Lexipedia

Entscheid

VB.2007.00180

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00180

21. November 2007Deutsch13 min

(URT.2007.10339)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Gemeinderat Oetwil am See erteilte der E

AG am 5. September 2006 die Baubewilligung für die Erstellung von drei

Mehrfamilienhäusern an der L- und M-Strasse in Oetwil am See (Grundstück

Kat.-Nr. 01).

Gegen die Baubewilligung erhob G Rekurs an

die Baurekurskommission II. Mit Entscheid vom 13. März 2007 hiess diese

den Rekurs gut und hob die Baubewilligung auf.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 13. April 2007 erhob die E

AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission

II mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die

Baubewilligung zu bestätigen, eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an

die Baurekurskommission zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Beschwerdegegners.

Die Vorinstanz beantragte am 11. Mai 2007 ohne weitere

Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat verzichtete in seiner

Stellungnahme vom 21. Mai 2007 auf einen formellen Antrag, unterstützte in der

Begründung jedoch den Standpunkt der Beschwerdeführerin. Der Beschwerdegegner

stellte mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(VRG) zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen

zuständig.

Die Beschwerdeführerin ist

als Bauherrin des strittigen Projekts ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert.

Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Das

strittige Bauvorhaben liegt in der Wohnzone W2c der Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Oetwil am See vom 18. März 2002. Für die betroffene Grundfläche gelten

überdies die Sonderbauvorschriften Dörfli vom 24. März 2003 (von der

Baudirektion genehmigt am 26. September 2003) sowie der private Gestaltungsplan

Areal WSO (vom Gemeinderat am 21. März 2006 und von der Baudirektion am 28.

Juni 2006 genehmigt). Nach Art. 4 der Sonderbauvorschriften und ebenso nach

Art. 6 Abs. 2 des Gestaltungsplans sind drei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss

zulässig; anrechenbare Untergeschosse sind nicht gestattet. Die

Sonderbauvorschriften (SBV) bestimmen sodann in Art. 6:

Art. 6 Besondere

Nutzungsanordnung

Im ersten Vollgeschoss sind nur

gewerblich genutzte Flächen sowie Nebenräume, die dem Wohnen oder der

Arbeitsplatzgestaltung dienen, gestattet.

Die Vorschriften des Gestaltungsplans (GPV) verweisen für

die Nutzweise im Bereich der Wohnzone W2c auf die Regeln der

Sonderbauvorschriften (Art. 9 Abs. 1 GPV); zudem wiederholen sie ausdrücklich

den Inhalt von Art. 6 der Sonderbauvorschriften betreffend die Nutzung der

Flächen im ersten Vollgeschoss (Art. 9 Abs. 2 GPV).

2.2

Das

Bauvorhaben besteht aus drei lang gezogenen Gebäuden, die je ein Untergeschoss,

zwei Vollgeschosse und ein Attikageschoss aufweisen (vgl. mit Bezug auf das

Untergeschoss von Haus A die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E.

3.

). In den Untergeschossen befinden sich Keller, Wasch-, Bastel- und

Technikräume, in jenem des Hauses A überdies eine Tiefgarage mit 40

Einstellplätzen.

In den Voll- und Attikageschossen aller drei Häuser sind

ausschliesslich Wohnungen vorgesehen. Das gilt auch für die ersten

Vollgeschosse, in denen durchwegs Wohnräume angeordnet sind (Wohnen, Essen,

Küche, Bad/WC sowie die erforderlichen Zugänge). Es handelt sich dabei weder um

gewerblich genutzte Flächen noch um Nebenräume im Dienste des Wohnens oder der

Arbeitsplatzgestaltung, wie sie gemäss Art. 6 SBV und Art. 9 Abs. 2 GPV

zugelassen sind. Die dem Wohnen dienenden Nebenräume finden sich in den

Untergeschossen. Die Vorinstanz ging demgemäss davon aus, dass das Bauvorhaben

den Anforderungen der Sonderbauvorschriften und des Gestaltungsplans nicht entspricht.

