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Entscheid

VB.2007.00201

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00201

7. November 2007Deutsch28 min

(URT.2007.10292)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 23. November 2004 verweigerte die Bausektion der

Stadt Zürich der A AG die Verlängerung der Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft

des Restaurants C an der L-Strasse in Zürich um eine Stunde von bisher 22.00

auf 23.00 Uhr (Sonntag bis Donnerstag) bzw. von bisher 23.00 auf 24.00 Uhr

(Freitag und Samstag).

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs der A AG wies die Baurekurskommission

I nach einem Augenschein am 7. Oktober 2005 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 10. November 2005 liess die A AG

dem Verwaltungsgericht u.a. die Aufhebung des Rekursentscheids und die

Bewilligung der angestrebten Verlängerung der Öffnungszeiten beantragen.

Am 25. Januar 2006 hiess das Verwaltungsgericht die

Beschwerde teilweise gut, hob den Rekursentscheid auf und wies die Akten zu

weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission I

zurück (VB.2005.00535). Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt; Parteientschädigungen wurden nicht zugesprochen.

IV.

Im wiederaufgenommenen Verfahren führte die

Baurekurskommission I am 11. Juli 2006 einen unangekündigten Augenschein

durch. Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 wurden die Parteien davon in

Kenntnis gesetzt und erhielten Gelegenheit, zum Protokoll und zum Bericht über

die erhobenen Lärmmessungen Stellung zu nehmen. Am 28. März 2007 wies die

Baurekurskommission I den Rekurs erneut ab.

V.

Hiergegen liess die A AG am 26. April 2007 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, der Rekursentscheid sei

aufzuheben und die ersuchte Verlängerung der Öffnungszeiten der Gartenterrasse

um eine Stunde sei zu bewilligen, eventualiter seien die entsprechenden

Abklärungen hinsichtlich allfälliger Lärmimmissionen zunächst durch das Verwaltungsgericht

selbst vorzunehmen und anschliessend die Verlängerung der Öffnungszeiten zu

bewilligen, subeventualiter sei der Beschwerdeführerin zu gestatten, ihre

Gartenterrasse an insgesamt 60 Tagen im Jahr um eine Stunde länger zu

betreiben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin; in verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde im Sinne einer

vorsorglichen Massnahme beantragt, der Beschwerdeführerin sei zu bewilligen,

die Öffnungszeiten der Gartenterrasse provisorisch um eine Stunde zu

verlängern.

Die Vorinstanz schloss am 22. Mai 2007 auf Abweisung

der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 5. Juni 2007, die

Beschwerde abzuweisen und der Stadt Zürich eine angemessene Parteientschädigung

zuzusprechen. Eventualiter sei bei der Auferlegung der Verfahrenskosten sowie

einer allfälligen Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu

berücksichtigen, dass die Stadt Zürich allfällige erhebliche Mängel im Zusammenhang

mit dem Augenschein oder dessen Würdigung durch die Vorinstanz nicht zu

vertreten habe.

Mit Beschluss vom 7. Juni 2007 wurde das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der Beschwerde gegen einen Entscheid

der Baurekurskommission I zuständig. Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung

des Rekursentscheids, mit welchem die Verweigerung der Baubewilligung für die

Verlängerung der Öffnungszeiten der Gartenwirtschaft bestätigt wurde, gemäss

§ 338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

befugt. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.

In formeller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor,

indem die Vorinstanz den unangemeldeten Augenschein ohne die Teilnahme der

Beschwerdeführerin vorgenommen habe, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

worden. Zudem seien die Untersuchungshandlungen voreingenommen und zu Lasten

der Beschwerdeführerin geführt worden. Sie beantragt deshalb die Durchführung

eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins.

2.1

Wie bereits im Rückweisungsentscheid ausgeführt wurde, darf ein Augenschein

ausnahmsweise unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn der Augenschein

seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt,

wie dies in der Regel im Bereich des Immissionsschutzes zutrifft. Allerdings

ist der Anspruch auf rechtliches Gehör der Betroffenen zu wahren. Der amtliche

Besuch muss daher dem Betreiber des Restaurants spätestens nach der

Durchführung angezeigt werden und den Parteien ist so rasch als möglich das

Protokoll mit den massgeblichen Feststellungen, allenfalls ergänzt durch Foto-

oder Videoaufnahmen, zur Stellungnahme zuzustellen (Rückweisungsentscheid,

E. 3.3). Die Vorinstanz hat dem Betreiber des Restaurants die Durchführung

des unangemeldeten Augenscheins unmittelbar im Anschluss daran angezeigt und

den Parteien das Protokoll mit den massgeblichen Feststellungen zur

Stellungnahme zugestellt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher

nicht vor.

2.2

Zur Begründung des Vorwurfs der Befangenheit der Vorinstanz stützt sich die

Beschwerdeführerin auf ein sog. Erfassungsdokument für oberinstanzliche

Entscheide vom 8. Februar 2006. Die Beschwerdeführerin zitiert den Inhalt

folgendermassen:

"Das Vger zeigt sich allerdings im konkreten Fall … etwas entscheidungsschwach

und schiebt überflüssigerweise noch eine weitere Beweisrunde ein. Mit einer

über den Bürotisch hinausreichenden Lebenserfahrung lässt sich das

Störpotenzial einer durchschnittlichen Gartenbeiz jedenfalls problemlos

abschätzen …. Abgesehen davon ist bei der Bestimmung der Öffnungszeiten von

Gastwirtschaftsbetrieben ohnehin eine gewisse Standardisierung

unumgänglich"

Als Verfasser dieses Dokuments wird nach Darstellung der

Beschwerdeführerin "Erb" angegeben. Dieses Dokument liegt nicht bei

den vorinstanzlichen Akten und wurde von der Beschwerdeführerin nicht

eingereicht. Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, wie und wann sie von

diesem Dokument Kenntnis erhielt. Weder die Vorinstanz noch die örtliche

Baubehörde äusserten sich im Beschwerdeverfahren zu diesen Vorbringen der Beschwerdeführerin.

Zudem begründet die Beschwerdeführerin den Vorwurf der

Befangenheit mit der Erwägung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach sich

anlässlich des unangekündigten Augenscheins die Situation in lärmmässiger

Hinsicht erwartungsgemäss präsentiert habe (E. 4).

2.2.1

Die Baurekurskommissionen sind von der

Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit 336

Abs. 1 PBG). Das Verfahren vor den Baurekurskommissionen richtet sich

grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des

Planungs- und Baugesetzes (§ 9 der Verordnung über die Organisation und den

Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK]). Für den

Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das Gerichtsverfassungsgesetz

vom 13. Juni 1976 (GVG).

Das Gerichtsverfassungsgesetz unterscheidet in § 95

ff. zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das

Handeln in eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-,

Beistand- und Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der

gleichen Sache (Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige

besondere Fälle (vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als

Ablehnungsgründe nennt das Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen

Person, die Raterteilung, das Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder

Zeuge, Freund- oder Feindschaft, Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie –

als Auffangtatbestand – das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson

als befangen erscheinen lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG).

Die Ausstandsregelung gilt gemäss § 95 Abs. 1 GVG nicht

nur für Richter, sondern auch für Kanzleibeamte. Darunter fallen insbesondere

die Gerichtsschreiber und Protokollführer (Robert Hauser/Erhard Schweri,

Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 95 N. 6).

Das Ausstandsbegehren kann gemäss § 98 GVG von einer

Partei und von jedem Mitglied der Gerichtsabteilung, welcher der betreffende

Justizbeamte angehört, während des ganzen Verfahrens gestellt werden, in den

Fällen mit öffentlicher Beratung jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich

muss ein Ausstandsbegehren einer Verfahrenspartei vor jener Instanz gestellt

werden, deren Mitglieder abgelehnt werden, und kann nicht erst im Rechtsmittelverfahren

nachgeschoben werden (Hauser/Schweri, § 98 N. 2 f.; RB [Kassationsgericht] 1998

Nr. 47, auch zum Folgenden). Wird ein Begehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren

gestellt bzw. eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann darauf

eingetreten werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson

ihre Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und überdies

feststeht, dass der Ausstandsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (§ 102

Abs. 2 GVG).

2.2.2

Die richtige Zusammensetzung einer

kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson

in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen sich in

erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da die

Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben E. 2.2.1), gewährleisten

zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und

Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,

N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf,

dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen

Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I

113.

E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige

Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund

besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese

Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter

abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit

aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass die

Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf

Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers

haben können, anwendbar ist. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn sie an der

Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken können (BGE 125 V 499

E. 2b; BGr, 19. Mai 1998, ZBl 100/1999, S. 79; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,

Bern 2001, S. 80 f.).

2.2.3

Befangenheit und Voreingenommenheit sind

nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK

anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die

Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in

einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder

organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände,

welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive

Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit

muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. etwa BGE 118 Ia

282.

E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter

tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den

Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen

vermögen (BGE 133 I 89 E. 3.2; 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie der

richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass der

Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1

E. 6.2).

Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den

Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen sich in einem

früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal

befassten. Weist eine kantonale Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der

Beschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen

Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für

sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung dar. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung gelten die an einem aufgehobenen Urteil beteiligten Gerichtspersonen

im neuen unterinstanzlichen Verfahren nur bei Vorliegen besonderer Umstände als

befangen (BGE 116 Ia 28 E. 2a; vgl. auch Kiener, S. 172 f., mit weiteren

Hinweisen).

Berechtigte Zweifel an der Unbefangenheit können sich

aufgrund des Verhaltens des Richters einstellen, wenn es einen unmittelbaren

Bezug zum konkreten Verfahren aufweist (Regina Kiener/Walter Kälin,

Grundrechte, Bern 2007, S. 444; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3.

A., Bern 1999, S. 587). In Betracht fallen etwa unsachliche, abfällige Äusserungen

und Bemerkungen über eine Partei (vgl. etwa BGE 127 I 196) oder Äusserungen

über den Verfahrensausgang (vgl. etwa BGE 133 I 89 sowie 115 Ia 172). Der Anschein

der Befangenheit entsteht nicht schon dann, wenn sich ein Richter in einer

bestimmten Sachfrage eine Meinung gebildet hat. Grundsätzlich darf und muss

vorausgesetzt werden, dass der Richter in der Lage ist, seine Beurteilung des

Prozessstoffes im Laufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand

ständig neu zu prüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu

revidieren. Allerdings können etwa konkrete Äusserungen Zweifel an der

Unbefangenheit wecken, wenn sie über das Notwendige hinausgehen und mindestens

direkt auf eine bestimmte abschliessende Meinungsbildung schliessen lassen,

weil ihnen z.B. die notwendige Distanz fehlt. Die Garantie auf einen

unbefangenen Richter ist jedenfalls dann als verletzt anzusehen, wenn der

Richter durch eine Äusserung oder durch ein Verhalten den Anschein erweckt, er

habe sich bereits so festgelegt, dass hieran weder die Argumente der betroffenen

Parteien noch das Beweisergebnis etwas zu ändern vermöchten (BGr, 17. März

2003,1P.634/2002, E. 5.1, www.bger.ch).

2.2.4

Das sog. Erfassungsdokument für

oberinstanzliche Entscheide liegt dem Verwaltungsgericht zwar nicht vor. Die

von der Beschwerdeführerin zitierten Äusserungen sind im Beschwerdeverfahren

jedoch unbestritten geblieben. Es kann demnach davon ausgegangen werden, dass

das Dokument mit dem von der Beschwerdeführerin dargestellten Inhalt existiert.

Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin wird auf

dem Erfassungsdokument "Erb" als Autor bezeichnet. Aus dem Staatskalender

des Kantons Zürich ist ersichtlich, dass Ulrich Erb Kanzleichef (Amtschef) der

Baurekurskommissionen ist. Da keine weiteren Anhaltspunkte im Bezug auf den

Verfasser des Dokuments vorliegen, kann davon ausgegangen werden, dass der

Kanzleichef das Erfassungsdokument erstellt hat und die darin enthaltenen

Äusserungen ihm zuzurechnen sind.

Gemäss § 7 OV BRK beaufsichtigt und leitet der Kanzleichef

die Kanzlei (Abs. 1). Er nimmt an den Sitzungen der einzelnen

Baurekurskommissionen als Gesamtbehörden und der Präsidentenkonferenz mit beratender

Stimme und dem Recht auf Antragstellung teil (Abs. 2). Zudem setzt er die

einzelnen Baurekurskommissionen über grundsätzliche Entscheide der andern in

Kenntnis und unterbreitet wesentliche Abweichungen in der Praxis den

betreffenden Baurekurskommissionen als Gesamtbehörden (Abs. 3). Soweit die Geschäftslast

es erlaubt, übt er ausserdem die Funktion eines Sekretärs aus (Abs. 4). Der

Kanzleichef kann in einzelnen Rekursverfahren nur dann direkten Einfluss auf

die Entscheidfindung ausüben, wenn er ausnahmsweise als Sekretär daran

teilnimmt. Im Übrigen verfügt er über keinerlei Weisungskompetenz gegenüber den

Mitgliedern der Baurekurskommissionen; diese sind ihm gegenüber auch in

organisatorischer Hinsicht unabhängig. Im vorinstanzlichen Rekursverfahren hat

der Kanzleichef soweit ersichtlich weder als Sekretär noch in irgendeiner

anderen Funktion mitgewirkt. Er hatte somit keine Möglichkeit, direkt Einfluss

auf die Entscheidfindung im vorliegenden Fall auszuüben. Auch wenn seine

Äusserungen im Erfassungsdokument den Anschein einer gewissen

Voreingenommenheit erwecken sollten, konnte sich diese jedenfalls nicht direkt

auf die Entscheidfindung auswirken.

Aus der Beschwerdeschrift geht nicht hervor, wie die

Beschwerdeführerin auf das Erfassungsdokument gestossen ist. Sollte sie es, wie

zu vermuten ist, im Rahmen der Akteneinsicht ihres Vertreters am 5. September

2006.

zur Kenntnis genommen haben, wären anfängliche Bedenken der

Beschwerdeführerin hinsichtlich der Offenheit des Rekursverfahrens

verständlich. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wäre es nach Treu

und Glauben jedoch zuzumuten gewesen, sich mit einem Blick in den

Staatskalender des Kantons Zürich über mögliche Verfasser des Dokuments

innerhalb der Baurekurskommission zu informieren. Dadurch hätte sie erkennen

können, dass die entsprechenden Äusserungen vom Kanzleichef stammen. Bei einer

Konsultation von § 7 OV BRK, welche von der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin durchaus erwartet werden kann, hätte sie sodann erkennen

können, dass der Kanzleichef keinen Einfluss auf die konkrete Entscheidfindung

ausüben kann und allfällige Bedenken bezüglich der Zusammensetzung des

Spruchkörpers damit unbegründet sind.

Es bestehen zudem keine konkreten Anzeichen dafür, dass

sich die am Entscheid beteiligten Personen von den Äusserungen des Kanzleichefs

derart beeinflussen liessen, dass auch sie schon vor Durchführung des erneuten

Augenscheins von dessen Ergebnis überzeugt gewesen wären. Alleine aus dem Wort

"erwartungsgemäss" im vorinstanzlichen Entscheid kann eine derartige

Voreingenommenheit jedenfalls nicht abgeleitet werden. Es ist den Mitgliedern

der Baurekurskommission nicht verwehrt, sich schon vor der Durchführung des Augenscheins

eine vorläufige Meinung über dessen Ergebnis zu bilden. Denn es darf und muss

vorausgesetzt werden, dass sie in der Lage sind, ihre Beurteilung im Laufe des

Verfahrens ständig neu zu prüfen und nach Durchführung des Augenscheins

allenfalls auch zu revidieren. Äusserungen oder Verhaltensweisen der am Entscheid

beteiligten Personen vor Durchführung des Augenscheins, die den objektiv

begründeten Anschein erwecken könnten, sie hätten sich bezüglich des

Verfahrensausgangs bereits abschliessend festgelegt, so dass auch der erneute Augenschein

sie nicht von ihrer Meinung werde abbringen können, liegen keine vor.

2.2.5

Die formellen Einwände der

Beschwerdeführerin erweisen sich demnach insgesamt als unbegründet.

3.

Es ist unbestritten, dass die nachgesuchte Ausdehnung der

Betriebszeiten als Änderung der nach In-Kraft-Treten des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und der

Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) bewilligten Aussenwirtschaft gemäss

Art. 8 Abs. 4 LSV den Emissionsbegrenzungen unterliegt, die Art. 7 LSV für Neuanlagen

vorsieht. Sie kann daher nur bewilligt werden, wenn die durch diese Anlage

allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht

überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV). Zudem

müssen die Lärmimmissionen unabhängig von der Einhaltung der Planungswerte so

weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie

wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).

Für den Lärm von Gartenrestaurants hat der Bundesrat keine

Belastungsgrenzwerte und somit auch keine Planungswerte festgelegt. Die

Immissionen sind daher im einzelnen Anwendungsfall unmittelbar gestützt auf das

Gesetz, in Anwendung der in Art. 15, Art.13 Abs. 2 und Art. 23 USG genannten

Kriterien, zu beurteilen (Art. 40 Abs. 3 LSV). Steht wie hier die Anwendung von

Planungswerten in Frage, muss der Betrieb ein Immissionsniveau einhalten, bei

welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen

auftreten. Dabei sind der Charakter des Lärms, der Zeitpunkt und die Häufigkeit

des Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der Zone

zur berücksichtigen (BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335; BGr, 5. März 2003,

1A.139/2002, E. 2, www.bger.ch).

3.1

Die Vorinstanz hat anlässlich des unangekündigten Augenscheins selbst

Lärmmessungen vorgenommen. Obwohl sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht

auf die Ergebnisse dieser Lärmmessungen stützte, macht die Beschwerdeführerin

Mängel der Messungen geltend, weshalb sie für die vorliegende Beurteilung nicht

herbeigezogen werden könnten. Gleichzeitig hat die Beschwerdeführerin selbst

Schallpegelmessungen durchführen lassen, auf die sie sich in ihrer Beschwerde

ans Verwaltungsgericht beruft.

Da für Gartenrestaurants keine Belastungsgrenzwerte

bestehen, ist nicht im Sinne eines entscheidenden Kriteriums auf die in Art. 39

Abs. 1 LSV vorgeschriebenen Messungen in der Mitte der offenen Fenster der

lärmempfindlichen Gebäude abzustellen (vgl. BGr, 20. Februar 2006,

1A.159/2005, E. 3.1, www.bger.ch). Ist die Anlage bereits in Betrieb, werden

die Immissionen in aller Regel an einem "Ohrenschein" ermittelt und

beurteilt (BGr, 5. März 2003,1A.139/2002, E. 3.1, vollständig

veröffentlicht auf www.bger.ch, auszugsweise in ZBl 105/2004, 94 ff.). In

diesem Sinne schlägt auch die Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute

(Cercle Bruit) in ihrer Vollzugshilfe vor, die Störung von Schallquellen, für

die keine Grenzwerte in der LSV festgelegt sind, auf der Grundlage eines Augenscheins

vor Ort zu beurteilen, wobei eher nach Kriterien der Hörbarkeit als mit Schallpegelmessungen

beurteilt werde (Cercle Bruit, Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung im

Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale, Vollzugshilfe vom 10. März

1999, Ziff. 4). Ohnehin können kurzzeitige Lärmpegel, wie sie hier gemessen

werden, nicht ohne weiteres mit den Beurteilungspegeln der Lärmschutzverordnung

verglichen werden (vgl. etwa die Berechnungsmethode für Industrie- und

Gewerbelärm gemäss Anhang 6 zur LSV).

Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid zu Recht nicht

auf die am Augenschein durchgeführten Messungen gestützt. Auf die von der

Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemachten Mängel ist daher nicht

weiter einzugehen. Auch auf die von der Beschwerdeführerin veranlassten

Messungen kann nicht abgestellt werden.

3.2

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe nicht geprüft,

wie der Lärm im Rauminnern wahrgenommen werde und wie sich die Wahrnehmung

ändere, je nachdem, ob ein Fenster offen oder geschlossen sei.

3.2.1

Die Planungswerte müssen gemäss Art. 25

Abs. 1 USG in der gesamten lärmempfindlichen Umgebung einer Anlage eingehalten

werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Nachbarn einer neuen

lärmerzeugenden Anlage grundsätzlich nicht verpflichtet, selbst Massnahmen zur

Verminderung des Lärms zu ergreifen. Dies gilt umso mehr für passive

Schallschutzmassnahmen, die den Aussenlärm nicht verändern, sondern nur Auswirkungen

auf den Lärmpegel im Innern der betroffenen Räume haben. Deshalb darf von den

Nachbarn nicht verlangt werden, auf die Öffnung bestimmter Fenster oder die

Nutzung bestimmter Räume zur Hauptbetriebszeit einer benachbarten Gartenwirtschaft

zu verzichten. Bei der einzelfallweisen Beurteilung von Lärmimmissionen, für

die keine Grenzwerte bestehen, darf zwar berücksichtigt werden, dass die

Fenster einer Wohnung in aller Regel nicht ständig bzw. nicht vollständig offen

stehen und der im Innern der Räume wahrgenommene Lärm entsprechend reduziert

wird. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Planungswerte an allen Fenstern

lärmempfindlicher Räume einzuhalten sind, d.h. keine Verpflichtung der Anwohner

besteht, auf die Öffnung bestimmter Fenster zu verzichten (BGr, 5. März 2003,

1A.139/2002, E. 5.4, www.bger.ch).

In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des

Bundesgerichts vom 29. März 2001, der die Sanierung einer Altanlage

betraf, wurde bei der Beurteilung, ob die Immissionsgrenzwerte eingehalten

sind, ebenfalls auf die Wahrnehmung des Lärms bei geöffneten Fenstern

abgestellt (BGr, 29. März 2001,1A.232/2000, E. 3b, www.bger.ch). Erst bei der

Frage, ob die Betriebseinschränkungen zur Verminderung des Gaststättenlärms

unverhältnismässig sind, d.h. Erleichterungen nach Art. 17 USG und Art. 14 LSV

erteilt werden können, hat das Bundesgericht im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt,

dass die Nachtruhe der Betroffenen im konkreten Fall bereits durch den

Strassenverkehr erheblich beeinträchtigt werde, so dass ein Schlafen mit

offenen Fenstern kaum möglich sei. Dagegen sei sowohl der Strassenlärm als auch

der Gastwirtschaftslärm bei geschlossenen Fenstern kaum wahrnehmbar, so dass

das Einschlafen ohne weiteres möglich sei (BGr, 29. März 2001,

1A.232/2000, E. 3c/ee, www.bger.ch).

Bei der Beurteilung, ob der durch die Gastwirtschaft

verursachte Lärm die Planungswerte einhält bzw. nicht mehr als nur geringfügige

Störungen verursacht, ist daher die Wahrnehmung bei geöffneten Fenstern

massgebend.

3.2.2

Die Vorinstanz hat den

"Ohrenschein" zwar nicht im Rauminnern der betroffenen Wohnung

vorgenommen. Bei der Wahrnehmung vor dem Gebäude hat sich jedoch herausgestellt,

dass die Gespräche der Gäste und der Bedienung nicht nur hörbar, sondern auch

inhaltlich verständlich waren (vorinstanzlicher Entscheid, E. 4). Wie die

Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme zu Recht ausführt, hätte eine

Wahrnehmung im Innern direkt vor dem geöffneten Fenster wohl eine nur marginal

abweichende Lärmsituation ergeben. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann,

dass die Gespräche im Rauminnern inhaltlich nicht so gut verständlich gewesen wären

wie vor dem Gebäude, so ist doch davon auszugehen, dass sie – bei einer Distanz

der Räume zur Gastwirtschaft von lediglich 7 m – immer noch gut hörbar

wären (vgl. auch E. 4.2). Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die

Durchführung des Augenscheins im Rauminnern verzichten, zumal die Bewohner der

fraglichen Wohnung auch nicht am Verfahren beteiligt waren und die Durchführung

eines unangekündigten Augenscheins in deren Wohnung deshalb erschwert war.

3.3

Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der

von der Vorinstanz vorgenommene

Augenschein korrekt durchgeführt wurde. Auf das

Ergebnis dieses Lokaltermins darf daher auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren

abgestellt werden. Ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein erübrigt sich (RB

1995.

Nr. 12 mit Hinweisen).

4.

4.1

Wie bereits ausgeführt wurde, müssen die Lärmimmissionen der

Gartenwirtschaft im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung so weit

begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie

wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a

LSV). In diesem Sinne hat bereits die Baubehörde in der ursprünglichen

Bewilligung für den Betrieb des Gartenrestaurants verfügt, dass das Betreiben

von Lautsprecher- und Verstärkeranlagen in der Gartenwirtschaft nicht gestattet

ist. Weitere betriebliche Massnahmen zur Reduktion der Geräusche aus der Küche

sowie dem im Zusammenhang mit der Bewirtung der Gäste entstehenden Lärm hat die

Beschwerdeführerin nach ihren Angaben bereits selber getroffen. Daneben kann

auch die Beschränkung der zulässigen Betriebszeit der vorsorglichen Emissionsbegrenzung

dienen (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 4a, www.vgrzh.ch).

In einer Wohnzone mit einem Wohnanteil von 90 %, die der

Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet ist, wird der Erhaltung der Wohnqualität

generell hohes Gewicht beigemessen (BGr, 15. Mai 2001,1A.282/2000, E. 3b,

www.bger.ch). Dabei gilt die Nachtruhe der Bevölkerung in der Zeit zwischen 22

und 23 Uhr als besonders schutzwürdig, da es sich um eine besonders

lärmempfindliche Einschlafphase handelt (BGr, 15. Mai 2001,1A.282/2000, E. 4c,

www.bger.ch). Die Gartenwirtschaft selbst liegt in der viergeschossigen

Wohnzone W4 mit einem Wohnanteil von 25 %, die der Empfindlichkeitsstufe

III zugeordnet ist. Das Gebäude M-Strasse, in dem sich die am stärksten

betroffenen lärmempfindlichen Räume befinden, liegt hingegen in der

dreigeschossigen Wohnzone W3 mit einem Wohnanteil von 90 %, die der

Empfindlichkeitszone II zugeordnet ist. Die in einer weniger lärmempfindlichen

Zone gelegenen Anlagen müssen ihre Emissionen stets so weit begrenzen, dass die

erzeugten Immissionen auch die Belastungsgrenzwerte einer empfindlicheren

Nachbarzone nicht überschreiten (Robert Wolf in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz,

2.

A., Zürich 2000, Art. 25 N. 8 und N. 57). Im vorliegenden Fall ist daher von

einer lärmempfindlichen Zone auszugehen, in welcher der Erhaltung der

Wohnqualität hohes Gewicht beizumessen ist. Unter diesen Umständen stellt die

Beschränkung der Betriebsdauer der Gartenwirtschaft auf die Zeit bis 22 Uhr

bzw. am Freitag und Samstag jeweils bis 23 Uhr bereits im Rahmen der vorsorglichen

Emissionsbegrenzung nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV eine

sachgerechte Massnahme dar (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 4a; 8. Februar

2006, VB.2004.00254, E. 4.2, beide unter www.vgrzh.ch).

4.2

Auch unter Berücksichtigung der in der Umgebung der umstrittenen Anlage

auftretenden Immissionen ergibt sich, dass die Schliessung der Aussenwirtschaft

um 22 Uhr bzw. 23 Uhr gerechtfertigt ist. Die Vorinstanz hat vor allem die gut

hörbaren Gespräche der Gäste und des Bedienungspersonals, die vor dem Gebäude

sogar inhaltlich verständlich waren, als störend empfunden. Die beim

Ohrenschein festgestellten Geräusche aus der Küche und der allfällige

Mehrverkehr wurden im vorinstanzlichen Entscheid dagegen nicht berücksichtigt.

Die Beschwerdeführerin wendet ein, selbst wenn die Gespräche aus der

Gartenwirtschaft wahrnehmbar wären, so handle es sich um verschiedene Gespräche

von mehreren Gästen, welche zu einem sanften "Gesprächsteppich"

verwoben würden, womit die einzelnen Inhalte der verschiedenen Gespräche nicht

mehr verständlich seien.

Zum Zeitpunkt des Augenscheins der Vorinstanz war die

Aussenwirtschaft mit 28 Gästen und somit nur etwa zur Hälfte besetzt. Es mag durchaus

sein, dass bei einer Vollbesetzung die einzelnen Gespräche inhaltlich weniger

verständlich sein mögen. Allerdings ist dann der allgemeine Lärmpegel

entsprechend höher. Eine teilweise Verständlichkeit der Gespräche in Gesprächsfetzen

kann unter Umständen ebenso störend sein. Überdies ist der verhaltensspezifische

Lärm, den Gespräche von Gästen eines Aussenrestaurants darstellen, vor allem

durch das plötzliche Auftreten von Spitzenpegeln erheblich störend (vgl. BGr,

29.

März 2001,1A.232/2000, E. 3b, www.bger.ch). Die Vorinstanz hat an

ihrem Augenschein festgestellt, dass ab und an ein Lachen der Gäste zu hören

war. Bei einer Vollbesetzung des Gartenrestaurants mit 56 Gästen wären laute

Äusserungen vermehrt zu erwarten. Derartige Lärmspitzen sind gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade in der Einschlafphase zwischen 22 Uhr

und 23 Uhr besonders störend.

An dieser Beurteilung vermag der von der

Beschwerdeführerin vorgebrachte Einwand, es seien bisher keine Lärmklagen von

Nachbarn der Aussenwirtschaft eingegangen, nichts zu ändern. Denn bei der

Beurteilung der Lärmimmissionen ist ein objektivierter Massstab zu verwenden;

das subjektive Empfinden einzelner Personen ist nicht massgebend (BGE 123 II

325.

E. 4 d/bb, S. 334; VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.187, E. 5a, www.vgrzh.ch).

Im Bezug auf die Lärmvorbelastung hat die Vorinstanz

festgestellt, dass die auf der L-Strasse verkehrenden Trams recht deutlich

hörbar seien, während die vorbeifahrenden Fahrzeuge nur relativ schwach zu

hören seien. Diese Geräuschkulisse vermag den von der Aussenwirtschaft

stammenden Lärm nach den Feststellungen der Vorinstanz jedoch nicht vollständig

zu überdecken, so dass die Gespräche der Gäste und der Bedienung vor dem

Gebäude M-Strasse dennoch sehr gut wahrnehmbar und auch verständlich waren.

Dies ist aufgrund der geringen Distanz zwischen dem Gartenrestaurant und den

betreffenden lärmempfindlichen Räumen von lediglich 7 m nachvollziehbar. Zudem

ergibt sich aus den Akten, dass sich sowohl das Gartenrestaurant als auch die

lärmempfindlichen Räume jeweils auf der strassenabgewandten Seite des Gebäudes

befinden. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Lärm von landenden

Flugzeugen und Helikoptern dürfte angesichts der grossen Entfernung zum Flughafen

Zürich bzw. zum Triemlispital nicht entscheidend ins Gewicht fallen.

Die von der Aussenwirtschaft verursachten Immissionen

bewirken damit in der besonders lärmempfindlichen Einschlafphase nach 22 Uhr

nicht nur geringfügige Störungen und gehen demgemäss über das hinzunehmende

Mass hinaus. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bietet Art. 25 Abs. 1

USG keinen Raum für eine umfassende Abwägung der Interessen aller Beteiligten.

Für die Beurteilung ist gemäss Art. 40 Abs. 3 LSV i.V.m. Art. 15, Art. 13 Abs.

2.

und Art. 23 USG allein die Störungswirkung des Lärms für die Betroffenen

massgeblich (BGr, 15. Mai 2001,1A.282/2000, E. 5c, www.bger.ch). Eine konkrete

Interessenabwägung wäre nur bei der Gewährung von Erleichterungen (Art. 17 und

Art. 25 Abs. 2 und 3 USG) am Platz.

Es sind neben der Beschränkung der Öffnungszeiten keine

anderen wirksamen Massnahmen ersichtlich, die den Verhaltenslärm der Gäste

reduzieren könnten. Es scheint wenig wahrscheinlich, dass mit schriftlichen

Hinweisen auf den Tischen und mündlichen Bitten durch den Chef de Service

gegenüber den Gästen der störende Lärm wirksam verhindert werden kann. Die

Beschwerdeführerin beantragt als mildere Massnahme, die Bewilligung unter dem

Vorbehalt von berechtigten Lärmklagen durch die Anwohner zu erteilen. Dies wäre

nur dann möglich, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwartet werden

dürfte, dass vorderhand keine unzulässigen Immissionen entstehen. Muss aber von

vornherein mit solchen Immissionen gerechnet werden, ist es nicht zulässig, die

Bewilligung dennoch zu erteilen und sie lediglich mit einem Vorbehalt zu

versehen (VGr, 22. Oktober 2003, VB.2002.00428/438, E. 6, www.vgrzh.ch).

5.

Die Beschwerdeführerin beantragt im Sinne eines

Eventualbegehrens, es sei ihr bei Abweisung des ursprünglichen Gesuchs aus

Verhältnismässigkeitsgründen wenigstens an 60 Tagen im Jahr eine entsprechende

Verlängerung der Öffnungszeiten zu bewilligen.

Erleichterungen können gemäss Art. 25 Abs. 2 USG und Art.

7.

Abs. 2 LSV gewährt werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an

der Anlage besteht und die Einhaltung der Planungswerte zu einer

unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Allerdings kann im

Rahmen von Erleichterungen nur die Überschreitung der Planungswerte, nicht

jedoch der Immissionsgrenzwerte, gestattet werden. Für eine Anlage, auf welche

die in der LSV enthaltenen Belastungsgrenzwerte nicht anwendbar sind, bedeutet

dies, dass sie aufgrund von Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG zwar mehr

als geringfügige, aber keine erheblichen Störungen des Wohlbefindens (Art. 15

USG) verursachen darf.

Das öffentliche Interesse, welches eine Erleichterung

rechtfertigt, kann verschiedenen Zielsetzungen entsprechen. Neben den vom

Gesetz ausdrücklich genannten raumplanerischen Interessen kommen z.B.

polizeiliche und sozialpolitische in Betracht. Dabei ist jedoch darauf zu

achten, dass die Abgrenzung zum Normalfall der nicht privilegierten Anlagen

nicht verwischt wird. Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 2 USG dürfen nicht zu

einer generellen Abweichung von den geltenden Immissionsschutznormen verwendet

werden (VGr, 8. Mai 2002, VB.2001.00187, E. 5h, www.vgrzh.ch).

Eine verlängerte Öffnung des Gartenrestaurants am Abend

würde vielleicht den Bedürfnissen mancher Bewohner des umliegenden Quartiers

entgegenkommen. Von einem öffentlichen Interesse im Sinn von Art. 25 Abs. 2 USG

kann deswegen aber noch nicht gesprochen werden. Andere öffentliche Interessen,

die eine Verlängerung der Öffnungszeit rechtfertigen würden, wurden nicht

substanziiert geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich (vgl. BGr, 5.

März 2003,1A.139/2002, E. 8, www.bger.ch).

6.

Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist

abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG), die überdies zu

einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten

ist (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 500.- an die Beschwerdegegnerin

verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.

82.

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …