und Verwaltungsbehörden, sondern diejenige über die Anwälte zum

Inhalt hat. Der dabei verfolgten Zielsetzung entspricht es, dass das Disziplinarverfahren

im Kanton Zürich selbst ohne schriftliche Verzeigung oder Meldung von Amtes

wegen eingeleitet werden kann (§ 30 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom

17.

November 2003 [AnwG]). Ob demnach das Zuwarten des Bezirksgerichtes

mit der Meldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gerechtfertigt

war oder nicht, bzw. ob sich der Verfahrensausgang auf die Beurteilung des

Verstosses auswirkt, spielt daher keine Rolle.

3.

3.1

Gemäss Art. 12

lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und

gewissenhaft auszuüben. Dieser Grundsatz gilt nicht nur im Verhältnis zum

Klienten, sondern auch gegenüber Behörden, der Gegenpartei und der Öffentlichkeit.

Die berufsrechtlich gebotene Gewissenhaftigkeit schränkt den Anwalt auch in der

Wahl der Mittel ein, indem sie ihm gebietet, die Wahrung der Interessen des Klienten

ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln zu betreiben. Zur

sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs im Sinne von Art. 12

lit. a BGFA gehört auch, dass der Anwalt alles vermeidet, was Personen

beeinflussen könnte, die als Zeugen oder Sachverständige im Prozess in Betracht

kommen. Er nimmt mit ihnen nur ausnahmsweise, wenn dies zu Instruktionszwecken

unerlässlich ist, Kontakt auf (Walter Fellmann in: Walter Fellmann/Gaudenz

Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 12 N 22

und 37 mit Hinweisen).

3.2

Die Aufsichtskommission

erwog in ihrem Entscheid, eine Kontaktnahme des Anwalts mit einem mutmasslichen

Zeugen sei nicht grundsätzlich verboten, dabei seien jedoch verschiedene

Kriterien zu beachten. Eines dieser Kriterien sei das Klienteninteresse. So

könne es angezeigt sein, vor der Anrufung eines Entlastungszeugen zu klären,

was dieser wirklich wisse, um zu vermeiden, dass sich seine Befragung zum

Nachteil der Klientschaft auswirke. Ein zweites Kriterium sei die störungsfreie

Sachverhaltsermittlung, die im Zuständigkeitsbereich des Gerichts oder der

Untersuchungsbehörde liege. Ein Einwirken auf den Zeugen sei generell verboten,

Kontakte oder Befragungen seien so auszugestalten, dass jede Beeinflussung

vermieden werde. Drittens müsse für die Kontaktierung des Zeugen eine gewisse

Notwendigkeit im Sinne einer sachlichen Grundlage bestehen. Sie sei unzulässig,

wenn das gleiche Resultat auch über einen Antrag an die verfahrensleitende

Stelle erzielt werden könnte. Gegen alle drei Kriterien habe der

Beschwerdeführer verstossen. Seine Klientschaft habe kein Interesse daran haben

können, zwecks Verfahrensabkürzung eine unsorgfältige und mit dem Risiko des

Scheiterns behaftete Personenidentifikation in Kauf zu nehmen. Mit der

formlosen Vorlage einer Fotografie des Schuldners habe der Verzeigte eine

verfahrenskonforme und nach den Regeln einer Wahlkonfrontation durchgeführte

Identitätsabklärung verunmöglicht. Eine sachliche Notwendigkeit für dieses Vorgehen

habe auch nicht bestanden, da die Gegenpartei die Zeugeneinvernahme bereits beantragt

hatte. Sein Vorprellen habe im Gegenteil dazu geführt, dass das Gericht die

Nichtigkeit der Konkursandrohung festgestellt habe.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer möchte den Sachverhalt, wie ihn die Aufsichtskommission darstellte,

in verschiedenen Punkten richtig gestellt haben. Diese Kritik betrifft

durchgehend Details, die nichts an der für die Beurteilung wesentlichen

tatsächlichen Grundlage ändern:

So ist es nicht entscheidend, dass die Kontaktnahme des

Beschwerdeführers mit dem späteren Zeugen erst nach der ersten Stellungnahme

des Betreibungsamtes vom 14. Juli 2005 erfolgte. Diese erste Stellungnahme des

Betreibungsamtes wurde nämlich während der Ferienabwesenheit des Zustellbeamten

verfasst und stützte sich daher nur auf das Betreibungsregister sowie die

Zustellbescheinigung, nicht aber auf eine Aussage des Zeugen selber oder eine

Identifikation des Schuldners durch den Zeugen. Dementsprechend wird in dieser

ersten Stellungnahme auch eine Gegenüberstellung des Zustellbeamten mit dem

Betriebenen als zweckmässig bezeichnet. Dieser weiteren Beweiserhebung ist der

Beschwerdeführer durch die direkte Kontaktnahme mit dem Zeugen und die Vorlage

des Bildes des Betriebenen mit Namensnennung zuvorgekommen.

Auch kommt es nicht darauf an, dass das Betreibungsamt

selber die schriftliche Erklärung des Zeugen aus dem Brief des

Beschwerdeführers vom 2. August 2005 herauskopierte, unterschreiben liess und

dem Gericht direkt einreichte, bevor der Beschwerdeführer seinerseits seine

Beschwerdeantwort erstellte und die Bestätigung beilegte. Als dies geschah, war

der fragliche Zeuge bereits vom Beschwerdeführer kontaktiert und mit dem Bild

des Schuldners konfrontiert worden.

4.2

Der

Beschwerdeführer bestreitet weiter zu Unrecht, den Zeugen mit seiner

Intervention beeinflusst zu haben. Eine Zeugenbeeinflussung umfasst entgegen

seiner Auffassung weit mehr, als Druck auf den Zeugen auszuüben oder dessen

Willen oder Handeln zu beeinträchtigen. Verboten ist jegliche Einflussnahme

(vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel, Art. 12 N 22). Vorliegend wird

dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie sein schriftlicher Vorstoss beim

Vorsteher des Betreibungsamtes und schon gar nicht dessen zweite Stellungnahme

zuhanden des Gerichts vorgeworfen. Der Hauptvorwurf beschlägt vielmehr die

direkte Kontaktaufnahme mit dem Zeugen und dabei insbesondere das Vorweisen des

Bildes des Schuldners zwecks Identifikation. Der Zeuge hatte zuvor selber auf

dem Zahlungsbefehl bescheinigt, diesen dem Schuldner persönlich ausgehändigt zu

haben, obwohl er dessen Identität damals nicht überprüft hatte. Wenn nun dieser

Zeuge mit einem in einer Zeitschrift veröffentlichten und mit Namen versehenen

Bild des Schuldners konfrontiert wird, so ist eine nachträgliche Identifizierung

wesentlich leichter zu erreichen, als wenn diese aus einer Reihe von anonymen

Personen heraus oder mittels einer Beschreibung aus dem Gedächtnis hätte

erfolgen müssen. Mit Kenntnis des Bildes erreichte der Zeuge daher einen Wissensstand,

der zwangsläufig in seine spätere Zeugenbefragung einfloss und eine

unvoreingenommene Personenidentifikation verunmöglichte. Damit ist die

Zeugenbeeinflussung erstellt.

Was der Beschwerdeführer zu seiner Rechtfertigung

vorbringt, überzeugt nicht. Für die Beurteilung seiner Intervention ist nicht

massgebend, dass das Bezirksgericht den Schuldner nach Eingang der

schriftlichen Zeugenerklärung vorerst zur weiteren Stellungnahme aufgefordert

hatte. Der Beschwerdeführer mag dadurch kurzfristig in seiner Hoffnung auf ein

rasches Prozessende bestärkt worden sein. Da der Schuldner jedoch trotz

Zeugenerklärung an seiner Sachdarstellung festhielt, war eine gerichtliche

Zeugenbefragung unumgänglich. Mit seinem Vorgehen, das den Prozess zu Gunsten

der Gläubigerin verkürzen sollte, erreichte der Beschwerdeführer daher im

Endeffekt eine Prozessverlängerung und verhinderte vor allen Dingen eine zu

Gunsten seiner Klientin verwertbare Zeugenbefragung. Keine Rolle spielt dabei,

dass der Zustellbeamte im Zeitpunkt der Intervention noch nicht offiziell als

Zeuge zugelassen oder gar vorgeladen war, war er doch bereits eindeutig vom

Schuldner als Zeuge angerufen worden. Ebenso wenig kann darauf abgestellt

werden, dass der Zeuge als Amtsträger nur bestätigen sollte, was er bereits auf

dem Zahlungsbefehl bescheinigt hatte. Diese Bescheinigung war ohne jegliche

Identitätsprüfung erfolgt und hatte daher für sich kaum Beweiskraft. Aus dem

Entscheid der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons

Basel-Stadt (BJM 2006, S. 47) lässt sich in dieser Hinsicht nichts zu Gunsten

des Beschwerdeführers ableiten. Dass der von jenem Verfahren betroffene Anwalt

einen bereits einvernommenen Belastungszeugen nachträglich zum Widerruf seiner

Aussagen gebracht hatte, was als Verletzung der anwaltsrechtlichen

Berufspflicht gewertet wurde, bedeutet nicht, dass die verbotene Zeugenbeeinflussung

in jedem Fall eine derartige Intensität zu erreichen hätte. Es kommt auch nicht

einmal darauf an, ob der Betreibungsbeamte durch die Intervention tatsächlich

beeinflusst wurde, bzw. ob er den Schuldner auch bei einer korrekten

Beweiserhebung hätte identifizieren können. Da sich die Kausalität und der

Erfolg einer Einflussnahme im Nachhinein naturgemäss kaum feststellen lassen,

verbieten die Berufsregeln dem Anwalt bereits jeglichen Versuch der Zeugenbeeinflussung.

Zu Recht erachtete die Aufsichtskommission auch ihren in

ZR 104 Nr. 62 veröffentlichten Entscheid im vorliegenden Zusammenhang als nicht

einschlägig. In den veröffentlichten Erwägungen jenes Falles ging es

ausschliesslich um die Frage, ob sich ein Anwalt, der aufgrund einer Befragung

eines hiesigen Treuhänders ein Affidavit für ein ausländisches Scheidungsverfahren

erstellte, einer verbotenen Zeugenbefragung für einen fremden Staat im Sinne

von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gemacht habe. Zwar sah die Kommission

in diesem Vorgehen keinen Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA (vgl.

Ingress), jedoch geht aus dem Sachverhalt auch nicht hervor, dass der Verzeigte

bei der Befragung versucht hätte, den Zeugen zu beeinflussen.

4.3

Unter

Verweis auf den Handlungsablauf erwog die Anwaltskommission auch zutreffend,

der Beschwerdeführer habe direkt darauf abgezielt, eine Einvernahme des von der

Gegenpartei angerufenen Zeugen zu verhindern und daher gegen das Kriterium der

störungsfreien Sachverhaltsermittlung verstossen.

Soweit der Beschwerdeführer schliesslich das Kriterium der

sachlichen Notwendigkeit für einen Zeugenkontakt im Allgemeinen in Frage

stellt, und seine Intervention im Besonderen zu rechtfertigen sucht, ist ihm

ebenfalls nicht zu folgen. Zu Recht verlangt die Aufsichtskommission sachliche

Gründe dafür, dass ein Anwalt einen potentiellen Zeugen eines Verfahrens selber

befragt. Dies hat insbesondere zu gelten, wenn dieser Zeuge wie vorliegend

bereits von der Gegenpartei angerufen wurde und dessen Aussage eine zentrale Bedeutung

für den Prozessausgang hat. Dass der Beschwerdeführer glaubte, im vermeintlichen

Interesse seiner Klientin an einer zeitnahen Identifikation des Schuldners

durch den Zeugen zu handeln, ändert nichts daran, dass sein Zeugenkontakt in

prozessualer Hinsicht nicht notwendig war. Hätte der Zeuge den Schuldner

tatsächlich auch unbeeinflusst vor Gericht identifizieren können, was ungewiss

bleibt, so hat das Vorgehen des Beschwerdeführers seiner Klientin im Endeffekt

geschadet. Es gibt keine sachliche Notwendigkeit für einen Anwalt, einen

solchen Prozessschaden für die Klientschaft zu riskieren.

Die Aufsichtskommission hat daher zu Recht einen Verstoss

gegen das Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von

Art. 12 lit. a BGFA bejaht.

5.

5.1

Zum Mass

der Disziplinarstrafe erwog die Vorinstanz, der zu beurteilende Verstoss wiege

nicht leicht, weil der Beschuldigte die Wahrheitsfindung in einem gerichtlichen

Verfahren vorsätzlich und mutwillig beeinträchtigt habe. Zu seinen Gunsten sei

zu berücksichtigen, dass er in der – allerdings erst kurzen – Zeit seiner

Anwaltstätigkeit noch nie diszipliniert werden musste. Eine Bestrafung mit

einer Busse von Fr. 1'500.- erscheine unter diesen Umständen als angemessen.

Mit dieser – wenn auch knappen – Begründung hat die

Aufsichtskommission ihre Überlegungen zur Strafzumessung genügend dargelegt und

damit der Überprüfung im Beschwerdeverfahren zugänglich gemacht.

5.2

Der

Beschwerdeführer beanstandet zu Unrecht, es werde nicht erklärt, weshalb die

Kommission das Vorgehen als vorsätzlich und mutwillig einstufte. Diese

Beurteilung bildet jedoch eine schlüssige Folge aus den vorangegangenen

Erwägungen. Danach soll der Beschwerdeführer darauf abgezielt haben, die

Zeugeneinvernahme zu verhindern, ja zu torpedieren, was ihm auch gelungen sei.

Es habe ihm klar sein müssen, dass die formlose, privat vorgenommene

Identifizierung eine allfällige parteiöffentliche und regelkonforme Zeugeneinvernahme

durch das Gericht verhindern musste. Trotz der teilweise berechtigten Kritik

des Beschwerdeführers an dieser Formulierung ergibt sich deren Sinn ohne

weiteres aus dem Sachzusammenhang. Mit der Zeugenbeeinflussung wurde

selbstverständlich nicht die regelkonforme nachfolgende Zeugeneinvernahme verhindert

– diese hat ja auch tatsächlich stattgefunden – sondern es wurde ein zu Gunsten

seiner Klientin verwertbares Beweisergebnis verhindert. An Vorsatz und Absicht

des Beschwerdeführers freilich ändert dies nichts.

Zu Unrecht wirft der Beschwerdeführer der Aufsichtskommission

weiter vor, sie hätte im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten auch seine

Absichten und seine Rolle als Anwalt sowie die Handlungen von Gericht,

Gegenpartei und Zeuge in die Bewertung einbeziehen müssen. Die entscheidende

erste Kontaktnahme mit dem Zeugen unter Vorweisen des Bildes sowie die dahinter

stehende Absicht, die Einvernahme dieses Zeugen überflüssig zu machen, wird

durch die vom Beschwerdeführer genannten Umstände nicht in ein wesentlich

anderes Licht gerückt. Zwar könnte immerhin berücksichtigt werden, dass der

Beschwerdeführer angesichts der ihm von seiner Klientin dargelegten Vorgeschichte

des Schuldners Anlass haben mochte, in dessen Beschwerde gegen die Konkursandrohung

ein unnötiges oder gar rechtsmissbräuchliches Verzögerungsmanöver zu vermuten.

Jedoch muss ein Anwalt trotz eines solchen Verdachtes besonnen bleiben,

kritische Distanz zur eigenen Klientschaft wahren und sich gerade im Rahmen

eines Prozesses an die vorgegebenen Formen halten. Zu Lasten des Beschwerdeführers

wirkt sich auf der anderen Seite seine im Disziplinarverfahren gezeigte

Einsichtslosigkeit aus, insbesondere dass er sein Vorgehen offenbar bis heute

noch als korrekt erachtet.

Die Strafzumessung erweist sich daher im Ergebnis und

angesichts der Bandbreite der möglichen Disziplinarstrafen von der Verwarnung

bis zum dauernden Berufsausübungsverbot als angemessen. Jedenfalls hat das

Verwaltungsgericht keinen Anlass, die von der Vorinstanz als angemessen

taxierte Strafe als Rechtsfehler zu korrigieren (§ 50 VRG).

6.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die

Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 in Verbindung mit § 70 VRG).

Eine Parteientschädigung steht ihm damit von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an ….