2.3

Dagegen

bringt die Beschwerdeführerin vor, dass Sonderbauvorschriften und Gestaltungsplan

drei Vollgeschosse zuliessen, von denen die Bauherrschaft nur zwei realisiere.

Gemäss § 276 Abs. 2 PBG könnten in allen Bauzonen Vollgeschosse durch

Dach- oder Untergeschosse ersetzt werden. In Übereinstimmung mit dieser Regel

seien hier die untersten Vollgeschosse durch Untergeschosse ersetzt worden. In

diesen befänden sich ausschliesslich Nebenräume, die dem Wohnen dienten, wie

sie nach Art. 6 SBV und Art. 9 Abs. 2 GPV gestattet seien. Der Gemeinderat hat

sich dieser Sichtweise in seiner Vernehmlassung angeschlossen.

2.4

Nach § 276

Abs. 2 PBG können "in allen Bauzonen ... Vollgeschosse durch Dach- oder

Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet dürfen sie jedoch die erlaubte

Zahl der Vollgeschosse nicht überschreiten." Diese Vorschrift will die

Erscheinungsweise der Bauten und das Mass der zulässigen (anrechenbaren)

Nutzung bestimmen. Die Nutzweise, d.h. die Art der anrechenbaren

Nutzung, wird damit nicht geregelt. Aus der Bestimmung lässt sich auch nicht

ableiten, dass ein Bauherr über die Zählweise der Geschosse frei bestimmen und

bei der Zählung gar ein Geschoss überspringen könnte. Massgeblich ist vielmehr

die effektive Lage der Geschosse; als erstes Vollgeschoss gilt daher stets das

unterste. Beim vorliegenden Projekt stellt somit das jeweils untere der beiden

Vollgeschosse das erste Vollgeschoss dar.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Zweck, der mit der

Regel von Art. 6 SBV und Art. 9 Abs. 2 GPV verfolgt wird. Wie aus dem Bericht

zum Gestaltungsplan hervorgeht, werden von der Überbauung des Areals, das in

unmittelbarer Nähe zum Dorfkern liegt, Entwicklungsimpulse für die ganze

Gemeinde erwartet. Grundsätzlich wird eine gemischte Nutzweise Wohnen und

Arbeiten angestrebt; unter anderem deshalb sei in den Sonderbauvorschriften

niedergelegt worden, dass im ersten Vollgeschoss lediglich gewerblich genutzte

Flächen sowie Nebenräume, die dem Wohnen oder Arbeiten dienen, vorgesehen

werden dürfen (Bericht S. 5).

Auch vom Gemeinderat wird diese Zielsetzung im Prinzip

anerkannt. Er wendet jedoch ein, dass mit den Nutzungsvorschriften ausdrücklich

auch Nebenräume, die dem Wohnen dienen, gestattet würden. Hätte man eine

gewerbliche Nutzung zwingend vorschreiben wollen, so hätte dies entsprechend

normiert werden müssen, z.B. mittels Festlegung eines Mindest-Gewerbeanteils.

Das sei nicht geschehen.

Die genannten Regeln der Sonderbauvorschriften und des

Gestaltungsplans sind jedoch durchaus geeignet, die Erstellung von

Gewerberäumen im betroffenen Areal zu fördern. Eine Bauweise, bei welcher im

ersten Vollgeschoss ausschliesslich Nebenräume für Wohnungen angeordnet würden,

ist nicht realistisch und wurde beim Erlass der Vorschriften zweifellos nicht

ins Auge gefasst. Solche Räume finden ohne weiteres und günstiger in einem Untergeschoss

Platz. Tatsächlich ist denn auch vorliegend keine solche Bauweise geplant, und

es ist schon deswegen nicht ersichtlich, inwiefern das Argument des Gemeinderats

das strittige Projekt zu stützen vermöchte.

2.5

Die

Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Auslegung

des kommunalen Rechts in unzulässiger Weise in den Ermessensspielraum des Gemeinderates

eingegriffen.

Bei der Auslegung von kompetenzgemäss erlassenen

kommunalen Bauvorschriften steht den Gemeindebehörden ein Beurteilungsspielraum

zur Verfügung, der von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu beachten ist.

Die durch die örtliche Baubehörde getroffene Auslegung des kommunalen Rechts

ist zu schützen, sofern sie sich auf rechtlich vertretbare Gründe stützen kann.

Die Rechtsmittelinstanzen dürfen dann ihre allenfalls abweichende Sinngebung

nicht an die Stelle derjenigen der kommunalen Behörden setzen (BGr,

6.

Juni 2005,1P.487/2004, E. 3.1, www.bger.ch, mit Hinweisen; VGr,

28.

Juni 2006, VB.2006.00155, E. 2, www.vgrzh.ch; RB 1981

Nr. 20, 1984 Nr. 111; VGr, 2. März 1988, BEZ 1988 Nr. 36

E. 1; VGr 19. Mai 1988, BEZ 1988 Nr. 14 E. 1h).

Diesen Beurteilungsspielraum durfte der Gemeinderat auch

vorliegend in Anspruch nehmen. Die von ihm vertretene Auslegung der

Bestimmungen von Art. 6 SBV und Art. 9 Abs. 2 GPV ist jedoch nach dem Gesagten

mit keinen sachlichen Argumenten begründbar und liegt daher ausserhalb des

zulässigen Spielraums, welcher der Behörde bei der Anwendung dieser Vorschriften

zusteht.

2.6

Die in den

Erdgeschossen der projektierten Bauten vorgesehenen Wohnungen erweisen sich damit

als nicht bewilligungsfähig.

3.

3.1

Können

inhaltliche oder formale Mängel eines Bauprojekts ohne besondere Schwierigkeiten

behoben werden, wird die Bewilligung dennoch erteilt und mit den Nebenbestimmungen

verbunden, die zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich

sind (§ 321 Abs. 1 PBG). Dieses Vorgehen kommt indessen nur in Frage, wenn

die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer

wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (VGr, 11. Januar 2006, VB.2005.00362, E. 3.2.2; 19. Oktober

2005, VB.2005.00179, E. 4.4; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. A.,

Zürich 2006, S. 21-15 f.).

Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass sich der

vorliegende Mangel nicht ohne besondere Schwierigkeiten werde beheben lassen,

sondern eine grundlegende Überarbeitung des Projekts erforderlich mache.

Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Baubewilligung

müsse mit einer Nebenbestimmung erteilt werden. Die Substitution einer Nutzung

durch eine andere sei durch eine einfache Auflage in der Baubewilligung

erzwingbar; es reiche völlig aus, wenn der Behörde vor Baubeginn die korrigierten

Pläne eingereicht würden. Falls die Bauherrschaft dann zum Schluss gelange,

dass das Projekt mit der entsprechenden Auflage nicht sinnvoll umzusetzen sei,

stehe ihr immer noch der Weg offen, über ein neues Bewilligungsverfahren ein

anderes Projekt einzureichen. Sie wirft der Vorinstanz auch vor, diese habe

sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen; ob sich ein Bauvorhaben mit

entsprechend geänderter Nutzung noch ökonomisch umsetzen lasse, habe die

Behörde nicht zu kümmern. – Der Gemeinderat hat sich dieser Betrachtungsweise

im Wesentlichen angeschlossen.

3.2

Gemäss den

Projektplänen sind in den Erdgeschossen aller drei Häuser ausschliesslich

Wohnungen geplant. Für die Nutzung zu Gewerbezwecken wäre eine erhebliche Überarbeitung

der Pläne erforderlich, wobei fraglich ist, ob die bisherigen Raumhöhen, die

Lage der Versorgungsleitungen, Zugänge etc. für eine solche Nutzung geeignet

wären. Des weiteren könnte die geänderte Nutzung auch die Anforderungen an

Erschliessung und Parkierungsanlagen beeinflussen. Dies sind keine Korrekturen

untergeordneter Art, und es steht auch keineswegs fest, dass sie ohne besondere

Schwierigkeiten realisierbar wären. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass

der festgestellte Mangel des Bauprojekts sich nicht mittels einer Nebenbestimmung

im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG beheben lasse, ist daher zutreffend.

3.3

Nicht

deutlich ist, worauf der Vorwurf der Beschwerdeführerin zielt, dass sich die Vorinstanz

von sachfremden Erwägungen ökonomischer Art habe leiten lassen. Möglicherweise

bezieht sie sich dabei auf die Feststellung, dass nur untergeordneten, nicht

aber wesentlichen Bauhindernissen mit Auflagen und Bedingungen begegnet werden

kann.

Diese Einschränkung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem

Wortlaut von § 321 Abs. 1 PBG, entspricht jedoch einer langjährigen und

konstanten Rechtsprechung. Sie wird u.a. damit begründet, dass die Identität

des Bauvorhabens gewahrt werden müsse (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 21-15; Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241), was der verfahrensrechtlichen

Anforderung entspricht, wonach der Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens

nicht verändert werden darf (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 3 ff.; Thomas

Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 25 N. 13 ff, Art. 72 N. 6 ff.). Die

Einschränkung dient sodann auch dem Schutz der Nachbarn und anderer

Rechtsmittelberechtigter. Zwar werden diesen, wenn sie die Zustellung des

ursprünglichen Baubescheids verlangt haben, alle späteren Entscheide über

dasselbe Vorhaben – insbesondere auch betreffend Projektänderungen, die zur

Erfüllung einer Nebenbestimmung erforderlich werden – ebenfalls eröffnet (§ 316

Abs. 2 PBG), und sie haben die Möglichkeit, dagegen wiederum Rechtsmittel zu

ergreifen. Bei einem wesentlich geänderten Projekt sehen sich jedoch unter

Umständen andere Nachbarn betroffen als bei dem ursprünglich publizierten, weshalb

zur Gewährleistung des Rechtsschutzes eine erneute Ausschreibung erforderlich

ist. Gerade im vorliegenden Fall ist durchaus denkbar, dass eine gewerbliche

Nutzung der drei Erdgeschosse andere Interessen tangiert als die ursprünglich

geplante Wohnnutzung. Die Rechtsprechung, wonach nur untergeordnete, nicht aber

wesentliche Baumängel mittels Nebenbestimmungen im Sinn von § 321 Abs. 1

PBG behoben werden können, beruht daher auf sachlichen Gründen, und es ist an

ihr festzuhalten.

4.

Die strittige Baubewilligung erweist sich damit als nicht

haltbar und ist aufzuheben. Die Beschwerde ist abzuweisen und der Entscheid der

Vorinstanz zu bestätigen.

Bei dieser Sachlage war die Vorinstanz nicht gehalten, die

weiteren mit dem Rekurs erhobenen Rügen, insbesondere bezüglich der

Erschliessung, zu prüfen, wie der Gemeinderat dies in seiner Vernehmlassung als

erwünscht bezeichnet hat. Ob Fragen, die für den Entscheid in der Sache nicht

massgeblich sind, im Rahmen eines obiter dictum dennoch erörtert werden, ist

weitgehend eine Frage der Zweckmässigkeit. Ein Gericht ist in keinem Fall

verpflichtet, eine Prüfung solcher nicht entscheidwesentlicher Fragen vorzunehmen.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat dem Beschwerdegegner überdies für

seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Dem Gemeinderat ist entgegen seinem Antrag keine

Parteientschädigung zuzusprechen. Er hat im Beschwerdeverfahren keine Anträge

gestellt und unterliegt auch sinngemäss mit den im Baubescheid und in der

Beschwerdevernehmlassung vertretenen Standpunkten.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.-- auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

Weitere

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …