VB.2007.00202

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00202

16. Januar 2008Deutsch27 min

(URT.2008.10445)

Mit der neuen Bestimmung von Art. 36 Abs. 3 FMG hat das Bundesamt nun auch die Möglichkeit erhalten, Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur gemeinsamen Einrichtung und Nutzung von Fernmeldeanlagen, Sendestandorten etc. zu verpflichten. Wie diese Bestimmung im Einzelnen anzuwenden sein wird, ist jedoch noch nicht klar. Jedenfalls ist es nicht die Aufgabe der kantonalen Rechtsmittelinstanzen, in jedem Bewilligungsverfahren dieser Art einen Entscheid des BAKOM zur Anwendung von Art. 36 Abs. 3 FMG einzuholen. Die Beschwerdeführenden haben nicht substanziiert dargelegt, dass ein solches Verfahren vor der Bundesbehörde eingeleitet wurde (E. 2.2).

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 29. August 2005

verweigerte die Baubehörde Zollikon der E AG die baurechtliche Bewilligung für

die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude L-Strasse in Zollikon

(Grundstück Kat.-Nr. 01).

Erwägungen

II.

Gegen den negativen Baubescheid erhob die E

AG Rekurs an die Baurekurskommission II. Mit Entscheid vom 27. März 2007

hiess diese den Rekurs gut und hob den Beschluss der Baubehörde Zollikon auf.

Sie lud die Baubehörde ein, die Baubewilligung unter den erforderlichen

Bewilligungen und Auflagen zu erteilen, wobei insbesondere die beiden folgenden

Nebenbestimmungen zu statuieren seien:

"Die E

AG hat der Baubehörde Zollikon vor Baubeginn einen Detailplan zur Bewilligung

einzureichen, mit welchem sichergestellt wird, dass die Technikschränke

bezüglich Material, Oberflächenstruktur und Farbgebung dem Erscheinungsbild des

Standortgebäudes angepasst werden.

Die E AG hat auf ihre Kosten innert 60 Tagen seit der

Inbetriebnahme ihrer Basisstation für den OKA 01 sowie die OMEN 4, 7 und 9 Abnahmemessungen

durchführen zu lassen. Die Ergebnisse sind der kommunalen Baubehörde umgehend

zur Prüfung einzureichen. Die Messungen sind nicht von der E AG, sondern von einer

unabhängigen und vom METAS (Bundesamt für Metrologie) akkreditierten Messfirma

vorzunehmen."

Die Verfahrenskosten des Rekursverfahrens

auferlegte sie je zur Hälfte der E AG und der Baubehörde Zollikon; Parteientschädigungen

sprach sie nicht zu.

III.

Mit Eingabe vom 30. April 2007 erhoben A,

die B AG, die C GmbH, D sowie die Gemeinde Zollikon Beschwerde gegen den Entscheid

der Baurekurskommission. Sie beantragten zur Hauptsache, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie

einerseits darum, die Übertragung der Parteistellung der B AG auf die C GmbH

zuzulassen. Anderseits beantragten sie die Sistierung des Verfahrens bis zum

Abschluss eines von der Baubehörde eingeleiteten Verfahrens nach Art. 36 Abs. 2

und 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG;

SR 784.10).

Die Vorinstanz beantragte am 22. Mai 2007

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die E AG stellte in

ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde

und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführenden. Zugleich widersetzte sie sich der

Sistierung des Verfahrens.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2007

wurde das Sistierungsbegehren der Beschwerdeführenden abgewiesen. Die Beschwerdeführenden

reichten innert der ihnen angesetzten Frist keine Replik ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerdeführenden

haben die Zustellung des baurechtlichen Entscheids rechtzeitig verlangt (§ 315

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]).

Nachdem die kommunale Baubehörde die nachgesuchte Bewilligung verweigert hatte

und erst durch den Entscheid der Vorinstanz dazu verpflichtet wurde, die

Bewilligung zu erteilen, steht der Umstand, dass die Beschwerdeführenden

sich am vorinstanzlichen Rekursverfahren nicht beteiligt haben, ihrer

Teilnahme am Beschwerdeverfahren nicht entgegen.

1.2

Die Beschwerdeführenden

1.1

und 1.4 sind Eigentümer bzw. Bewohner von Liegenschaften in unmittelbarer

Nachbarschaft zum Bauvorhaben und damit ohne weiteres zur Beschwerde

legitimiert.

Die Beschwerdeführerin 1.2 will ihre Legitimation daraus

ableiten, dass sie ihren Sitz in der dem Bauvorhaben benachbarten Liegenschaft M-Strasse

03.

hat. Sie macht jedoch nicht geltend, dass sie dort irgendwelche

Verwaltungsaktivitäten ausübe und Angestellte beschäftige, welche von den

Auswirkungen der projektierten Mobilfunkanlage betroffen wären. Nach dem Telefonverzeichnis

besitzt sie am besagten Ort keinen Telefonanschluss, und gemäss dem

eingereichten Handelsregisterauszug lautet ihre Adresse lediglich c/o C GmbH,

was beides nicht auf eine eigene Aktivität schliessen lässt. Damit hat die Beschwerdeführerin

1.2

die Voraussetzungen ihrer Legitimation nicht rechtsgenügend dargelegt.

Allein aus der Tatsache, dass sie in der Liegenschaft M-Strasse 02 bis 04 zur

Zeit der Ausschreibung des Bauprojekts eine Schule betrieb, kann sie, nachdem

sie diese Schule heute nach ihren eigenen Angaben nicht mehr führt, ebenfalls

keine Legitimation ableiten. Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

Die Beschwerdeführerin 1.3 hat zum Zeitpunkt der

Ausschreibung noch nicht existiert, sondern wurde erst am 6. Juli 2005 als

juristische Person im Handelsregister eingetragen. Sie betreibt heute die

Schule in der Liegenschaft M-Strasse 02 bis 04 und macht geltend, als Nachfolgerin

der Beschwerdeführerin 1.2 in deren Parteistellung einzutreten und zum

Rechtsmittel legitimiert zu sein. Eine derartige Nachfolge in der Miete von

Geschäftsräumen bringt jedoch keinen Eintritt in die Parteistellung der

Vormieterin mit sich. Anders als bei der Übertragung des Eigentums an einer

Liegenschaft tritt ein neuer Mieter nicht in die Rechtsstellung des Vormieters

ein; indem er einen neuen Mietvertrag mit dem Vermieter abschliesst, leitet er

seine Rechte ausschliesslich von diesem, nicht vom Vormieter ab. Wie es sich

mit dem Parteiwechsel bei einem Übergang des Eigentums verhielte, braucht hier

im Übrigen nicht entschieden zu werden (vgl. dazu RB 1983 Nr. 11; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106; Thomas Merkli/Arthur

Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 13 N. 12 ff; zum Zivilprozess: Richard

Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

Zürich 1997, § 49 N. 1 ff.; Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht,

4.

A., Zürich 1996, S. 175 ff.). Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin

1.3

ist daher ebenfalls nicht einzutreten.

Die kommunale Baubehörde ist als zuständige

Behörde der Gemeinde zur Beschwerde berechtigt, soweit sie die Wahrung

der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen verficht (§ 21 lit. b in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG];

vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 61 ff.). Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts ist dies namentlich dann der Fall, wenn sie sich für

die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrt, wenn sie

einen Eingriff in die ihr bei der Anwendung von kantonalem Recht zustehende

qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit abwehren will, wenn sie wie

eine Privatperson (z.B. als Bauherrin) betroffen ist, zur Abwehr von Eingriffen

in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen, wenn Interessen oder Aufgaben

betroffen sind, die sie wahrnehmen bzw. erfüllen muss, wenn sich die

angefochtene Anordnung auf einen grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder

wenn sich die Gemeinde gegen ihr auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt

(RB 2004 Nr. 6).

Mit Bezug auf die hier strittige Anwendung

des Einordnungsgebots von § 238 PBG besitzt die kommunale Baubehörde anerkanntermassen

einen qualifizierten Entscheidungsspielraum. Für diesen Bereich ist sie

daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Wieweit dies auch für die von

ihr geltend gemachte Pflicht zur Koordination von Antennenstandorten nach Art.

36.

FMG zutrifft, kann offen bleiben, da ihre Beschwerde in diesem Punkt

jedenfalls materiell nicht begründet ist (sogleich, E. 2).

2.

2.1

Die

Baubehörde hatte im negativen Bewilligungsentscheid darauf hingewiesen, dass

die Beschwerdeführerin und weitere Mobilfunk-Konzessionäre im fraglichen

Gebiet Antennenstandorte benötigten. Zwecks Koordination der Standorte habe sie

daher Kontakt mit den Konzessionären aufgenommen. Eine solche Koordination

entspreche der langjährigen Praxis der Baubehörde und den Wertungen des

Gesetzgebers gemäss Art. 36 FMG. Die Beschwerdeführerin habe jedoch das Gespräch

verweigert und in kurzer Distanz zum vorliegenden Bauvorhaben ein weiteres

Baugesuch für eine Antennenanlage eingereicht. Die Baubehörde kündigte an, dem

zuständigen Bundesamt falls notwendig einen Auftrag auf Tätigwerden im Sinn von

Art. 36 FMG zu stellen. In ihrer Vernehmlassung zuhanden der Baurekurskommission

berief sie sich wiederum auf das Fernmeldegesetz, welches aus Rücksicht auf das

Ortsbild eine Koordination von Antennenstandorten vorsehe (Art. 36 Abs. 2 FMG).

Dazu führte die Vorinstanz in ihrem Entscheid aus, die

Eidgenössische Kommunikationskommission mache bei der Erteilung von

Mobilfunk-Konzessionen nur in abgeschwächter Form von ihren Kompetenzen gemäss

Art. 36 FMG Gebrauch. So würden die Konzessionäre zwar verpflichtet, "alle

zumutbaren Anstrengungen" zu unternehmen, "um bei Errichtung und Betrieb

von Antennenanlagen die Mitbenutzung der entsprechenden Standorte für andere

Mobilfunkkonzessionärinnen zu ermöglichen" oder "bestehende Standorte

anderer Mobilfunkkonzessionärinnen zu benutzen". Diese Verpflichtung

bestehe jedoch nur, "sofern genügend Kapazität vorhanden ist und

technische, rechtliche sowie wirtschaftliche Gründe der Standortmitbenutzung

nicht entgegenstehen" (Entscheid der Vorinstanz, E. 6; vgl. die

Musterkonzessionen GSM und UMTS auf der Homepage des Bundesamts für

Kommunikation [BAKOM], je Ziff. 4.1). Technische Hindernisse ergäben sich aus

der unterschiedlichen Funknetzplanung der unabhängig voneinander betriebenen

Netze sowie auch aus den strengen Anlagegrenzwerten, welche oft nur die

Realisierung einer einzelnen Basisstation pro Standort zuliessen. Die

Rechtspraxis gehe deshalb davon aus, dass die Mobilfunkbetreiberinnen gestützt

auf die Konzessionen nicht zu gemeinsamen Basisstationen bzw. Standorten

verpflichtet werden könnten. Den Baurekurskommissionen sei kein Entscheid

bekannt, mit welchem das BAKOM eine Mobilfunk-Konzessionärin gestützt auf Art.

36.

FMG zur Realisierung bzw. Duldung einer Gemeinschaftsanlage verpflichtet

habe. Schliesslich bestehe – zumindest innerhalb der Bauzonen – auch keine

anderweitige gesetzliche Handhabe, um die Mobilfunkbetreiberinnen zur

Koordination ihrer Antennenstandorte zu verpflichten (Entscheid der Vorinstanz,

E. 6).

In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht machen

die Beschwerdeführenden erneut geltend, dass das Fernmeldegesetz in Art.

36.

eine Koordination von Antennenstandorten im Interesse der Raumplanung

vorsehe. Sie stellen in Aussicht, dass sie dem BAKOM beantragen werden,

Sachverhaltsermittlungen für ein Verfahren gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 FMG

einzuleiten. Dieses Verfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht

zu koordinieren.

Die Beschwerdegegnerin stellt sich in ihrer Beschwerdeantwort

auf den Standpunkt, dass Art. 36 Abs. 2 FMG nur die Durchsetzung des

Mitbenutzungsrechts eines Mobilfunkbetreibers an der Infrastruktur eines andern

Betreibers regle. Daraus könne keine Koordinationspflicht für Antennenstandorte

innerhalb der Bauzone unter der Federführung der kommunalen Behörde bzw. des

BAKOM abgeleitet werden. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

bestehe im Bewilligungsverfahren für Mobilfunkanlagen kein Raum für eine

Bedürfnisprüfung oder eine Suche nach Alternativstandorten.

2.2

In der

ursprünglichen Fassung des Fernmeldegesetzes von 1997 hatte die Bestimmung von

Art. 36 Abs. 2 den folgenden Wortlaut:

2.

Das Bundesamt kann aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich

um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Natur- und

Tierschutzes oder um technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen,

Konzessionärinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes

Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und Sendestandorte zu

gestatten, wenn die Anlage über ausreichend Kapazität verfügt. Die Vorschriften

über die Interkonnektion (Art. 11) gelten sinngemäss.

Mit Bundesgesetz vom 24. März 2006, in Kraft seit 1. April

2007.

wurde die Bestimmung geändert und mit einem neuen Absatz 3 ergänzt:

2.

Das

Bundesamt kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich

um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt-, Natur- und

Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen

von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung

ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte,

zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.

3.

Unter denselben Voraussetzungen kann das Bundesamt Anbieterinnen

von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie

Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.

Gemäss Art. 36 Abs. 2 FMG kann das zuständige Bundesamt

eine Anbieterin von Fernmeldediensten lediglich dazu verpflichten, die

Mitbenutzung ihrer Anlagen durch Dritte unter bestimmten Voraussetzungen zu gestatten.

Dass der Dritte – in der Regel eine konkurrierende Fernmeldeunternehmung – zur

entsprechenden Mitbenutzung gezwungen werden kann, lässt sich dem Wortlaut

nicht entnehmen. Aus diesem Grund erscheint die in den Erwägungen der Vorinstanz

dargestellte, sehr zurückhaltende Praxis des BAKOM bei der Anwendung von Art.

36.

Abs. 2 FMG als sachgerecht.

Mit der am 1. April 2007 in Kraft getretenen neuen

Bestimmung von Art. 36 Abs. 3 FMG hat das Bundesamt nun auch die Möglichkeit

erhalten, Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur gemeinsamen

Einrichtung und Nutzung von Fernmeldeanlagen, Sendestandorten etc. zu

verpflichten. Diese Bestimmung ermöglicht offenbar nicht nur die Durchsetzung

eines Mitbenutzungsrechts auf Antrag eines andern Mobilfunkbetreibers, sondern

bietet auch die Grundlage, um mehrere Betreiber nötigenfalls gegen ihren Willen

zu einer entsprechenden Zusammenarbeit zu verpflichten.

Wie diese Bestimmung im Einzelnen anzuwenden sein wird,

ist jedoch noch nicht klar. Insbesondere wird der Einwand der bereits

ausgeschöpften Kapazität wegen Erreichens der Anlagegrenzwerte der

Verpflichtung von Mobilfunk-Betreiberinnen zur Benutzung gemeinsamer Standorte

auch künftig Grenzen setzen. Ungeklärt ist auch, wer ein Verfahren nach Art. 36

Abs. 3 FMG in Gang zu setzen vermag und wie die Koordination zwischen diesem

und dem kantonalen Baubewilligungsverfahren zu erfolgen hat.

Diese Fragen brauchen auch im vorliegenden Verfahren

nicht weiter geprüft zu werden. Es ist zweifellos nicht die Aufgabe der

kantonalen Rechtsmittelinstanzen, in jedem Bewilligungsverfahren dieser Art

einen Entscheid des BAKOM zur Anwendung von Art. 36 Abs. 3 FMG

einzuholen. Ob die für den Baubescheid zuständige Bewilligungsinstanz oder betroffene

Nachbarn ein dahin gehendes Antragsrecht besitzen, ist hier nicht zu prüfen.

Die Beschwerdeführenden haben zwar mit der Beschwerde angekündigt, dass

sie dem BAKOM beantragen würden, "Sachverhaltsermittlungen für ein

Verfahren gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 Fernmeldegesetz einzuleiten". Die

von ihnen in Aussicht gestellte Kopie dieses Antrags wurde jedoch nie

eingereicht, und die Beschwerdeführenden haben auch sonst keine näheren

Angaben über das behauptete Verfahren vor der Bundesbehörde gemacht. Ihre

Behauptungen sind damit in keiner Weise substanziiert, und es besteht im Beschwerdeverfahren

kein Anlass, auf ein theoretisch denkbares, nicht näher bezeichnetes Verfahren

gemäss Art. 36 Abs. 3 FMG Rücksicht zu nehmen.

3.

Die Beschwerdeführenden beanstanden ferner die nach

ihrer Meinung ungenügende Einordnung der projektierten Anlage in die bauliche

Umgebung.

3.1

Gemäss § 238 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in

ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen

und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende

Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und

Farben (Abs. 1). Dabei ist auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes

besondere Rücksicht zu nehmen (Abs. 2).

3.2

Bei der

Anwendung der Ästhetikvorschrift von § 238 PBG kommt den kommunalen

Baubehörden praxisgemäss ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (RB 1979

Nr. 10; BGr, 28. Oktober 2002,1P.280/2002, E. 2 mit Hinweisen,

www.bger.ch). Entsprechendes gilt für die Anwendung der speziellen

Gestaltungsvorschriften kommunaler Zonenordnungen. Die Baurekurskommissionen haben

sich daher bei der Überprüfung des kommunalen Entscheids trotz umfassender

Kognition (vgl. § 20 VRG) Zurückhaltung aufzuerlegen; lässt sich der

Entscheid auf vernünftige Gründe stützen, schreiten die Rekursinstanzen nicht

ein, auch wenn andere ebenfalls vertretbare Lösungen denkbar sind (RB 2005

Nr. 68 = BEZ 2005 Nr. 20; RB 1991 Nr. 2; 1981

Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19).

Die kommunale Behörde kann sich allerdings nur dann auf ihren geschützten

Beurteilungsspielraum berufen, wenn sie spätestens in der Rekursvernehmlassung

die geforderte nachvollziehbare Begründung vorbringt (RB 1991 Nr. 2;

VGr, 1. November 2006, VB.2006.00026, E. 3.1, www.vgrzh.ch).

Dem Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen

nur Rechtskontrolle zu (§ 50 Abs. 1 VRG). Es überprüft deshalb lediglich,

ob eine Rekursinstanz die ästhetische Würdigung durch die kommunale Baubehörde

zu Recht für vertretbar halten durfte bzw., wenn die Rekursinstanz den Entscheid

der Baubehörde umgestossen hat, ob sie befugt war, in den Beurteilungsspielraum

der kommunalen Behörde einzugreifen. Dagegen ist es nicht Aufgabe des

Verwaltungsgerichts, eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der

Einordnung des Bauvorhabens vorzunehmen; damit würde es seine eigene Kognition überschreiten

(vgl. BGr, 21. Juni 2005, ZBl 107/2006, S. 434 ff.).

3.3

3.3.1

Die Baubehörde hatte ihren abschlägigen Baubescheid damit begründet, dass

auch Mobilfunkantennen den Anforderungen von § 238 PBG zu genügen hätten.

Technische Anlagen könnten nicht planlos auf Attikageschosse und Dächer gestellt

werden; es seien auch andere technische Lösungen möglich. Die

Standortliegenschaft liege nicht in einer Industriezone, sondern an

empfindlicher Lage, in der Nähe des Waldes und des Aussichtspunkts N, umgeben

von Wohnbauten, die teilweise eine beachtliche architektonisch-städtebauliche

Qualität aufwiesen wie z.B. die Bebauung entlang der M -Strasse Nrn. 05 ff.

In der Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz führte die

Baubehörde ergänzend aus, dass nicht die Antenne als solche zur Ablehnung des

Baugesuchs wegen ungenügender Einordnung geführt habe. Beanstandet würden

vielmehr die zusätzlichen technischen Aufbauten ("Equipment"), die

neben der Attikawohnung vor die Fassade des Schlafzimmers gestellt würden,

statt sie ins Gebäude zu integrieren. Bei einem andern Neu- oder Umbau wäre

offensichtlich, dass nicht beliebige gebäudeähnliche technische Elemente vor

eine Attikafassade gestellt werden dürften. In einem Industriequartier möge

dies angehen, in einem Wohnquartier dagegen sei ein Mindestmass an Gestaltung

und Einordnung erforderlich. Mit der zufälligen Platzierung des

"Equipments" verzichte die Gesuchstellerin auf jegliche Gestaltung

und verunstalte damit die Dachlandschaft. Es sei durchaus möglich, derartige

technische Anlagen in die Gebäude zu integrieren; dass die Mobilfunkbetreiber

dies zu vermeiden suchten, geschehe ausschliesslich aus Kostengründen. Die

Behörde wies sodann auf verschiedene ihres Erachtens bemerkenswerte Bauten in

der Umgebung des Projekts hin, um die bauliche Qualität des Umfelds zu belegen.

3.3.2

Die Vorinstanz beschreibt in ihren Erwägungen das Standortgebäude, ein in

den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts erstelltes Flachdachwohnhaus im

Sichtbetonstil, als schnörkellose Zweckbaute ohne speziellen architektonischen

Charakter. Im näheren Umfeld seien Gebäude und Infrastrukturbauten mit

verschieden grossen Kubaturen und in sehr unterschiedlicher Gestaltung und

Qualität zu finden. Die von der Gemeindebehörde genannten "bemerkenswerten

Bauten" in der Umgebung lägen grossenteils in erheblicher Entfernung, z.T.

ohne Sichtverbindung zum Standortgebäude. Die Umgebung werde sodann auch durch

die stark befahrene M-Strasse, die Fahrleitungen und Masten der Bahn und die

Kandelaber der Strassenbeleuchtung geprägt. In diese heterogene und insgesamt

nicht empfindliche bauliche und landschaftliche Umgebung ordne sich der

7,50 m hohe Antennenmast mit zwei Doppelantennen und einer

Richtfunkantenne ohne weiteres genügend ein. Mit Bezug auf die von der

Baubehörde beanstandeten Technikschränke auf dem Flachdach des Attikageschosses

führt die Vorinstanz aus, dass diese im Vergleich zur Kubatur des

Standortgebäudes und zum entscheidrelevanten baulichen und landschaftlichen Umfeld

keinesfalls überdimensioniert wirkten. Sie würden nur dann negativ in Erscheinung

treten, wenn ihre Farbgebung und Oberflächenbeschaffenheit (Materialwahl) im Widerspruch

zur Umgebung stünde. Das könne jedoch mittels einer entsprechenden Detailplanung,

die von der kommunalen Baubehörde vor Baubeginn zu bewilligen sei, verhindert

werden (Entscheid der Vorinstanz, E. 5.4).

3.3.3

Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht

geltend, mit dem strittigen Projekt werde das Attikageschoss planlos mit

technischen Aufbauten überstellt. Beim Neubau eines Wohnhauses würde eine

solche Gestaltung zweifellos nicht als befriedigend anerkannt, und bei der

Errichtung einer Mobilfunkanlage dürfe nichts anderes gelten. Dem Beschwerdeführer

1.4

werde zugemutet, dass neben seiner Attikawohnung Technikschränke stünden,

und auf der Aussenfassade seiner Wohnung ein Kabelkanal aufgebracht werde.

Diese Nahwirkung der ungenügenden Gestaltung habe die Vorinstanz ausser Acht

gelassen.

Sodann habe die Vorinstanz auch das bauliche Umfeld

nicht zutreffend gewürdigt. Die M-Strasse sei eine innerstädtische

Verkehrsachse, deren näheres und weiteres Umfeld durchaus bemerkenswerte Bauten

und Siedlungen aufweise. Dass diese durch die strittigen Aufbauten nicht

unmittelbar tangiert würden, ändere nichts an dieser Tatsache. Auch die benachbarten

Infrastruktureinrichtungen (Fahrleitungen, Schienen, Kandelaber) sowie der

Umstand, dass das Gebäude an einer viel befahrenen Strasse stehe, führten nicht

zu tieferen Anforderungen an die Gestaltung und Einordnung.

Die Behörden der Gemeinde unternähmen grosse

Anstrengungen, um die M-Strasse als urbane Zentrumsachse zu entwickeln. Der

Gemeinderat habe in den Jahren 2000/2001 einen internationalen Wettbewerb durchgeführt,

der viel versprechende Möglichkeiten zur Aufwertung der M-Strasse als zentraler

öffentlicher Raum aufgezeigt habe. Als Ergebnis davon werde die Entwicklung

einer Zentrumsachse im Rahmen eines Agglomerationsprogramms des Bundes und beim

gegenwärtig laufenden Prozess für die Erarbeitung eines neuen Leitbildes der

Gemeinde verfolgt.

Die Baubehörde habe sodann auch in andern Fällen eine

ebenso strenge Praxis angewandt. So habe sie eine Baubewilligung für wesentlich

kleinere technische Dachaufbauten (Abluftelemente etc.) verweigert, weil diese

den Anforderungen von § 238 Abs. 1 PBG nicht genügt hätten. Jener Entscheid

sei sowohl von der Baurekurskommission wie auch vom Verwaltungsgericht

(VGr, 21. September 2005, VB.2005.00236, www.vgrzh.ch) geschützt worden. Wende

man den gleichen Massstab hier an, sei das strittige Vorhaben zweifellos nicht

bewilligungsfähig.

Die Beschwerdegegnerin versuche regelmässig, zuerst

die billigste Variante (mit Technikschränken auf dem Dach) zu realisieren. Wenn

ihr dies nicht ermöglicht werde, finde sie jeweils eine andere Lösung, die sich

besser einordne, z.B. mittels Unterbringung der Technik im Gebäudeinnern. Wenn

die Beschwerdegegnerin jedoch ihr vorliegendes Projekt durchsetzen könne, werde

sie auch in andern Fällen keinen Grund mehr sehen, sich um eine bessere Lösung

zu bemühen.

Die Beschwerdeführenden betonen schliesslich, dass es den

Gemeindebehörden noch nie darum gegangen sei, die Errichtung von

Mobilfunkantennen zu verhindern, indem sie Einordnungsargumente zum Vorwand

nähmen. Mit Bezug auf die Einhaltung der Grenzwerte für elektromagnetische

Immissionen würden sie sich regelmässig an die Beurteilung durch das AWEL

halten, und auch vorliegend sei die Einhaltung der Verordnung über den Schutz

vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 gar nicht strittig.

3.3.4

Die Beschwerdegegnerin hat mit der Beschwerdeantwort einen

geänderten Detailplan eingereicht, gemäss welchem die Technikschränke – anders

als in den Baugesuchsunterlagen – nicht auf die grosse freie Dachfläche

westlich des Attikageschosses, sondern in die westliche Ecke zwischen

Treppenhaus und Attikageschoss zu stehen kämen (act. 10/3). Sie ist der

Auffassung, dass sie mit diesem Plan den Anforderungen entspreche, welche sich aus

der zusätzlichen Nebenbestimmung gemäss Entscheid der Vorinstanz ergäben.

Mit dem neuen Detailplan werde sichergestellt, dass die Technikschränke dem

Erscheinungsbild des Standortgebäudes angepasst seien und das Attikageschoss

nicht planlos mit technischen Aufbauten überstellt werde.

Die Beschwerdegegnerin weist sodann darauf hin, dass

es nicht Sache der Baubehörde sei, über den Standort einer Mobilfunkanlage zu

bestimmen. Die Betreiber der Mobilfunknetze seien zwar nach der Rechtsprechung

nicht von der Einhaltung des kantonalen Baurechts befreit, doch dürfe dieses

nicht so weit gehen, dass die Zielsetzungen des Fernmelderechts vereitelt

würden. Zwischen den Anliegen des kantonalen Baurechts und jenen der Beschwerdegegnerin

und ihrer Kunden müsse somit eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Eine

solche habe die Baubehörde unterlassen.

Sodann verfüge die kommunale Baubehörde zwar in

Einordnungsfragen über einen erheblichen Ermessensspielraum. Bei ihrer

Ermessensausübung sei sie jedoch an gewisse Grundsätze gebunden und dürfe sich

nicht von sachfremden Kriterien leiten lassen. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdegegnerin

die Baubewilligung vor allem deswegen verweigert worden, weil sie es gewagt

habe, sich den rechtlich unhaltbaren Koordinationsbestrebungen der Behörde zu

widersetzen. Dies sei nicht zulässig. Demgegenüber habe die Vorinstanz in

ihrem Rekursentscheid eine umfassende und zutreffende Würdigung der Einordnungsfrage

vorgenommen.

3.4

Die

Baubehörde hat im Baubescheid und in der Rekursantwort ihre Überlegungen zur

Einordnung ausreichend dargelegt und damit den ihr in dieser Frage zustehenden Beurteilungsspielraum

ausgeübt. Die Vorinstanz durfte somit in den Beurteilungsspielraum der

kommunalen Behörde nur eingreifen, wenn sie deren Ergebnis nicht für vertretbar

hielt, nicht jedoch, um eine andere ebenfalls vertretbare Lösung durchzusetzen.

Der Baubehörde ist darin beizupflichten, dass sich die

projektierte Antenne und das zugehörige technische Equipment nicht in einer

Weise einordnen, wie dies bei Gebäudeteilen anderer Art in Anwendung von § 238

Abs. 1 PBG gefordert wird. Sie weist zu Recht darauf hin, dass technische

Elemente dieser Art und Grösse nicht einfach an einer beliebigen Stelle vor

eine Attikafassade gestellt werden dürfen. Ebenfalls zutreffend ist anderseits

der Einwand der Vorinstanz, dass das Standortgebäude keinen speziellen

architektonischen Charakter aufweist und die nähere Umgebung durch Gebäude und

Infrastrukturbauten sehr unterschiedlicher Gestaltung und Qualität,

insbesondere auch durch die M-Strasse und die Bahn, geprägt wird. Die Vorinstanz

macht aber zu Recht nicht geltend, dass deswegen keinerlei Anforderungen an die

Einordnung einer technischen Aufbaute zu stellen seien. Schliesslich beruft

sich die kommunale Baubehörde auch zutreffend darauf, dass sie bei anderen

Bauvorhaben, die keine Mobilfunkantennen betrafen, einen ebenso strengen Massstab

anwendet; so hat sie eine Baubewilligung für wesentlich kleinere technische

Dachaufbauten verweigert, weil diese gemäss ihrer Praxis dem Einordnungsgebot

von § 238 Abs. 1 PBG nicht genügten (vgl. VGr, 21. September 2005,

VB.2005.00236, www.vgrzh.ch).

Anderseits ist zu berücksichtigen, dass Mobilfunkantennen

technische Ausstattungen sind, deren Gestalt weitgehend durch ihre Funktion

bestimmt wird und bei deren Beurteilung nach § 238 PBG daher ein weniger

strenger Massstab anzulegen ist (VGr, 21. Oktober 1998, VB.1998.00153, BEZ

1998.

Nr. 21, E. 5b; 4. Juli 2007, VB.2007.00006, E. 3.4, www.vgrzh.ch). Zudem

stehen den öffentlichen Interessen an einer guten Gestaltung der Bauten die

Interessen der Betreiber und Benützer des Mobilfunknetzes an der Bereitstellung

einer ausreichenden Mobilfunkversorgung gegenüber, für welche sich diese auf

die verfassungsrechtlich garantierte Informations- und Wirtschaftsfreiheit

berufen können. Zwischen diesen Interessen ist eine Abwägung vorzunehmen (VGr,

15.

Juni 2005, VB.2005.00094, Leitsatz in RB 2005 Nr. 64, E. 3.2; 4. Juli 2007,

VB.2007.00006, E. 4, www.vgrzh.ch). Und schliesslich darf die Anwendung des

kantonalen Baurechts auch nicht dazu führen, dass die mit der Erteilung der

Mobilfunkkonzessionen angestrebte weitgehende Abdeckung der Bevölkerungszentren

mit Mobilfunkdiensten vereitelt wird. Die Beachtung dieser Grundsätze führt

dazu, dass Mobilfunkantennen der üblichen Dimensionen in Wohnzonen in der Regel

zugelassen werden; lediglich in Kernzonen ist ihre Einordnung zumeist ungenügend.

Bei ungewöhnlicher Gestalt bzw. Grösse einer Antennenanlage oder Besonderheiten

des Standorts kann sich jedoch auch ein Antennenprojekt in einer Wohnzone als

ästhetisch ungenügend erweisen (vgl. etwa VGr, 4. Juli 2007, VB.2007.00006,

www.vgrzh.ch).

Die Einordnung der Gesamtanlage durfte von der kommunalen

Baubehörde auch unter Berücksichtigung eines weniger strengen Massstabs als

nicht genügend beurteilt werden. Die projektierte Antenne tritt jedoch nicht

derart ungünstig in Erscheinung, dass sie an diesem Standort grundsätzlich in

Frage zu stellen wäre; eine gänzliche Verweigerung der Bewilligung wäre hier

unverhältnismässig. Diese Auffassung vertritt offenbar auch die Baubehörde, die

jedenfalls die Antenne als solche für bewilligungsfähig hält und lediglich die

Dachaufbauten mit den zusätzlichen technischen Einrichtungen beanstandet. Auch

mit Bezug auf diese zusätzlichen Einrichtungen wäre indessen eine Verweigerung

der Baubewilligung in Anbetracht der örtlichen Verhältnisse und unter Abwägung

der genannten Interessen nicht gerechtfertigt. Zulässig sind dagegen Auflagen

bezüglich der Lage und Erscheinung dieser Einrichtungen. Die Auflagen können

sich auf die Farbgebung und Oberflächenbeschaffenheit beziehen, wie sie für die

Vorinstanz im Vordergrund standen, brauchen sich jedoch nicht auf diese

Punkte zu beschränken. Wie die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zeigt,

besteht z.B. auch Spielraum für eine andere Anordnung der Dachaufbauten. Selbst

eine Unterbringung der Technik innerhalb des Gebäudes, wie sie von der

Baubehörde gewünscht wird, ist ohne nähere Prüfung nicht auszuschliessen. Aus

Gründen der Verhältnismässigkeit wird eine dahin gehende Auflage jedoch – zumal

an dieser aus gestalterischer Sicht nicht besonders empfindlichen Lage – nur in

Frage kommen, wenn sie ohne hohe Aufwendungen oder grosse technische

Schwierigkeiten realisierbar ist.

4.

4.1

Können

inhaltliche oder formale Mängel eines Bauprojekts ohne besondere Schwierigkeiten

behoben werden, wird die Bewilligung dennoch erteilt und mit den Nebenbestimmungen

verbunden, die zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich

sind (§ 321 Abs. 1 PBG). Dieses Vorgehen kommt indessen nur in Frage, wenn

die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer

wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (VGr, 11. Januar 2006, VB.2005.00362, E. 3.2.2,

www.vgrzh.ch; 19. Oktober 2005, VB.2005.00179, E. 4.4; RB 1983 Nr. 112 =

BEZ 1984 Nr. 5; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich

1991, S. 241 f.; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 4. A., Zürich 2006, S. 21-15 f.).

Die Vorinstanz ging davon aus, dass die von ihr als

erforderlich erachteten Anpassungen des Bauvorhabens ohne weiteres mittels

Statuierung der erforderlichen Nebenbestimmungen gesichert werden können. Demgegenüber

sind die Beschwerdeführenden der Meinung, die Gestaltung und Einordnung

einer Dachaufbaute könne nie in eine Nebenbestimmung verlagert werden. Die

Gestaltung eines Dachaufbaus mit dem Ziel, eine nach § 238 Abs. 1 PBG

bewilligungsfähige Lösung zu finden, sei kein inhaltlicher oder formeller

Mangel, der ohne besondere Schwierigkeiten behebbar sei.

4.2

Aufgrund

der vorstehenden Erwägungen steht bereits fest, dass eine Baubewilligung für

die strittige Anlage aus Gründen der Einordnung nicht verweigert werden darf

(vorn, E. 3.4). Die Baubehörde muss vielmehr auch für die erforderlichen

technischen Anlagen eine Lösung zulassen, die technisch realisierbar ist und

keinen unverhältnismässigen Aufwand verursacht. Damit ist von vornherein klar,

dass eine § 238 Abs. 1 PBG entsprechende Einordnung ohne grössere

Schwierigkeiten erreicht werden kann. Eine solche Anpassung erfordert auch

keine grundlegende Projektänderung, welche die Identität des Bauvorhabens in

Frage stellen würde. Der Erteilung der Baubewilligung mit einer entsprechenden

Nebenbestimmung steht somit nichts im Weg.

4.3

Der Entscheid

über die notwendigen Auflagen ist innerhalb der vorn dargestellten rechtlichen

Grenzen (vorn, E. 3.4) Sache der kommunalen Baubehörde, welcher dabei ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Entsprechend dem Entscheid der Vorinstanz

ist die Baubehörde daher einzuladen, die Baubewilligung unter den

erforderlichen Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Mit Bezug auf Lage und

Gestaltung der zusätzlichen technischen Anlagen (Equipment) wird dabei aber die

von der Vorinstanz formulierte Nebenbestimmung allenfalls nicht ausreichen.

Die Baubehörde wird die von ihr als notwendig erachteten Anpassungen daher in

einer geeigneten Nebenbestimmung im Sinn der vorliegenden Erwägungen

festlegen müssen.

5.

5.1

Die Beschwerdeführenden

beklagen sich über "Rücksichtslosigkeit" der Beschwerdegegnerin

gegenüber der Schule und dem Beschwerdeführer 1.4 sowie mangelnde Sensibilität

für Bedenken aus der Bevölkerung. Aus ihren Ausführungen wird jedoch nicht

deutlich, inwiefern sie damit rechtliche Mängel der Baubewilligung geltend

machen wollen. Auf diese unsubstanziierten Einwendungen ist nicht weiter

einzugehen.

5.2

Des

weitern beanstanden die Beschwerdeführenden, dass die Technikschränke nie

ausgesteckt worden seien. Namentlich der Beschwerdeführer 1.4 könne sich

daher keine Vorstellung davon machen, was nun unmittelbar neben seiner Terrasse

aufgestellt werden dürfe.

Beim Augenschein der Vorinstanz waren die Technikschränke

tatsächlich nicht an der richtigen Stelle auf dem Dach ausgesteckt (vgl. deren

Protokoll, S. 4). Der damals vorgesehene Standort war jedoch aus den Plänen

ohne weiteres ersichtlich. Nach dem vorliegenden Entscheid wird nun infolge

der neuen Beurteilung der Baubehörde möglicherweise nochmals eine andere

Anordnung der technischen Anlagen festzulegen sein. Der diesbezügliche Entscheid

der Baubehörde wird den Beschwerdeführenden aber wiederum eröffnet und

kann von ihnen weitergezogen werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieses

Vorgehen sie benachteiligen würde.

6.

Die Beschwerde ist somit, soweit auf sie eingetreten

werden kann, teilweise gutzuheissen, indem die Baubehörde Zollikon mit Bezug

auf Lage und Gestaltung der zusätzlichen technischen Anlagen nicht an die von

der Vorinstanz formulierte Nebenbestimmung gebunden bleibt, sondern die

Baubewilligung unter den erforderlichen Bedingungen und Auflagen im Sinn der

Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu erteilen hat. Im Übrigen ist die Beschwerde

abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen

1.2

und 1.3 ganz und die weiteren Beschwerdeführenden überwiegend

kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Überdies haben die Beschwerdeführenden der Beschwerdegegnerin eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

Die geringfügige Anpassung

des vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigt keine Änderung der von der Vorinstanz

vorgenommenen Kostenregelung. Diese erscheint weiterhin als angemessen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Auf die Beschwerde

der Beschwerdeführerinnen 1.2 und 1.3 wird nicht eingetreten.

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1.1, 1.4 und 2 wird

teilweise gutgeheissen.

Abänderung von Dispositiv I des vorinstanzlichen Entscheids wird die

Baubehörde Zollikon eingeladen, die Baubewilligung unter den erforderlichen Bedingungen

und Auflagen im Sinn der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu je einem Fünftel den Beschwerdeführerinnen 1.2

und 1.3, zu je 3/20 den Beschwerdeführenden 1.1, 1.4 und 2 (unter

solidarischer Haftung aller Beschwerdeführenden für 17/20) und zu 3/20 der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführenden

werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von je Fr. 400.- zu entrichten, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag

von Fr. 2'000.-, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden

Entscheids.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …