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Entscheid

VB.2007.00267

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00267

24. Oktober 2007Deutsch26 min

(URT.2007.10269)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A.

Der 1967 geborene spanische Staatsangehörige A kam im

Jahr 1968 als Kleinkind mit seinen Eltern in den Kanton X, wo er mit drei

Geschwistern aufwuchs. Er besitzt die Niederlassungsbewilligung. Als 25-jähriger

heiratete er die Schweizerin C, aus welcher Ehe 1992 eine Tochter hervorging.

Am 22. Dezember 1994 wurde die Ehe geschieden. Am 28. Februar 2003

heiratete er D, welche Ehe heute andauert.

Nach der Grundschule begann A eine Lehre,

welche er, wie auch eine weitere Lehre, vorzeitig abbrach. Er arbeitete in der

Folge als Hilfsarbeiter. Im Jahr 1986 erlitt er einen Unfall und wurde

vorübergehend arbeitsunfähig, bis er 1987 wieder eine Anstellung als Hilfsarbeiter

und später als Monteur fand. In den Jahren 1988/1989 unterzog er sich verschiedenen

Drogenentzugstherapien. Im August 1989 wurde er erstmals verhaftet und zog

später im Rahmen einer Massnahme in das Rehabilitationszentrum E ein, wo er mit

kurzen Unterbrüchen bis zum 29. Februar 1992 verblieb. In der Folge

heiratete er das erste Mal in Y. Bei der Scheidung im Jahr 1994 wurde die

elterliche Sorge über die 1992 geborene Tochter deren Mutter übertragen. Es

folgten verschiedene Anstellungen, anschliessend eine zweijährige Phase ohne

Erwerbstätigkeit. Am 27. Januar 2000 wurde er erneut verhaftet und befand sich

bis am 12. Juni 2002 in Freiheitsentzug. Nach der bedingten Entlassung zog A in

den Kanton Zürich. Im Jahr 2003 heiratete er D, welche aufgrund der Heirat die

Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Oktober 2005 wurde er erneut inhaftiert.

Eine bedingte Entlassung war nicht vor dem 1. September 2007 möglich.

Seit Mitte 2004 bezieht A eine IV-Rente aufgrund einer

Vollinvalidität.

B.

Für den Deliktskatalog, die Strafen und Massnahmen und

die zu verschiedenen Zeiträumen urteilenden Behörden kann auf die unbestrittene

Wiedergabe des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrats (Ziff. 2, S. 2 und

3) verwiesen werden. Zusammengefasst ergibt sich das Bild, dass A zwischen dem

10. Oktober 1984 (damals als Jugendlicher) und dem 21. Dezember 2004 in rund

acht Strafverfahren von verschiedenen Behörden zu Freiheitsstrafen von

insgesamt über zehn Jahren verurteilt wurde. Die Delikte umfassen Diebstahl,

Raub, Sachbeschädigungen, Hausfriedensbruch, Veruntreuung, versuchter Missbrauch

einer Datenverarbeitungsanlage, Strassenverkehrsdelikte sowie verschiedene Widerhandlungen

gegen das Betäubungsmittelgesetz in unterschiedlicher Art und Schwere. Die

einzelnen Freiheitsstrafen variieren von einer Woche Freiheitsentzug bis vier

Jahren Zuchthaus. Nach der letztgenannten Verurteilung im Jahr 1990 wurden die

bisher angefallenen Freiheitsstrafen zugunsten einer stationären Massnahme

aufgeschoben. Am 29. Februar 1992 wurde A bedingt aus der Massnahme entlassen.

Das Obergericht des Kantons Zürich befand in der Folge, die aufgeschobenen

Freiheitsstrafen müssten nicht mehr vollzogen werden. Die deliktsfreie Zeit

dauerte bis zur Verurteilung im Jahr 1998.

Im Jahr 2001 wurde dem Ausländer vom

Migrationsamt des Kantons Y die Ausweisung angedroht. Trotzdem wurde er wieder

rückfällig. Seine deliktische Laufbahn endete mit der Verurteilung wegen

qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mit einer

Bestrafung durch das Obergericht des Kantons Zürich im Berufungsverfahren am 9.

Mai 2005 mit drei Jahren Gefängnis.

Erwägungen

II.

Am 19. Januar 2007 veranlasste das

Migrationsamt der Sicherheitsdirektion die Befragung von A und seiner Ehefrau

zur Wahrung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vorgesehene Ausweisung

aus der Schweiz. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs übergab das

Migrationsamt die Akten zum Entscheid dem Regierungsrat. Dieser ordnete mit Beschluss

vom 2. Mai 2007 die Ausweisung von A aus der Schweiz für die Dauer von zehn

Jahren an.

III.

Am 8. Juni 2007 liess A mit Beschwerde dem

Verwaltungsgericht beantragen, die Ausweisung sei aufzuheben, allenfalls sei

deren Dauer auf fünf Jahre zu beschränken. Für das Beschwerdeverfahren sei ihm

sodann die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und seinen Vertreter als

unentgeltlicher Beistand einzusetzen; allenfalls seien die Verfahrenskosten dem

beschwerdebeklagten Regierungsrat aufzuerlegen.

Während sich der Regierungsrat nicht

äusserte, beantragte am 17. August 2007 in seinem Namen die

Sicherheitsdirektion dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde auf

dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies

trifft zu für Anordnungen und Entscheide über Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische

Staatsangehörige einen landes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat

(Art. 83 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.

Juni 2007 [BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Der Beschwerdeführer

besitzt die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz und ist spanischer und

damit Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen Gemeinschaft (EU).

Daraus ergibt sich eine doppelte Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf

Aufenthalt in der Schweiz.

Mit der vom Regierungsrat

angeordneten Ausweisung wird in eine Niederlassungsbewilligung, welche einen

Rechtsanspruch auf unbeschränkten Aufenthalt vermittelt, und damit in einen

festen Rechtsanspruch eingegriffen (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]). Dies

führt zur Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht und damit dazu, dass das

Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintreten muss.

Einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt vermittelt zudem dem

Beschwerdeführer, welcher Staatsangehöriger eines Mitglieds der Europäischen

Gemeinschaft ist, auch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen; FZA).

1.2

Für

Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft gilt gemäss

Art. 1 lit. a ANAG vorrangig das genannte Abkommen vom 21. Juni 1999 und

das Bundesgesetz erst für den Fall, dass dessen Anwendung der betroffenen

ausländischen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung verschafft.

2.

2.1

Nach

Art. 5 Anhang I FZA darf die im Abkommen garantierte Freizügigkeit nur

durch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit

eingeschränkt werden. Die Grundlage dafür bildet die Richtlinie des Rates der

Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur

Koordinierung der Sondervorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von

Ausländern (RL 64/221/EWG in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [ABl.]

Nr. 56, S. 850), die diese Begriffe allgemein umschreibt. Massgebend ist zudem

die bis zur Unterzeichnung des Abkommens ergangene Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH).

2.2

Zwar wird

mit der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April

2004.

(RL 2004/38/EG in: ABl. L 158/77) die frühere Richtlinie 64/221/EWG (und

weitere) zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der erstgenannten Richtlinie

aufgehoben (Art. 38 Abs. 2 RL 2004/38). Das Inkrafttreten erfolgte

mit der genannten Veröffentlichung im Amtsblatt der EU, was bedeutet, dass RL

64/221/EWG für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union heute nicht mehr

verbindlich und durch RL 2004/38/EG ersetzt worden ist. Indessen sind für die

Schweiz nur Begriffe des Gemeinschaftsrechts und die Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs verbindlich, welche bei der Unterzeichnung bereits

bestanden (Art. 16 Abs. 2 FZA). Für später geschaffene Rechtsgrundlagen

gilt keine automatische Anerkennung bzw. Bindung für die Schweiz (Art. 17

Abs. 1 und 2 FZA; sog. "statischer Verweis", vgl. Walter Kälin,

Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Die

sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, BTJP, Bern 2002, S. 11 ff.). Sollte

sich allerdings ergeben, dass die jüngeren Richtlinien für die betroffenen

Personen eine mildere Regelung vorsähen als die früheren Richtlinien, stellte

sich die Frage, ob aufgrund des übergesetzlichen Grundsatzes, dass im Zweifel

die mildere Regel anzuwenden ist, die Behörden berechtigt wären, weiterhin die

alte und strengere aus dem Jahr 1964 stammende Richtlinie anzuwenden.

2.3

Ein

Vergleich zwischen den beiden Richtlinien führt zu folgendem Ergebnis:

2.3.1

Die RL 64/221/EWG bestimmte, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind,

Vorschriften betreffend die Entfernung von Personen aus ihrem Hoheitsgebiet aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zu erlassen

(Art. 2 Abs. 1 RL 64/221/EWG). Bei Massnahmen, die aus Gründen

der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erfolgen, darf ausschliesslich das

persönliche Verhalten der betroffenen Einzelperson ausschlaggebend sein

(Art. 3 Abs. 1) und "strafrechtliche Verurteilungen allein

können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen" (Abs. 2). Die

Rechtsprechung hat dazu präzisiert, dass eine frühere strafrechtliche

Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden dürfe, "als die ihr

zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das

eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt" (EuGH,

27.

Oktober 1977 i. S. Bouchereau, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999, Rz. 28,

www.europa.eu.int). Zum Begriff der öffentlichen Ordnung wird gefordert, dass

ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, welche jede Gesetzesverletzung

darstelle, "eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt,

die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (Rz. 35). Allgemein sei

der Begriff der öffentlichen Ordnung eng zu verstehen, weil er mit dem grundrechtsähnlichen

Recht der Freizügigkeit in Konkurrenz trete; allerdings sei den staatlichen

Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (Rz. 27 und 35).

Sodann wird zum Erfordernis der tatsächlichen und schweren Gefährdung an

anderer Stelle ausgeführt, dass eine gleichsam automatische Ausweisung allein

auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung eine Abweichung vom Recht auf

Aufenthalt nicht rechtfertige (EuGH, 19. Januar 1999 i.S. Calfa, C-348/96). Zu

fordern sei vielmehr, dass die konkrete Person eine tatsächliche und

hinreichend schwere Gefährdung darstelle, welche gemäss der früheren Rechtsprechung

ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.

2.3.2

Mit der Richtlinie 2004/38/EG, welche zur Aufhebung der RL 64/221/EWG geführt

hat, sollte vor allem den Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft nach

rund 40 Jahren Rechnung getragen werden. Unter anderem wurde der Begriff

der Unionsbürgerschaft eingeführt, dies im Gegensatz zum blossen Recht auf

freien Personenverkehr und Aufenthalt (Ingress Ziff. 3 und 4). Sodann wurde

bezweckt, den "Schutz vor Ausweisung in dem Mass zu[zu]nehmen, wie die

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedstaat stärker

integriert sind" (Ingress Ziff. 24). Der eigentliche Text der Richtlinien

regelt die Beschränkung des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der

öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit in Kapitel VI (Art. 27

ff). Die Voraussetzungen, das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers bzw. dessen

Familienangehörigen zu beschränken, sind unverändert wie in den RL 64/221/EWG

diejenigen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 27

Abs. 1). Eine Beschränkung der Grundfreiheit auf Aufenthalt hat den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren und darf ausschliesslich auf dem

persönlichen Verhalten der betroffenen Person beruhen; strafrechtliche

Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Massnahmen nicht begründen

(Art. 27 Abs. 2). Überdies muss das "persönliche Verhalten eine

tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein

Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention

verweisende Begründungen sind nicht zulässig" (Art. 27

Abs. 2).

Eine Würdigung ergibt, dass

die Richtlinie 2004/38/EG vor allem der Entwicklung der Europäischen

Gemeinschaft zu einer engeren (und grösseren) Staatengemeinschaft in den

vergangenen 40 Jahren Rechnung tragen will. Für die Schweiz als nur bilateral

verbundenes Nichtmitglied sind die mehrheitlich internen Regelungen nicht

direkt anwendbar, so dass sich daraus keine Pflicht ableitet, die jüngere

Richtlinie als verbindlich zu betrachten. Was die Regel des milderen Rechts

angeht, ist festzustellen, dass mit Bezug auf die Ausweisungen bzw. Aufhebung

der EG-Aufenthaltsbewilligung die gleichen Voraussetzungen formuliert werden,

wie sie bereits in den RL 64/221/EWG Gültigkeit hatten – allenfalls präzisiert

und ergänzt durch die seither ergangene Praxis des EuGH. So bestimmt

Art. 27 Abs. 1 RL 2004/38/EG weiterhin, dass die Beschränkung der

Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit

möglich ist, dass ausschliesslich das persönliche Verhalten der betroffenen

Person ausschlaggebend sein muss (Abs. 2) und dass dieses eine

tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein

Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf

Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (Abs. 2).

Damit sind die

Voraussetzungen von RL 64/221/EWG weiterhin anzuwenden, allenfalls ist auf die

zusätzliche Regelung von Art. 32 RL 2004/38/EG hinzuweisen. Danach ist

Personen, gegen die aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein

Aufenthaltsverbot verhängt worden ist, nach einem den Umständen angemessenen

Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre nach Vollstreckung des nach

Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäss erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbots zu

garantieren, dass ein Antrag auf Aufhebung der Massnahme aufgrund veränderter

massgebender Umstände eingereicht werden kann, welcher von der zuständigen

Behörde geprüft und binnen sechs Monaten entschieden werden muss.

3.

3.1

Der

Regierungsrat hat die angefochtene Anordnung in Kenntnis der erwähnten Richtlinie

und Praxis des EuGH getroffen. Er befand, dass der Beschwerdeführer eine

gebrochene Arbeits- und Erwerbslaufbahn aufweise und früh drogenabhängig

geworden sei. Eine längere stationäre Massnahme zwecks Drogenentzuges von 1989

bis 1992 habe keine Stabilität gebracht. Vielmehr sei er nur kurz als

Hilfskraft in zwei Betrieben tätig gewesen und darauf wieder stellenlos

geworden, gefolgt von einem Konkurs. Nach der Übersiedlung in den Kanton Zürich

im Jahr 2002 habe er als Bauarbeiter gearbeitet bis er Mitte 2004 IV-Rentner

geworden sei. Das strafrechtliche Verschulden sei gewichtig. Weder der Vollzug

einer längeren Freiheitsstrafe noch die Androhung der Ausweisung hätten ihn

beeindruckt und von der weiteren deliktischen Laufbahn abzuhalten vermocht. Er

habe damit deutlich bewiesen, dass er nicht willens sei, sich in die geltende

Rechtsordnung einzufügen. Nach der Entlassung aus der über zwei Jahre dauernden

stationären Massnahme habe er nach den Berichten der Behörden und des

Obergerichts seine Drogenabhängigkeit im Griff gehabt und ein geregeltes Leben

mit seiner Familie geführt. Der Sozialdienst der Justizdirektion habe

bescheinigt, dass seine Entwicklung positiv verlaufen sei und er gewillt sei,

sein Leben ebenso zu gestalten. Trotzdem sei er 1997 wieder rückfällig geworden

und habe erneut schwer delinquiert. Angesichts dieser Entwicklung während der

letzten Jahre müsse nach der Einschätzung des Regierungsrats weiterhin von

einer hohen Rückfallgefahr ausgegangen werden. Der Entzug der

Niederlassungsbewilligung erscheine im Licht der Kriterien des Freizügigkeitsabkommens

ohne weiteres als gerechtfertigt.

Zum gleichen Schluss

gelangte der Regierungsrat anhand der Kriterien des Landesrechts. Gemäss

Art. 10 Abs. 1 ANAG sei der Tatbestand der gerichtlichen Bestrafung

zweifellos erfüllt. Zusätzlich müsse angenommen werden, dass der Beschwerdeführer

nicht gewillt oder nicht fähig sei, sich in die hiesige Ordnung einzufügen,

womit zusätzlich ein zweiter Ausweisungstatbestand gegeben sei. Angesichts der

gewichtigen öffentlichen Interessen an der Ausweisung sei die Massnahme auch

verhältnismässig. Insbesondere sei dies trotz der starken Verankerung in der

Schweiz als praktisch einzigem Aufenthaltsland während seines bisherigen Lebens

der Fall. Seiner in der Schweiz noch wenig integrierten Ehefrau wäre ein Wegzug

mit ihm nach Spanien oder in ein Drittland zumutbar.

3.2

Der

Beschwerdeführer bemängelte an diesen Ausführungen, dass er erstmals seit

seiner ambulanten Therapie, die er im Juli 2004 aufgenommen habe, eine gewisse

Sicherheit erlangt habe, die es ihm erlaube, konkrete Zukunftspläne zu schmieden.

Auch sei seine Heimat die Schweiz, wo er seit 40 Jahren lebe. Zur Heimat

Spanien bestehe einzig eine wenig intensive Beziehung zu seiner Mutter. Eine

Versetzung in dieses ihm faktisch fremde Land würde die künftige Therapie

verunmöglichen und die bisherigen Therapieerfolge gefährden. Angesichts der

früheren Krankheitserscheinungen wie Halluzinationen, Verfolgungswahne,

depressiv-suizidale Phasen, wie aus dem Kurzbericht seiner Therapeutin hervorgeht,

befürchtet der Beschwerdeführer bei Therapieabbruch auch eine akute Selbstgefahr.

Sodann sei zu bemängeln,

dass der Regierungsrat die behauptete Gefährdung der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit allein aus der strafrechtlichen Verurteilung ableite – ein Schluss,

welcher im Rahmen der Rechtsprechung zu den EU-Richtlinien eben gerade nicht

zulässig sei. Die frühere strafrechtliche Verurteilung zeige keine Hinweise für

eine aktuelle und zukünftige Gefährlichkeit. Unbestritten sei, dass ein grobes

Verschulden vorgelegen habe. Indessen hätten alle Delikte im Zusammenhang mit

der Drogensucht und den damit einhergehenden psychischen Problemen gestanden.

Heute sei der Beschwerdeführer dank seiner Therapie seit geraumer Zeit nicht

mehr drogenabhängig und konsumiere auch kein Cannabis mehr. Erstmals sei er zu

einer Einsicht in sein Verhalten fähig und entsprechend sei sein Zustand

stabiler geworden. Entsprechend habe er auch konkrete Zukunftspläne.

Drittens müsse trotz

gewichtigem Verschulden die angeordnete Massnahme als unverhältnismässig

erscheinen. Der Beschwerdeführer fühle sich als Schweizer und habe zu seiner

Heimat Spanien kaum eine Beziehung. Er spricht deutsch bzw. Schweizer Mundart

als erste Sprache. In Spanien stünde er vor einem Neubeginn in einem fremden

Land, sowohl wirtschaftlich wie auch mit Bezug auf seine gesundheitlichen

Erfordernisse. Ein Scheitern wäre wahrscheinlich und damit nicht zu verantworten.

Seine Ehefrau sei zwar in der Schweiz nicht voll integriert, aber halte sich

immerhin seit 2002 hier auf und würde einen Umzug in ein für sie vollständig

fremdes Land kaum mitmachen. Diesfalls wäre aber ihre eheliche Beziehung auf

die Länge zum Scheitern verurteilt, was sich als unverhältnismässige Härte

erweisen würde.

4.

4.1

Das

Verwaltungsgericht ist erste und einzige kantonale gerichtliche Instanz nach

der Anordnung der Ausweisung durch den Regierungsrat. Gemäss § 50 Abs. 1

und 2 VRG überprüft das Gericht die angefochtene Anordnung auf ihre Rechtmässigkeit,

wozu auch die rechtliche Beurteilung einer Tatsache gehört (§ 50 Abs. 2

lit. b VRG). Mit der freien richterlichen Überprüfung des Sachverhalts und der

Rechtsanwendung von Amtes wegen ist auch der bundesrechtlichen Vorgabe Genüge

getan (Art. 110 BGG); eine gerichtliche Ermessensbetätigung ist damit

jedoch nicht gefordert (Hansjörg Seiler, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 11

zu Art. 110).

4.2

Mit Bezug

auf die laufende Psychotherapie und die mit deren Absetzung verbundenen Risiken

ist festzuhalten, dass dieser Umstand ähnlich zu behandeln wäre wie jede medizinische

Massnahme, welche im Heimat- oder einem Zielland der Ausweisung nicht gewährleistet

wäre. Sie könnte allenfalls einen Einfluss auf den – möglicherweise

unzumutbaren – Zeitpunkt der Vollstreckung der Massnahme haben. Der

Behandlungsbedarf vermag als solcher aber nicht einen rechtlichen Dauerzustand,

wie es die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung darstellt, endgültig zu

erwirken oder zu verhindern. Zur Beurteilung der Rüge der Unzumutbarkeit der

Vollstreckung sind die Bundesbehörden zuständig.

4.3

In der

Sache ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. bis weit

nach seinem 30. Altersjahr in rund acht Strafverfahren zu Freiheitsstrafen von

über 10 Jahren verurteilt wurde. In diese lange Zeitspanne fielen Untersuchungshaften,

Strafvollzüge, Phasen mit stationärer und solche mit ambulanten Massnahmen

wegen seiner Drogenabhängigkeit. Angesichts der nach Art. 5 des

Freizügigkeitsabkommens bzw. der Rechtsprechung zur hier massgebenden

Richtlinie 64/221/EWG massgebenden Bestimmung, nach welcher für eine Ausweisung

eine in der konkreten Person begründete Gefahr für die Sicherheit gegeben sein

muss, welche nicht allein und nicht automatisch aufgrund einer früheren

strafrechtlichen Verurteilung angenommen werden darf, hat der Regierungsrat angenommen,

die gesamte Entwicklung des Beschwerdeführers zeige, dass dieser immer wieder

rückfällig geworden sei, weshalb dies auch für die Zukunft angenommen werden müsse.

Diese Argumentation ist nicht zu beanstanden. Auch wenn die Rechtsprechung verlangt,

dass eine Gefährdung unabhängig von einem abgeschlossenen Strafverfahren gegeben

sein müsse, bestehen rein praktische Grenzen. Zum einen ist eine Prognose nie beweisbar

im strengen Sinn; die Annahme hat somit auf Indizien zu beruhen. Selten dürfte

der Fall vorliegen, wonach aus einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung ein

klares Indiz für eine künftige Gefahr abzulesen wäre. Im vorliegenden Fall

steht jedoch eine Indizienkette aus rund 20 Lebensjahren der betroffenen

Person, bestehend aus mindestens acht Strafverfahren, zur Verfügung. Wenn der

Regierungsrat zum Schluss kommt, trotz entgegen lautender positiver Prognosen

von Justiz- und Vollzugsbehörden sei ein schwerwiegender Rückfall erfolgt und

weiter ausführt, die jüngste Therapie erlaube keine abschliessende –

gegenteilige – Prognose, weshalb für die Zukunft eine Rückfallgefahr möglich

sei, kann dies nicht beanstandet werden. Die Prognose der Rückfallgefahr und

damit der zukünftigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit erfolgt nicht

aufgrund einer einzigen strafrechtlichen Verurteilung, sondern ist die

Beurteilung eines über Jahre dauernden Zeitraums mit mehreren Verfehlungen,

Therapieversuchen, Strafen und Rückfällen. Mit der Prognose werden auch keine

generalpräventiven Ziele verfolgt. Auch was die Art der Delikte – darunter über

20.

versuchte oder vollendete Raubüberfälle – angeht, sind diese durchaus

angetan, eine Gefährlichkeit des Beschwerdeführers anzunehmen; gleiches gilt

auch für die Strafhöhe. Mit der Verurteilung zu einmal vier Jahren Zuchthaus,

dann zu zehn Monaten Gefängnisstrafe sowie zu einmal zwei dreiviertel Jahren

und noch einmal drei Jahren Gefängnis neben mehreren zusätzlichen kürzeren

Freiheitsstrafen sind jedenfalls Diskussionen darüber, ob das von der

(schweizerischen) Rechtsprechung für eine Nichtverlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen als Grenzwert

definierte Strafmass von zwei Jahren Freiheitsentzug auch bei Ausweisungen und

unter welchen Voraussetzungen als Richtschnur zu gelten habe, müssig. Je

schwerer die Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen

an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1).

Der Beschwerdeführer war

durch seine zahlreichen Verfahren und Verurteilungen sowie der erstandenen

Freiheitsentzüge mehrfach gewarnt. Dazu kam die ausdrückliche Androhung der

Ausweisung durch die Fremdenpolizei des Kantons Y im Jahr 2001, was ihn nicht

daran hinderte, im Jahr 2004 noch einmal massiv gegen das

Betäubungsmittelgesetz zu verstossen.

Zusammengefasst lässt sich

die vom Regierungsrat angenommene künftige Gefährlichkeit des Beschwerdeführers

aufgrund der gesamten Umstände seiner deliktischen Vergangenheit jedenfalls

nicht als rechtswidrig bemängeln.

4.4

Auch wenn

die Voraussetzungen der Richtlinien 64/221/EWG bezüglich der konkreten

Gefährdung als gegeben angenommen werden, muss die Massnahme verhältnismässig

sein. Zwar verlangt dies die RL 64/221/EWG nicht ausdrücklich, indessen handelt

es sich um ein übergesetzliches Gebot, das bei jedem Eingriff der staatlichen

Verwaltung gilt. Im Sinn der Berücksichtigung milderen Rechts ist sodann die

Verhältnismässigkeit der Massnahme auch Auflage der RL 2004/38/EG

(Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts, des Alters, Gesundheitszustands,

der familiären und wirtschaftlichen Lage, der sozialen und kulturellen

Integration im Aufnahme(mitglied)staat und das Ausmass der Bindungen zum

Herkunftsstaat). Endlich ist als mögliches milderes Recht zu prüfen, ob die Auflagen

von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 16 Abs. 3 Satz 1 der

Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV), namentlich der

Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet und die Auswirkungen der

Massnahme auf die betroffene Person und deren Angehörige, die Ausweisung

rechtfertigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeit hat das Landesrecht sodann

auch den Auflagen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu genügen.

Gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und – gleich weitgehend – Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung (BV), welche den Schutz des Privat- und

Familienlebens garantieren, sind insbesondere sogenannte Ausländer der zweiten

Generation, also in der Schweiz geborene oder solche Personen, die den

überwiegenden Teil ihres Lebens hier verbracht haben, stärker zu schützen als

allein nach dem nationalen Recht. So hat die bundesgerichtliche Praxis einen

44-jährigen italienischen Familienvater, welcher seit dem 2. Lebensjahr in

der Schweiz lebt und Freiheitsstrafen von über zehn Jahren verschuldet hatte,

wegen der Verwurzelung in der Schweiz und den nur losen Beziehungen zu Italien,

als Grenzfall bezeichnet (vgl. Andreas Zünd, Beendigung der

ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des

schweizerischen Ausländerrechts, X 2001, S. 155 ff.). Unbesehen der rechtlichen

Staatsangehörigkeit wird argumentiert, die Ausweisung aus dem faktisch

"eigenen Land" sei aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes nur

ausnahmsweise zulässig.

4.5

Der

Beschwerdeführer kam als einjähriges Kleinkind mit seinen Eltern in die

Schweiz. Er lebt heute seit 39 oder 40 Jahren hier zu Lande. In der Befragung

durch die Polizei antwortete er auf die Frage, wie gut er deutsch bzw.

schweizerdeutsch spreche, er sei hier aufgewachsen. Seine Tochter und alle

seine drei Geschwister mit ihren Familien wohnen in der Schweiz. Seine Eltern

seien nach der Pensionierung des Vaters nach 30 Jahren Wohnsitz in der Schweiz

nach Spanien zurückgekehrt; der Vater sei inzwischen verstorben. Seine Freunde

und Bekannten lebten in verschiedenen Teilen der Schweiz. Im Fall der Ausreise

wäre er verloren; er sei IV-Rentner. Wenn schon würde er die Ausreise in ein

Drittland, z.B. nach Deutschland, erwägen. Auf die Frage, warum er in der

Schweiz delinquiert habe und welche Gründe für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

sprächen, gab er zur Antwort, dass dies sein Land sei, in welchem er geboren

sei und seit 40 Jahren lebe. Zum Ausland habe er keine Beziehungen.

4.6

Das

Verwaltungsgericht kommt zum Ergebnis, dass sich in der Abwägung der Interessen

eine Ausweisung nicht rechtfertigen lässt. Die Person des Beschwerdeführers ist

untrennbar mit der Schweiz verknüpft. Zu seiner rechtlichen Heimat Spanien hat

er keine Beziehungen, kam er doch bereits als Kleinkind in die Schweiz – und

auch dies nicht aus Spanien, sondern mit seinen Eltern aus Österreich

einreisend. Der allfällige Einwand, der Beschwerdeführer hätte sich längst um

die Einbürgerung bemühen können, scheitert wohl daran, dass er seit dem 17.

Altersjahr mit Drogen in Berührung stand und unter diesem Einfluss bis heute

Therapien nichts haben ändern können. Es fehlte der Wille, sich einbürgern zu

lassen, wohl auch, weil ihm, nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung, der Vorteil

nicht einsichtig war. Im Übrigen darf angenommen werden, dass ihm bei seiner

deliktischen Laufbahn auch wenig Erfolg bei Bemühungen um eine Einbürgerung

beschieden gewesen wäre. Seit kurzem ist der Beschwerdeführer invalid und

bezieht, nach entsprechenden Abklärungen durch Ärzte und Behörden, eine

hundertprozentige Invalidenrente. Der Einwand, er könnte in Spanien ein

wirtschaftliches Auskommen finden, scheint im vorliegenden Fall nicht angebracht

zu sein, weil faktisch Spanien für ihn ein fremdes Land ist und er nicht in der

Lage sein dürfte, eine eigene wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Die Gerichte

haben ihn als unterdurchschnittlich intelligent bezeichnet und dass er leicht

bis mittel vermindert zurechnungsfähig sei. Gewisse Erschwernisse, die allerdings

nicht ausschlaggebend sind, dürfte die Ausweisung für seine Ehefrau und seine

Tochter aus erster Ehe nach sich ziehen; möglicherweise wäre die Ehe gefährdet.

Der Beschwerdeführer unterzieht sich einer Psychotherapie, deren Dauer und

Ergebnis noch nicht absehbar sind. Anscheinend hat er sich seit mehreren Jahren

vom Drogenkonsum lösen können. Nach Einschätzung seiner Therapeutin hat er erstmals

seit seiner Drogensucht eine gewisse Sicherheit und ein Selbstbewusstsein

erlangt, was ihn ermächtige, willentlich seine Zukunft zu gestalten. Der

Bericht der Therapeutin ist allerdings zu wenig ausführlich, um daraus auch

Folgerungen für die Gefährdung zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat die

Prognose des Regierungsrats, dass eine Rückfallgefahr vorhanden sei, aufgrund

aller Umstände als vertretbar bezeichnet und damit nicht als rechtswidrig

verworfen. Dies bedeutet nicht, dass das Gericht davon ausgeht, eine künftige

Gefährdung der Sicherheit müsse erwartet werden. Dies führt zur Abwägung, dass

mit einer Ausweisung auf der einen Seite ein unverhältnismässiger Eingriff in

die Persönlichkeit des Beschwerdeführers erfolgen würde, namentlich mit Auswirkungen

auf die wirtschaftliche Existenz und bis in den gesundheitlichen oder sogar den

Bereich des Überlebens. Auf der anderen Seite ist bei einem Verbleib in der

Schweiz eine gewisse Kontrolle und Stabilität zu erwarten. Angesichts der

Tatsache, dass eine zukünftige Gefährdung zwar nicht auszuschliessen ist, aber

auch nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, stellt sich

das öffentliche Interesse nicht als übergewichtig dar. Eine Abschiebung eines

eher schwachen und hilfebedürftigen und depressiv veranlagten Menschen in eine

praktisch fremde Umgebung, ohne die erforderlichen Hilfestellungen seiner

Therapeutin und Ehefrau, würde sich als unverhältnismässig erweisen. Daran

vermag auch das gewaltige Straf- und Bussenvolumen nichts zu ändern. Es ist ein

Merkmal von drogenabhängigen Delinquenten, dass wegen der Abhängigkeit der Warncharakter

von frühen Strafen sich nicht oder wenig abschreckend auswirkt, so dass

wiederkehrende Strafverschärfungen bereits dadurch angelegt sind, dass

regelmässig innerhalb einer Probe- oder Bewährungsfrist neue Delikte begangen

werden.

Beim Beschwerdeführer

handelt es sich de facto um einen Schweizer, dem bloss die formellen

Voraussetzungen des Bürgerrechts fehlen. Seine Ausweisung würde somit faktisch

einer Ausweisung eines Schweizer gleichkommen. Die Ausweisung erweist sich

deshalb als unverhältnismässig, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

5.

Die Gutheissung führt dazu,

dass die Anordnung des Regierungsrats aufgehoben wird und der Beschwerdeführer

die Niederlassungsbewilligung behält. Das Verwaltungsgericht erachtet die

Voraussetzungen für eine Ausweisung nach den Vorschriften des nationalen Rechts

als nicht gegeben – namentlich die Wahrung des Persönlichkeitsrechts gemäss

Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sowie das Gebot der

Verhältnismässigkeit. Dies führt dazu, dass die Massnahme gemäss schweizerischem

Recht nicht rechtmässig ist. Wie es sich verhielte, wenn eine Ausweisung sich

als zulässig erwiese, dem Betroffenen aber aufgrund des Freizügigkeitsabkommens

und der Grundlagen des EU-Rechts der Aufenthalt nicht entzogen werden dürfte,

kann dahingestellt bleiben (vgl. für das Problem: Zünd, S. 161 f.).

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem beschwerdebeklagten

Regierungsrat aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Dieser ist sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für dessen Aufwendungen

im Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2

VRG).

6.2

Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen (§ 16 Abs. 1 VRG). Sie

haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,

wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§

16.

Abs. 2 VRG).

Im vorliegenden Fall sind

die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines

Beistands erfüllt, kann doch beim feststehenden Verfahrensausgang nicht gesagt

werden, die Beschwerde sei aussichtslos gewesen. Im Übrigen kann aufgrund des

Strafvollzugs von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden

wie auch davon, dass er auf einen rechtskundigen Vertreter angewiesen war.

Der Erlass der

Verfahrenskosten ergibt sich bereits aus der Regelung gemäss § 13 Abs. 2

VRG. Was die Entschädigung an den einzusetzenden Rechtsvertreter angeht, ist

diese aufgrund dessen Honorarnote anzusetzen und ist die vom Beschwerdegegner

zu bezahlende Parteientschädigung daran anzurechnen.

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

1.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche

Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Manfred

Lehmann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2.

Rechtsanwalt

lic. iur. Manfred Lehmann wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'500.- (MWSt

inbegriffen) abzüglich die vom Beschwerdegegner zu bezahlende Parteientschädigung

von Fr. 2'000.-- = Fr. 500.- (MWSt inbegriffen) entschädigt;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde

wird gutgeheissen. Die vom Regierungsrat angeordnete Ausweisung des

Beschwerdeführers aus der Schweiz wird aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- (MWSt inbegriffen) zu bezahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …