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Entscheid

VB.2007.00212

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00212

18. Juli 2007Deutsch12 min

(URT.2007.10100)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Baukommission Herrliberg erteilte A mit Beschluss vom

23. Oktober 2006 die baurechtliche Bewilligung für den Umbau und die

Erweiterung des bestehenden Einfamilienhauses Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 02 an der L-Strasse in Herrliberg.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben D und C am 24. November 2006 Rekurs an

die Baurekurskommission II und beantragten die Aufhebung der angefochtenen

Baubewilligung. Die Rekurskommission II hiess den Rekurs mit Entscheid vom 27.

März 2007 gut und hob den Beschluss der Baukommission Herrliberg vom 23. Oktober

2006.

auf.

III.

Mit Beschwerde vom 30. April 2007 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid der Baurekurskommission II vom 27. März

2007.

aufzuheben und die streitige Baubewilligung vom 23. Oktober 2006 zu

bestätigen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Prüfung

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der privaten

Beschwerdegegnerschaft.

Die Baurekurskommission II reichte ihre Vernehmlassung

ohne Antragstellung ein. Die private Beschwerdegegnerschaft beantragte

Abweisung der Beschwerde und verlangte zudem die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Die Baukommission Herrliberg schloss auf Gutheissung der

Beschwerde und Bestätigung ihrer Baubewilligung vom 23. Oktober 2006.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden Entscheidgründe

wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen zuständig. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das rechtzeitig

erhobene Rechtsmittel einzutreten.

2.

2.1

Das

Baugrundstück Kat.-Nr. 02 ist nach der geltenden Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995 (BZO) der

zweigeschossigen Wohnzone W2/30 zugeteilt. In dieser Zone sind ein

anrechenbares Untergeschoss sowie je zwei Voll- und Dachgeschosse gestattet.

Die zulässige Gebäudehöhe beträgt maximal 8,10 m (Art. 15 BZO). Hauptgebäude

haben grundsätzlich Schrägdächer aufzuweisen. Flachdächer sind gestattet, wenn

das Gebäude hohe gestalterische Qualitäten aufweist und sich gut in die

bestehende Umgebung einordnet (Art. 30 BZO).

2.2

Hauptstreitpunkt

im Rekursverfahren bildete die Frage, ab welchem Terrain die Gebäudehöhe zu

messen sei. Die Baukommission Herrliberg ging in ihrer Baubewilligung vom 23. Oktober

2006.

vom heute bestehenden Terrainverlauf aus und gelangte zum Schluss, die

nach Art. 15 BZO in der Zone W2/30 zulässige Gebäudehöhe von 8,10 m sei

eingehalten. Die Baurekurskommission führte hierzu aus, nach der Rechtsprechung

der Baurekurskommissionen und des Verwaltungsgerichtes sei in Fällen wie

vorliegend auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des

ursprünglichen Baugesuchs präsentierten. Vorliegend sei somit der anlässlich

der Stammbewilligung aus dem Jahr 1976 gegebene Terrainverlauf massgebend. Dies

führe dazu, dass die nach Art. 15 BZO erlaubte Gebäudehöhe beim streitigen

Bauvorhaben deutlich überschritten sei. Da das zulässige Mass von 8,1 m –

ausgehend vom heute bestehenden Terrain – im Bereich der Südwest(Tal-)fassade

vollständig ausgeschöpft sei, liege eine Überschreitung im Umfang der dort vorgenommenen

Aufschüttung von 2 – 2,5 m vor.

Diesen Ausführungen hält

der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht entgegen,

die Baurekurskommission habe übersehen, dass die Baubewilligung für das

bestehende Gebäude vor In-Kraft-Treten der Allgemeinen Bauverordnung vom

22.

Juni 1977 (ABauV) und des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) erteilt worden sei. Zudem habe sie nicht beachtet, dass der von ihr

zitierte Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 28. September 2005 (BEZ 2006

Nr. 9) nicht der neueste Entscheid in dieser Sache darstelle. Vielmehr habe das

Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 14. Dezember 2005 (VB.2005.00104,

www.vgrzh.ch) mit vergleichbarem Sachverhalt festgehalten, dass bei der

Bestimmung des oberirdisch umbauten Raumes gemäss § 258 Abs. 1 PBG auch bei

überbauten Liegenschaften nicht auf die Verhältnisse vor dem In-Kraft-Treten

dieses Gesetzes abzustellen sei und dies auch im Lichte der neueren verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung zur Bestimmung des gewachsenen Terrains bei Um- und Erweiterungsbauten

gelte. Entsprechend dieser Rechtsprechung habe die Vorinstanz zu Unrecht auf

den im Zeitpunkt der Stammbewilligung von 1976 gegebenen Terrainverlauf abgestellt.

In die Beurteilung sei zudem auch Umfang und Anwendbarkeit von § 357 PBG (Bestandesgarantie)

einzubeziehen.

2.3

2.3.1

Gemäss § 280 Abs. 1 PBG bemisst sich die Gebäudehöhe von der

jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunter liegenden

gewachsenen Boden. Zum Begriff des "gewachsenen Bodens" hält § 5 ABauV

Folgendes fest:

"Gewachsener

Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

Auf frühere Verhältnisse ist

zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert

eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der

Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das

neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen

Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig

gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte

Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden

ist."

Das Verwaltungsgericht und

die Baurekurskommissionen haben sich schon verschiedentlich mit § 5 ABauV

auseinander gesetzt. In verschiedenen Streitfällen musste dieser Bestimmung

mittels Auslegung ein Sinn beigemessen werden, der nicht zu widersinnigen und

ungewollten, sondern zu vernünftigen Ergebnissen führt. Die

Rechtsmittelinstanzen haben sich insbesondere schon wiederholt mit der Frage

beschäftigt, ob bei bewilligten Abgrabungen das gestaltete Terrain zum

gewachsenen Boden werde mit der Folge, dass Bauten mit ausgeschöpfter

Gebäudehöhe oder Baumassenziffer baurechtswidrig würden, weil Gebäudehöhe und

Baumassenziffer ab gewachsenem Boden (§ 280 Abs. 1 PBG und § 258 Abs. 1 PBG in

Verbindung mit § 12 Abs. 1 ABauV) gemessen werden. Eine derartige Auslegung von

§ 5 ABauV wurde abgelehnt, weil diese Rechtsfolge vom Gesetz nicht gewollt und

unsinnig sei. Die Praxis der Baurekurskommissionen, welche die Anwendbarkeit

von § 5 Abs. 1 ABauV nach Abgrabungen im Rahmen von Neubauten verneinte und bei

Erweiterungs- und Umbauten auf die Verhältnisse abstellte, wie sie sich bei

Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs präsentierte (BRK II, BEZ 1988 Nr.

40, 2000 Nr. 12 und 2005 Nr. 26), wurde vom Verwaltungsgericht geschützt (VGr,

18.

August 2004, VB.2004.00202, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 9. April 2003, BEZ

2003.

Nr. 23).

In seinem

Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006

Dispositiv

Nr. 9 [Auszug]) hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass bei Um- und Erweiterungsbauten

für die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung

des ursprünglichen Baugesuchs für den Neubau abzustellen sei. Das Gericht kam

zum Schluss, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unüberbaute Parzellen zugeschnitten

sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch massgebend und nicht

das Terrain bei Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuches. Zu diesem

Ergebnis führe auch die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV. Diese Bestimmung

sehe im ersten Halbsatz den Rückgriff auf die früheren Verhältnisse dann vor,

wenn der Boden im Hinblick auf die –

gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung –

beabsichtigte Nutzung des Grundstückes umgestaltet worden sei. Mit Entscheid

vom 14. März 2007 (VB.2006.00512, www.vgrzh.ch) hat das Gericht diese Praxis

bestätigt und eine Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen, um aufgrund

der seinerzeitigen Baugesuchsakten den Terrainverlauf bei Erstellung der Baute

im Jahr 1960 festzustellen, bzw. falls diese nicht schlüssig sein sollten, um

den Baugesuchstellern die Möglichkeit einzuräumen, den Terrainverlauf bei Bauerstellung

mittels anderer Unterlagen nachzuweisen. Sollte dies nicht möglich sein, so

treffe die Folgen der Beweislosigkeit die Baugesuchsteller.

2.3.2

Im Lichte dieser Rechtsprechung ist für die Ermittlung der Gebäudehöhe auf

den Terrainverlauf des Baugrundstückes im Zeitpunkt der ursprünglichen

Bewilligungserteilung für die umzubauende Baute abzustellen. Die am 17. August

1976 bewilligten Baugesuchsakten weisen aus, dass die Gebäudehöhe von 8,10 m,

gemessen vom gewachsenen Boden zur Schnittlinie Fassade/Dachfläche auf der

talseitigen Südwestseite ziemlich genau eingehalten wird. Die geplante

Aufstockung überschreitet die nach Art. 15 BZO erlaubte Gebäudehöhe deutlich.

Die Baurekurskommission schloss auf eine Überschreitung im Umfang der dort

erfolgten Aufschüttung von 2,0 m bis 2,5 m, während die heutige Beschwerdegegnerschaft

in ihrem Rekurs vom 24. November 2006 eine Überschreitung von ca. 1,5 m

geltend machte. Zu beachten ist, dass das bestehende Haus gegenüber den 1976 bewilligten

Plänen um ca. 50 cm tiefer gesetzt wurde (Baugesuch 1976: OK Fussboden EG =

545.70, OK Fussboden Galerie/ 1. OG = 548.50; Baugesuch 2006: OK Fussboden

EG = 545.25, OK Fussboden 1. OG/ Galerie = 547.94). Das genaue Mass der

Gebäudehöhenüberschreitung durch das streitige Bauvorhaben kann letztlich offen

bleiben.

2.3.3

Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, ist unbegründet. Er bringt vorab

vor, das Verwaltungsgericht habe in seinem Entscheid vom 14. Dezember 2005

(VB.2005.00104, www.vgrzh.ch) bei vergleichbarem Sachverhalt festgehalten: "Bei

der Bestimmung des oberirdisch umbauten Raumes gemäss § 258 Abs. 1 PBG ist auch

bei überbauten Liegenschaften nicht auf die Verhältnisse vor dem

In-Kraft-Treten dieses Gesetzes abzustellen; dies gilt auch im Lichte der

neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Bestimmung des gewachsenen

Terrains bei Um- und Erweiterungsbauten". Bei jenem Entscheid war indessen

die Baumassenziffer (§ 258 PBG) streitig, eine Nutzungszifferart, welche

dem zürcherischen Baurecht vor In-Kraft-Treten des Planungs- und Baugesetzes

fremd war (Walter Vollenweider, Stadtgestaltung durch Bauvorschriften, in:

Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Festschrift Schweizerischer Juristenverein,

Zürich 1961, S. 139 ff., insbesondere S. 163; Felix Huber, Die

Ausnützungsziffer, Zürich 1986, S. 26 ff.). Hier hingegen ist die Gebäudehöhe

streitig, welche – mit praktisch gleicher Messweise – bereits in § 62 des

Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893

festgelegt war. Der Hinweis im Entscheid VB.2005.00104 vom 14. Dezember

2005, die erläuterte Bestimmung der Baumassenziffer gelte "auch im Lichte

der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Bestimmung des

gewachsenen Terrains bei Um- und Erweiterungsbauten (vgl. VGr, 2. November

2005, VB.2005.00295, www.vgrzh.ch)" besagt, dass der letztere Entscheid

der als richtig erkannten Baumassenzifferberechnung nicht entgegensteht; aus

diesem Hinweis kann aber nicht abgeleitet werden, bei der Bestimmung der Gebäudehöhe

könne nicht auf Verhältnisse vor dem In-Kraft-Treten des Planungs- und

Baugesetzes abgestellt werden, wenn diese – wie hier – klar feststellbar sind.

Unbehelflich ist weiter der

Einwand des Beschwerdeführers, in die Beurteilung sei auch § 357

Abs. 1 PBG "miteinzubeziehen". Nach

dieser Bestimmung dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die den Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe

Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen; für

neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen

Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Diese so genannte erweiterte Besitzstandsgarantie

(vgl. dazu Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten

und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 70 f.) greift

hier nicht ein, weil das bestehende Gebäude keine Bauvorschriften verletzt;

insbesondere ist auch die gemäss Art. 15 BZO maximal zulässige Gebäudehöhe von

8,10 m eingehalten, und zwar gemessen vom 1976 bestehenden gewachsenen Terrain.

2.4 Zusammengefasst

ist festzuhalten, dass das Bauprojekt entsprechend der Erwägung 2.3 die

maximale Gebäudehöhe von 8,10 m überschreitet und zwar in einem Mass, welches

nicht im Sinn von § 321 PBG "ohne besondere Schwierigkeiten" mittels

Nebenbestimmung behoben werden kann. Vielmehr ist – wie die Vorinstanz zu Recht

festgehalten hat – eine Neuprojektierung erforderlich, was zur Aufhebung der

angefochtenen Baubewilligung der Baukommission Herrliberg vom 23. Oktober

2006 führt. Die Baurekurskommission II war unter diesen Umständen nicht

gehalten, auf die weiteren Rügen der rekurrierenden Nachbarn einzugehen,

insbesondere hinsichtlich der Einordnung und Zulässigkeit eines Flachdaches. Es

ist zwar richtig, dass die Rechtsmittelinstanzen im Baubewilligungsverfahren

oft aus prozessökonomischen Gründen zu streitigen Fragen Stellung nehmen, obschon

diese auf den Ausgang des Prozesses keinen Einfluss (mehr) haben. Eine

rechtliche Verpflichtung hierzu besteht indessen nicht. Es kommt hinzu, dass

vorliegend offen ist, wie das überarbeitete Projekt ausgestaltet sein wird, und

es deshalb sachlich gerechtfertigt war, nicht weiter auf Rügen einzugehen,

welche das nicht realisierbare Projekt betreffen.

3.

Die Beschwerde erweist sich

damit als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und der Bewilligungsbehörde,

welche die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz

1 in Verbindung mit § 70 VRG; RB 2005 Nr. 12). Eine Parteientschädigung steht

dem Beschwerdeführer von vornherein nicht zu. Hingegen ist er in Anwendung von

§ 17 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VRG zu einer solchen an die

Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten. Angemessen ist eine Parteientschädigung

von total Fr. 1'200.-.

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'090.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und der Mitbeteiligten

auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung

von je Fr. 600.--, total Fr. 1'200.--, zu bezahlen, zahlbar innert dreissig Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheides.

5. Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.

82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …