VB.2007.00241

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00241

5. Mai 2010Deutsch14 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die A AG reichte beim Amt für Baubewilligungen

der Stadt Zürich am 29. Juni 2006 ein Baugesuch für die Errichtung einer

Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Gebäude C-Strasse 01 in Zürich (Grundstück Kat.-Nr. 02)

ein. Mit Schreiben vom 4. Juli 2006 verlangte das Amt eine Ergänzung der

Baugesuchsunterlagen, da für den Nachweis der Einhaltung des Anlagegrenzwerts

auch die benachbarte Antennenanlage der D AG auf dem Gebäude C-Strasse 03 zu

berücksichtigen sei. In ihrer Antwort vom 7. August 2006 stellte sich die

Gesuchstellerin auf den Standpunkt, dass sie zu dieser Ergänzung nicht verpflichtet

sei, und verlangte die Fortsetzung des Verfahrens. Mit Beschluss vom 13. September

2006 trat die Bausektion der Stadt Zürich nicht auf das Baugesuch ein.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss rekurrierte die A AG

an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, welche das Rechtsmittel

am 18. April 2007 guthiess und die Bausektion der Stadt Zürich zur Prüfung

des Baugesuchs einlud.

III.

Am 22. Mai 2007 erhob die Stadt Zürich

gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschluss der

Bausektion vom 13. September 2006 zu bestätigen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin für das Beschwerde- und

Rekursverfahren.

Die Vorinstanz beantragte am 7. Juni

2007.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde.

Mit Eingabe vom 13. Juni 2007 stellte

die Beschwerdegegnerin A AG ein Gesuch um Sistierung des Beschwerdeverfahrens

bis zum Entscheid des Bundesgerichts im Verfahren 1C_40/2007, welches dieselbe

Rechtsfrage betreffe. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juni 2007 wurde das

Verfahren in entsprechendem Sinn sistiert.

Der erwartete Entscheid des Bundesgerichts

erging am 6. November 2007, und kurz darauf wurde erkennbar, dass eine

Revision der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung (NISV) erforderlich war. Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens

wurde daher mit Präsidialverfügung vom 28. November 2007 auf übereinstimmendes

Begehren der Parteien bis Ende Dezember 2008 fortgesetzt und mit Präsidialverfügung

vom 19. Januar 2009 bis zum Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der

NISV verlängert.

Nachdem am 1. September 2009 die

Revision der NISV in Kraft getreten war, stellte die Beschwerdeführerin mit

Eingabe vom 29. September 2009 den Antrag, das Beschwerdeverfahren sei

fortzusetzen und die Beschwerde sei gutzuheissen. Mit Präsidialverfügung vom 1. Oktober

2009.

wurde das Verfahren wieder aufgenommen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte in einer

Stellungnahme vom 10. November 2009:

"1. Das Verfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt

abzuschreiben.

2.

Auf eine Kostenauflage für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

sei zu verzichten. Die Kosten des Verfahrens vor der Baurekurskommission I des Kantons Zürich seien auf die Staatskasse zu nehmen. Eventualiter

seien auch die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu

nehmen.

3.

Ziffer III des angefochtenen Entscheides (Parteientschädigung)

sei aufzuheben."

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Erledigung einer gegenstandslos

gewordenen Beschwerde fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit des

Einzelrichters (§ 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist jedoch bereits die Gegenstandslosigkeit

als solche umstritten, weshalb der Entscheid durch die Kammer zu treffen ist.

2.

Die

Beschwerdegegnerin anerkennt in ihrer Eingabe vom 10. November 2009, dass

aufgrund der revidierten Bestimmungen der NISV die von ihr projektierte

Antennenanlage zusammen mit der Anlage der D AG an der C-Strasse 03 als eine

Anlage zu betrachten ist. Sie hat daher nach eigenen Angaben am 2. November

2009.

bei der Bausektion der Stadt Zürich ein neues Standortdatenblatt

eingereicht, welches die Anlage der D AG berücksichtigt. Damit ist sie der

ursprünglichen Forderung der Bausektion, welche zum Beschwerdeverfahren Anlass

gegeben hatte, nachgekommen.

Mit dem Einreichen des neuen

Standortdatenblatts durch die Beschwerdegegnerin entfällt das

Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an einem materiellen Entscheid des

Verwaltungsgerichts. Mangels Rechtsschutzinteresse kann somit kein

Sachentscheid mehr getroffen werden und ist die von der Beschwerdeführerin

beantragte Gutheissung der Beschwerde nicht mehr möglich. Das Beschwerdeverfahren

ist vielmehr als gegenstandslos abzuschreiben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 28 N. 17, § 63 N. 3; vgl. auch Matthias Härri,

Art. 32 BGG N. 12; Philipp Gelzer, Art. 71 BGG N. 14, beide

in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008).

3.

Zu entscheiden

ist damit noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekurs- und

Beschwerdeverfahrens.

3.1

Für den

Verzicht auf eine Kostenauflage bzw. deren Übernahme auf die Staatskasse, wie

von der Beschwerdegegnerin beantragt, besteht kein Anlass. Grundsätzlich sind

in allen Rechtsmittelverfahren Kosten zu erheben; auch bei Gegenstandslosigkeit

ist ein Verzicht auf die Kostenauflage höchstens dann gerechtfertigt, wenn die

bisherigen Umtriebe geringfügig waren (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13

N. 12, 19). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt; hingegen kann die

Gebühr für das Beschwerdeverfahren gemäss § 6 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr) bei formeller Erledigung

bis auf einen Fünftel der ordentlichen Ansätze herabgesetzt werden.

3.2

Gemäss § 13

Abs. 2 VRG tragen die am Verfahren vor den Verwaltungsbehörden

Beteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Über die

Kostenauflage bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz

keine Vorschrift. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts orientiert sich

daher an der Regel von § 65 Abs. 1 des Gesetzes über den Zivilprozess

vom 13. Juni 1976 (ZPO), gemäss welcher das Gericht nach Ermessen über die

Kostenfolge entscheidet, sowie an der dazu ergangenen Praxis der Zivilgerichte,

die in Betracht ziehen, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos

gewordene Verfahren veranlasst hat oder welche Partei vermutlich obsiegt

hätte. Wo diese Voraussetzungen kein eindeutiges Bild ergeben, werden auch

Gesichtspunkte der Billigkeit berücksichtigt (zum Ganzen: VGr, 19. Januar

2010, PB.2009.00017, E. D; 15. September 2004, VB.2004.00215,

E. 5.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 7; 1977

Nr. 6; 1967 Nr. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 19). Diese

Grundsätze stimmen im Wesentlichen mit jenen überein, welche das Bundesgericht

in Anwendung von Art. 72 des Bundesgesetzes über den Zivilprozess vom 4. Dezember

1947.

(BZP) befolgt (vgl. Härri, Art. 32 BGG N. 21; Gelzer, Art. 71

BGG N. 14; Thomas Geiser, Art. 66 BGG N. 14, alle in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008).

Entsprechendes gilt für die

Zusprechung einer Parteientschädigung (VGr, 19. Januar 2010,

PB.2009.00017, E. D; RB 2002 Nr. 7; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 25; Geiser, Art. 68 BGG N. 16).

3.3

Indem die

Beschwerdegegnerin ein neues Standortdatenblatt eingereicht und damit der

ursprünglichen Forderung der Bausektion entsprochen hat, setzte sie den

unmittelbaren Anlass zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens. Sie macht jedoch

geltend, dass sie lediglich durch die neue Rechtslage, wie sie sich aufgrund

der revidierten NISV ergibt, zu diesem Vorgehen veranlasst worden sei.

Tatsächlich wäre es bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt, nur auf das

Verhalten der Beschwerdegegnerin abzustellen. Zu berücksichtigen sind vielmehr

auch die mutmasslichen Erfolgsaussichten im Beschwerdeverfahren.

3.4

Aufgrund

der revidierten Fassung der NISV vom 1. Juli 2009 sind die von der

Beschwerdegegnerin projektierte Antennenanlage und die bestehende Anlage der D

AG an der C-Strasse 03 unbestrittenermassen als eine Anlage zu betrachten. Die

von beiden Antennengruppen verursachten Immissionen sind daher gemeinsam zu

betrachten und dementsprechend hat das als Grundlage für den Entscheid über die

Baubewilligung dienende Standortdatenblatt die kumulierten Belastungen darzustellen.

Die geänderten Bestimmungen der NISV sind am 1. September 2009 in Kraft

getreten und nach Art. 20 NISV e contrario in allen noch nicht

rechtskräftig abgeschlossenen Bewilligungsverfahren anzuwenden. Müsste heute

materiell über die Beschwerde entschieden werden, wäre sie daher gutzuheissen.

Mit der inzwischen

eingetretenen Rechtsänderung mussten die Parteien jedoch bei der Einleitung des

Rechtsmittelverfahrens nicht rechnen. Zu beachten ist auch, dass die diesbezügliche

Änderung der NISV gerade zu dem Zweck vorgenommen wurde, die von der

Rechtsprechung aufgezeigten Unklarheiten mit Bezug auf die hier strittige

Zusammenrechnung zweier Antennenanlagen zu beseitigen. Im Hinblick auf diese

Klärung war das Beschwerdeverfahren denn auch während mehr als zwei Jahren

sistiert. Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens beruht somit wesentlich auf den

neuen Festlegungen der Verordnung. Für die Kostenverteilung kann dieser

Entscheid des Verordnungsgebers nicht allein massgeblich sein; vielmehr ist

auch zu berücksichtigen, mit welchem Ergebnis ohne die Änderung der

Rechtsgrundlagen hätte gerechnet werden müssen.

3.5

3.5.1

Gemäss der ursprünglichen Regelung der NISV galten als Anlage alle

Sendeantennen für die Funkdienste nach Anhang 1 Ziff. 61 NISV, die

auf demselben Mast angebracht sind oder die in einem engen räumlichen

Zusammenhang stehen, namentlich auf dem Dach des gleichen Gebäudes (Anhang 1

Ziff. 62 Abs. 1 NISV in der Fassung vom 23. Dezember

1999). Diese Bestimmung wurde gemäss einer Vollzugsempfehlung des

Bundesamtes für Umwelt (Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung

zur NISV, Bern 2002) durch das sogenannte Anlageperimeter-Modell konkretisiert:

Um die neu zu bewilligenden Sendeantennen wurde ein Perimeter gelegt, dessen

Radius dem Abstand entsprach, bei welchem die Strahlung den massgeblichen

Anlagegrenzwert der NISV erreicht. Sämtliche Sendeantennen, die innerhalb des

Perimeters lagen, galten als Bestandteil der zu bewilligenden Anlage

(Vollzugsempfehlung, Ziff. 2.1.2, S. 12 ff. und Anhang 3

mit Beispielen).

Die Anwendung dieses Modells

führte, wie das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 31. Januar

2007.

(VB.2005.00574, www.vgrzh.ch) feststellte, zu einer unterschiedlichen

Beurteilung derselben Antennenkonstellation – je nachdem, in welcher

Reihenfolge die Antennen bewilligt wurden. Das Verwaltungsgericht erachtete

dieses Ergebnis als nicht haltbar und verlangte, dass die Emissionen

vorbestehender Antennen bei der Erstellung weiterer Antennenanlagen stets mitzurechnen

seien, wenn der Antennenperimeter der einen oder der andern Anlage beide

umfasst.

Aus denselben Gründen hatte

die Bausektion der Stadt Zürich von den Betreibern der Mobilfunknetze schon

früher verlangt, bei der Berechnung des Anlagegrenzwerts benachbarte Anlagen

einzubeziehen, wenn eine der Anlagen – sei es die neue oder eine bestehende –

in den Anlageperimeter der andern zu stehen kam. Diese Forderung gab auch im

vorliegenden Fall den Anlass zum Rechtsmittelverfahren.

3.5.2

Das Bundesgericht, welches den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu

überprüfen hatte, bestätigte die Kritik an der unterschiedlichen Beurteilung

einer Antennenkonstellation je nach der Reihenfolge, in welcher die

Bewilligungen erteilt wurden. Es gelangte jedoch zum Schluss, dass das

Anlageperimeter-Modell gemäss Vollzugsempfehlung des BAFU überhaupt nicht

angewendet werden könne, da es im Widerspruch zu Anhang 1 Ziff. 62

Abs. 1 NISV stehe und ohne vorgängige Änderung der Verordnung nicht

umsetzbar sei. Gestützt auf die damals gültige Fassung der Verordnung verlangte

es daher, dass einstweilen auf einen fixen Abstand zwischen den fraglichen

Antennenanlagen abgestellt werde. In Anlehnung an seine frühere Rechtsprechung

beurteilte es in casu den Abstand von 41 m zwischen den fraglichen

Antennen als engen räumlichen Zusammenhang im Sinn von Anhang 1 Ziff. 62

Abs. 1 NISV, welcher eine Zusammenrechnung der aus beiden Anlagen

emittierten Strahlung erforderte (zum Ganzen: BGr, 6. November 2007,

1C_40/2007, insbesondere E. 6.5; bestätigt in BGr, 27. Januar 2009,

1C_12/2008, E. 3.1 und 3.2, beide unter www.bger.ch; vgl. ferner Benjamin

Wittwer, Mobilfunkanlagen: Auswirkungen der neueren Bundesgerichtspraxis auf

den NISV-Vollzug, URP 2008, S. 303 ff., 306).

Wie die vorliegende

Beschwerde auf der Grundlage dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte

entschieden werden müssen, ist nicht eindeutig. Zwar besteht hier zwischen den

fraglichen Antennenanlagen nach den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin

ein etwas grösserer Abstand von 51,6 m (Eingabe vom 29. September

2009, S. 4). Das Bundesgericht hatte jedoch den damals beurteilten Abstand

von 41 m keineswegs als Obergrenze festgelegt. In einem früheren Entscheid

hatte es eine Distanz von 40 m als Mindestabstand bezeichnet, und in einem

andern Fall hob es eine kantonale Vorschrift, welche eine Distanz von 100 m

festschrieb, nicht deswegen auf, weil es diesen Abstand für zu gross erachtete,

sondern nur wegen der Kompetenzwidrigkeit des kantonalen Erlasses (vgl. die

zusammenfassende Darstellung in BGr, 6. November 2007,1C_40/2007,

E. 6.1 und 6.2, www.bger.ch). In der Lehre wurde eine feste Distanz von

50.

m vorgeschlagen (Benjamin Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. A.,

Zürich 2008, S. 79), und das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft der

Baudirektion Kanton Zürich gab eine Empfehlung in diesem Sinn ab (vgl. Wittwer,

URP 2008, S. 309 Fn. 13). Die Stadt Zürich teilte den

Mobilfunkbetreibern im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. November

2007.

mit, sie werde bis zur Klärung der Situation auf Bundesebene zu ihrer

früheren Praxis zurückkehren, welche auf einen Abstand von 100 m

abgestellt hatte.

3.5.3

Bei der Revision der Verordnung ging es darum, eine gesetzliche Grundlage

für das erprobte Anlageperimeter-Modell zu schaffen und gleichzeitig die

ungleiche Beurteilung von Erst- und Zweitanlagen zu beseitigen. Ein erster

Vorschlag, welcher vorsah, zwei Anlagen (neu "Antennengruppen")

unabhängig von der zeitlichen Priorität stets dann zusammenzurechnen, wenn eine

von ihnen eine Antenne im Perimeter der andern besitzt (entsprechend dem

Entscheid des Verwaltungsgerichts von 2007), wurde fallen gelassen wegen der

Befürchtung, dass diese Regel bei ungünstiger Konstellation zur

Zusammenrechnung von drei und mehr Antennengruppen führen könnte. Gewählt wurde

daher die heute in Kraft stehende Lösung, bei welcher zwei Antennengruppen nur

dann zusammengerechnet werden, wenn beide Gruppen mindestens eine

Sendeantenne im Perimeter der andern Gruppe besitzen (Anhang 1 Ziff. 62

Abs. 3 NISV). Diese Regel begrenzt die Zusammenrechnung zweier

Antennengruppen enger als das frühere Anlageperimeter-Modell, weshalb zum

Ausgleich der Radius des Perimeters um ca. 50 % erweitert wurde (mittels

Erhöhung der Frequenzfaktoren gemäss Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 4 lit. a

NISV).

Im vorliegenden Fall ist die

Voraussetzung der neuen Regelung, wonach beide Anlagen (Antennengruppen) eine

Sendeantenne im Perimeter der andern Gruppe besitzen müssen, aufgrund des

erweiterten Perimeters erfüllt. Die Perimeter betragen bei der strittigen

Anlage der Beschwerdegegnerin 56 m, bei der bestehenden Anlage der D AG 109 m

(Eingabe der Beschwerdeführerin vom 29. September 2009, S. 3) und

sind damit auf beiden Seiten grösser als die Distanz zwischen den zwei Anlagen

von 51,6 m.

3.6

Wie die

dargestellte Entwicklung zeigt, hätte die Beschwerde zwar nach der

ursprünglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 31. Januar

2007, VB.2005.00574, www.vgrzh.ch) gutgeheissen werden müssen. Wie jedoch im Anschluss

an den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. November 2007 (1C_40/2007,

www.bger.ch) zu entscheiden gewesen wäre, ist nicht eindeutig. Den Regeln der

revidierten Verordnung wiederum liegt ein neues Prinzip zugrunde, welches mit

keiner der früheren Berechnungsweisen übereinstimmt und letztlich nur deswegen

zu einem Erfolg der Beschwerde führen würde, weil der Antennenperimeter

erweitert wurde.

Bei dieser Ausgangslage kann nicht darauf abgestellt

werden, dass eine der Parteien vermutlich obsiegt hätte. Auch Gründe der

Billigkeit sprechen nicht für die Kostenauflage an eine einzelne Partei, zumal

beide Seiten gleichermassen an der Klärung der grundsätzlichen Fragestellung

interessiert waren. Diese Umstände rechtfertigen eine hälftige Teilung der

Verfahrenskosten. Aus demselben Grund ist keiner Partei eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

3.7

Wieweit

bei Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens auch die Kostenregelung der

Vorinstanz zu überprüfen ist, wird in der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Übersicht in

RB 2003 Nr. 4). Vorliegend war der Entscheid der Vorinstanz, welcher

der damaligen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zuwider lief, mit

denselben Unsicherheiten behaftet, wie sie für das Beschwerdeverfahren

aufgezeigt wurden. Es rechtfertigt sich daher, die Kostenfolgen des

Rekursverfahrens in gleicher Weise wie jene des Verwaltungsgerichts neu zu

bestimmen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das

Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt

abgeschrieben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten und die Verfahrenskosten der Baurekurskommission I werden den

Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Für

das Beschwerde- und Rekursverfahren werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…