VB.2007.00293

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00293

26. September 2007Deutsch26 min

(URT.2007.10233)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1966, kubanischer Staatsangehöriger, reiste am 23. September 2000

in die Schweiz ein und heiratete am 2. Februar 2001 in X die Schweizer

Bürgerin C, geboren 1974. In der Folge erteilte ihm die Direktion für Soziales

und Sicherheit (heute: Sicherheitsdirektion) eine Aufenthaltsbewilligung für

den Kanton Zürich zum Verbleib bei der Ehefrau; diese Bewilligung wurde

letztmals bis zum 31. Januar 2005 verlängert. Im September 2003 war die

Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Am 29. Mai 2005 reichte sie

eine Scheidungsklage ein, die sie in der Folge wieder zurückzog. Am

2. Dezember 2005 erhob sie eine zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern

der Sühnverhandlung reichte sie am 27. Dezember 2005 die entsprechende

Weisung beim Bezirksgericht Y ein. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y vom

23. Juni 2006 (rechtskräftig seit 22. August 2006) wurde die Ehe

geschieden. A arbeitet als Geschäftsführer-Stellvertreter und Kassier in einem

Tabledance- und Unterhaltungsbetrieb, für den er seit dem 1. August 2003

tätig ist.

B. Mit

Verfügung vom 13. Juni 2006 wies die Sicherheitsdirektion die Gesuche von A

um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung

ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets an.

Die Begründung lautete sinngemäss, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an dem A

grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte,

erkennbar inhaltsleer geworden sei. A verhalte sich daher rechtsmissbräuchlich,

wenn er ein Anwesenheitsrecht aus dieser Ehe abzuleiten versuche. Mit Beschluss

vom 4. Oktober 2006 wies der Regierungsrat den gegen diese Verfügung

erhobenen Rekurs von A ab.

C. Hiergegen

liess A am 9. November 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben.

Er liess beantragen, der Beschluss des Regierungsrats vom 4. Oktober 2006

und die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 13. Juni 2006 seien aufzuheben

und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Subeventualiter sei die Sache zur

korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung an den Regierungsrat bzw. an

die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 24. Januar 2007

(VB.2006.00485) hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut und

wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an den Regierungsrat zurück, weil nicht genügend abgeklärt worden

war, ob bereits am 2. Februar 2006 – dem Zeitpunkt, an dem A grundsätzlich

den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte – die Ehe

objektiv als unwiderruflich gescheitert betrachtet werden musste und A

demzufolge nicht mehr mit einem Wiederaufleben der ehelichen Beziehung rechnen

durfte. Das Verwaltungsgericht ging dabei – wie zuvor der Regierungsrat – aufgrund

der damaligen Aktenlage davon aus, dass die Ehe noch bestehe.

Erwägungen

II.

Die mit der Rekursinstruktion im wieder aufgenommenen

Rekursverfahren betraute Staatskanzlei klärte hierauf die Meldeverhältnisse und

den Zivilstand von A und seiner früheren Ehefrau ab, befragte Letztere zur

Sache und zog die Akten des Bezirksgerichts Y zum Scheidungsverfahren bei. A

nahm die ihm eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme mit Schreiben seines

Rechtsvertreters vom 6. April 2007 wahr. Am 23. Mai 2007 wies der Regierungsrat

den Rekurs von A ab und beauftragte die Sicherheitsdirektion, dem Rekurrenten

eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets anzusetzen. Dies

begründete er im Wesentlichen wie folgt: Aus der Befragung der früheren Ehefrau

ergebe sich, dass die Ehe spätestens im Zeitpunkt der Einreichung der zweiten

Scheidungsklage erkennbar zum Scheitern verurteilt gewesen sei.

III.

Am 2. Juli 2007 liess A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es seien die Beschlüsse des Regierungsrats

vom 23. Mai 2007 und vom 4. Oktober 2006 sowie die Verfügung des

Migrationsamts vom 13. Juni 2006 aufzuheben. Es sei ihm die Niederlassungsbewilligung

zu erteilen; eventualiter sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,

subeventualiter sei die Sache zur korrekten und umfassenden Sachverhaltsabklärung

an die Vorinstanz zurückzuweisen und subsidiär hierzu zu prüfen, ob eine Ausschaffung

unter Berücksichtigung von Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26.

März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zulässig sei.

Die Kosten und eine Parteientschädigung seien dem Regierungsrat bzw. dem Kanton

Zürich aufzuerlegen.

Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in

der Vernehmlassung vom 18. Juli 2007, die Beschwerde sei abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei. Die Sicherheitsdirektion verzichtete

stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die

"Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" (bzw., seit dem

1.

Januar 2007, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)

offen steht. Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen

bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1

lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Nach

Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer

Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG verleiht dem ausländischen Ehegatten eines

Schweizer Bürgers nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässem

Aufenthalt einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Der

Beschwerdeführer hatte demgemäss nach fünfjähriger Ehe am 2. Februar 2006

grundsätzlich einen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung –

und umso mehr auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – erworben. Auf

diesen Anspruch kann er sich auch nach der Beendigung der Ehe berufen. Die

Zulässigkeitsvoraussetzung des Bewilligungsanspruchs ist somit vorliegend

gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten

Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die Eintretensfrage, sondern ist

Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 128 II 145

E. 1.1.4 f.).

1.3

Auf die

Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden, als der Beschwerdeführer

beantragt, es sei die Zulässigkeit einer Ausschaffung im Sinn von Art. 14a

Abs. 4 ANAG zu prüfen. Die Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf das

ganze Gebiet der Schweiz sowie der Vollzug der Wegweisung sind nicht im

vorliegenden Verfahren vor den kantonalen Behörden zu prüfen, sondern vom Bundesamt

für Migration (Art. 12 Abs. 3 und Art. 14a Abs. 1 ANAG,

Art. 17 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum

Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer).

2.

Der Beschwerdeführer macht verschiedene Verletzungen

seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung,

BV) geltend.

2.1

Der

Beschwerdeführer bringt wiederum vor, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör

dadurch verletzt worden sei, dass der Regierungsrat in seinem Entscheid vom

4.

Oktober 2006 eine massgebliche Verwurzelung in den hiesigen

Verhältnissen ohne Anhörung und ohne ausreichende Begründung verneint habe. Es

kann offen bleiben, ob sich das Verwaltungsgericht mit diesem Vorbringen

überhaupt auseinanderzusetzen hätte, da der angebliche Verfahrensmangel nicht

die Behandlung des Bewilligungsanspruchs, sondern den Ermessensbereich der

Vorinstanzen betrifft. Jedenfalls besteht kein Anlass, im zweiten Rechtsgang

auf diese Frage zurückzukommen, nachdem das Gericht dazu bereits im Entscheid

vom 24. Januar 2007 ablehnend Stellung genommen hat (VB.2006.00485,

E. 2.3). Im Übrigen kann auf die sogleich folgenden Ausführungen

(E. 2.2) zu den Voraussetzungen des Verzichts auf die Abnahme angebotener

Beweismittel – hier der persönlichen Befragung – hingewiesen werden.

2.2

Der

Beschwerdeführer bemängelt sodann, dass die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang

nur seine frühere Ehefrau und nicht auch ihn selber zu seiner ehelichen

Beziehung persönlich befragt hat. In der Rekursschrift vom 13. Juli 2006

und der Beschwerdeschrift vom 9. November 2006 wurde darauf hingewiesen,

dass zur Sachverhaltsabklärung die mündliche Befragung beider Eheleute

unerlässlich sein kann, ohne dass ein entsprechender förmlicher Antrag gestellt

worden wäre.

Zunächst ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht die

Vorinstanz nicht aufgefordert hat, sowohl den Beschwerdeführer als auch seine

(frühere) Ehefrau zu befragen; es hat den Entscheid, welche Beweismittel

erhoben werden sollten, vielmehr der Vorinstanz überlassen.

Bei der Sachverhaltsermittlung ist die Behörde nicht

gehalten, sämtliche denkbaren Beweismittel auszuschöpfen; es rechtfertigt sich,

auf weitere Untersuchungen zu verzichten, wenn zusätzliche Abklärungen keine

wesentlichen neuen Erkenntnisse versprechen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 7 N. 10). Wenn die Vorinstanz auf eine

persönliche Befragung des Beschwerdeführers verzichtete, so ist dies im

vorliegenden Fall vertretbar: Zum einen hatte sich – wie die Vorinstanz in der

Begründung zur Abweisung des Antrags auf einen zweiten Schriftenwechsel

ausdrücklich festhält – der Beschwerdeführer in seinen Stellungnahmen und Rechtsschriften

ausführlich zu den entscheidenden Fragen geäussert. Zum andern durfte die

Vorinstanz die Befragung der nicht direkt vom Verfahrensausgang betroffenen

früheren Ehefrau als mutmasslich aufschlussreicher betrachten. Der massgebliche

Sachverhalt ergibt sich denn nun auch mit hinreichender Klarheit aus den Akten.

Eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers verspricht keinen weiteren

Aufschluss (vgl. auch hinten E. 4.3.3). Die antizipierte Beweiswürdigung ist

unter diesen Umständen auch mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10; vgl. auch Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 375 ff.).

3.

Der Anspruch ausländischer Ehegattinnen und gatten von

Schweizer Bürgern bzw. Bürgerinnen auf Erteilung und Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäss

Art. 7 Abs. 1 ANAG entfällt, wenn sich die Berufung auf die Ehe als

rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2 mit

Hinweisen). Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn sich die

Person ausländischer Staatsangehörigkeit im fremdenpolizeilichen Verfahren auf

eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.

Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Rechtsmissbrauch darf

allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb,

weil die Eheleute nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder

Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 131 II 265

E. 4.2). Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht

bereits deshalb verweigert werden, weil der Ehewille der schweizerischen

Ehegattin erloschen ist. Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den

Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche

realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische

Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Wenn die eheliche Gemeinschaft

unwiderruflich beendet ist, ist hingegen der Ehewille des ausländischen

Ehegatten ebenso wenig ausschlaggebend wie der Grund für das Scheitern der Ehe

(BGr, 20. September 2006,2P.223/2006, E. 2.2.1; BGE 130 II 113

E. 4.2; VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4c/cc). Unter

diesen Umständen ist anzunehmen, dass sich der ausländische Ehegatte einzig zur

Sicherung seines Anwesenheitsrechts auf die inhaltsleer gewordene Ehe beruft.

Die Elemente einer Ehe, die über die äussere Rechtsform hinausgehen, sind als

innere und private Vorgänge einer strengen Beweisführung entzogen, weshalb es

zulässig ist, auf äussere Indizien abzustellen, die nach allgemeiner Erfahrung

auf innere Vorgänge schliessen lassen (vgl. BGE 128 II 145

E. 2.3; BGE 127 II 49 E. 5a). Die bundesgerichtliche

Praxis ist dem vorliegenden Entscheid ungeachtet der vom Beschwerdeführer erwähnten

Kritik der Lehre zugrunde zu legen.

4.

4.1

Der

massgebliche Sachverhalt ist, soweit er bereits im Entscheid vom

24.

Januar 2007 festgehalten wurde (VB.2006.00485, E. 4.1), wie folgt

zusammenzufassen:

Die Ehe des Beschwerdeführers beruhte auf einer

Liebesheirat. Nach einem Zusammenleben von etwas mehr als zwei Jahren und

sieben Monaten verliess die Ehefrau Mitte September 2003 die eheliche Wohnung.

Laut den Stellungnahmen der Eheleute zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 25.

bzw. 28. Februar 2004 hatten sie sich aufgrund von Meinungsverschiedenheiten

auf die Auflösung des Zusammenlebens im Sinn einer "Ehepause"

geeinigt, pflegten aber weiterhin Kontakt und schlossen eine Scheidung aus. Während

der Beschwerdeführer die erneute Anfrage der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom

21.

Februar 2005 sinngemäss dahingehend beantwortete, dass die Situation

unverändert sei, teilte seine Ehefrau in der Folge mit, dass sie am

29.

Mai 2005 die Scheidungsklage eingereicht habe und mit einer

Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nicht zu rechnen sei. In einer

Stellungnahme vom 5. September 2005 liess der Beschwerdeführer hierauf

mitteilen, dass das Scheidungsverfahren mit Verfügung des Friedensrichteramts

vom 27. Juli 2005 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben

worden sei und er die Hoffnung auf Wiedervereinigung nicht aufgegeben habe. Auf

erneute Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin teilte die damalige Ehegattin

in ihrer Antwort vom 17. April 2006 mit, dass sich die Kontakte zum

Beschwerdeführer stark verbessert hätten und sie eine schöne Freundschaft

pflegten, sie sich jedoch ein Eheleben nicht mehr vorstellen könne und an der

Scheidung festhalte. Der Beschwerdeführer liess mit Schreiben vom

18.

April 2006 sinngemäss mitteilen, ein beidseitiger Ehewille habe zum

massgeblichen Zeitpunkt noch bestanden.

Weil der Beschwerdeführer am 2. Februar 2006

grundsätzlich den Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben hatte,

sich anhand der Akten jedoch die entscheidende Frage nicht beantworten liess,

ob er bereits vor diesem Datum wusste oder wissen musste, dass seine Ehe

inhaltsleer sei und bleiben werde, wies das Verwaltungsgericht die Sache zur

weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an den Regierungsrat zurück.

4.2

Wie die

Sachverhaltsabklärungen der Vorinstanz im zweiten Rechtsgang ergeben haben,

erhob die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers am 2. Dezember 2005 eine

zweite Scheidungsklage; nach dem Scheitern der Sühnverhandlung vom

21.

Dezember 2005 reichte sie am 27. Dezember 2005 dem Bezirksgericht

Y die entsprechende Weisung ein. Am 4. April 2006 fand die

Gerichtsverhandlung statt, an welcher die Eheleute dem Gericht eine

Vereinbarung über die Scheidungsfolgen zur Genehmigung vorlegten. Mit Urteil

vom 23. Juni 2006 (rechtskräftig ab 22. August 2006) wurde die Ehe

geschieden.

4.3

Die

Vorinstanz geht davon aus, dass seit der Einreichung der zweiten

Scheidungsklage objektiv gesehen keine Aussicht auf die Wiederaufnahme der

ehelichen Beziehungen mehr bestanden habe und der Beschwerdeführer auch nicht

erneut mit einem Rückzug der Scheidungsklage habe rechnen können. Der

Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass die frühere Ehefrau gemäss dem

Protokoll ihrer Befragung vom 23. Februar 2007 einen eher labilen Eindruck

mache. Er habe sich noch Hoffnungen machen dürfen, dass sie die Scheidungsklage

ein zweites Mal zurückziehen würde. Aufgrund des Verhaltens seiner Ehefrau habe

er auch nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage annehmen dürfen, dass

eine Chance zur Rettung der Ehe bestanden habe.

4.3.1

Auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv erloschen sei, antwortete die

frühere Ehefrau:

"Es ist schwierig zu sagen. Ich war immer hin- und

hergerissen. Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch. Auch von

meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung muss jetzt stattfinden.

Aber für ihn war es auch klar, dass wir uns weiterhin sehen werden. Im Frühling

2006.

[recte: am 2. Dezember 2005] habe ich die Scheidung eingereicht. Es

war ein hin und her. Soll ich, soll ich nicht. Es war keine einfache

Zeit."

Die Frage, wann sie den Beschwerdeführer darüber

unterrichtet habe, dass sie nur noch freundschaftliche Gefühle für ihn empfinde

und die eheliche Beziehung nicht wieder aufnehmen wolle, beantwortete sie wie

folgt:

"Ich habe ihm das nie so direkt gesagt. Ich hätte vielleicht

mit ihm ehrlicher sein sollen. Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt

zum Scheiden da ist. Es ging plötzlich alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage

einreichte[,] machte ich ihm sicher eine Andeutung. Er hatte noch lange

Hoffnung. Ihm war wichtig, dass wir auch weiterhin zusammen sprechen. Ich liess

ihm diese Hoffnung bis zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm,

durch die Scheidung ändere nichts an unserer Beziehung. Das sei einfach ein

Papier, nichts weiter. Seither hatte ich auch nie mehr eine solche Beziehung zu

einem Mann."

Die Aussagen sind wenig stringent und scheinen den inneren

Zwiespalt der Befragten zu widerspiegeln. Diese bezeichnet in Bezug auf ihre

innere Einstellung zur Ehe das Einreichen der zweiten Scheidungsklage als Konsequenz

des Erlöschens ihres Ehewillens, doch erwähnt sie zugleich, wie auch in anderem

Zusammenhang, den Druck Dritter – der Mutter und des Bruders sowie ihres

Anwalts –, dem sie ausgesetzt gewesen sei. In Bezug auf ihr Verhalten gegenüber

dem Beschwerdeführer führt sie zwar aus, dass sie diesem die Hoffnung auf eine

Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen (nur) bis zur Einreichung der

(zweiten) Scheidungsklage gelassen habe, doch machte sie nach ihren Aussagen

auch zu jenem Zeitpunkt nicht mehr als eine "Andeutung", dass sie

eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung nun ausschliesse.

Auf eine gewisse Konfusion deutet auch hin, dass die

frühere Ehefrau das Einreichen der Scheidungsklage in der Befragung vom

23.

Februar 2007 auf den Frühling 2006 (statt auf den 2. Dezember

2005) datierte. Diesem Irrtum kann allerdings nicht entnommen werden, dass ihr

Ehewille noch bis Frühling 2006 angedauert hätte.

4.3.2

Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer und seine

ehemalige Ehefrau eine freundschaftliche Beziehung pflegen, weshalb anzunehmen

sei, dass die frühere Ehefrau ihre Aussagen, bewusst oder unbewusst, nicht

zuletzt auch vor dem Hintergrund der drohenden Wegweisung des Beschwerdeführers

gemacht habe. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, wie sich aus den folgenden

Erwägungen ergibt. Es gibt allerdings keine Hinweise darauf, dass die

Glaubwürdigkeit der Befragten und die Aufrichtigkeit ihrer Aussagen in Zweifel

gezogen werden müssten.

4.3.3

Hingegen ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie die Präambel der

Scheidungskonvention, die am 4. April 2006 dem Bezirksgericht Y zur

Genehmigung vorgelegt wurde, als zweckgerichtet würdigt. Laut der Präambel hat

der Beschwerdeführer seinen Willen zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung

noch an der Sühnverhandlung vom 21. Dezember 2005 "mit

Aufrichtigkeit" kundgetan. Nachdem der Scheidungstermin auf den

4.

April 2006 angesetzt worden sei, habe er sich jedoch im Verlauf des

März 2006 intensive Gedanken über seine eheliche Situation gemacht und sei zum

Schluss gekommen, dass der Ehewille seiner Gattin nun wohl definitiv erloschen

sei, weshalb es für ihn keinen Sinn mehr mache, am ehelichen Band festzuhalten.

Diese Formulierung wurde offensichtlich mit Blick auf das laufende

ausländerrechtliche Verfahren in die Scheidungskonvention eingefügt. Denselben

Zweck dürfte die Aussage des Beschwerdeführers an der Gerichtsverhandlung vom

4.

April 2006 haben, er sei sich "jetzt bewusst", dass die Ehe

gescheitert sei. Die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers leidet im Übrigen

auch darunter, dass er weder gegenüber dem Migrationsamt noch im ersten

Rechtsgang das laufende Scheidungsverfahren bzw. die erfolgte Ehescheidung

erwähnte. In den Akten finden sich allerdings auch keine Beweise dafür, dass

der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt positiv um das

definitive Scheitern der Ehe wusste oder den Willen zur Wiederaufnahme der

ehelichen Beziehungen aufgegeben hätte.

4.4

Zu prüfen

ist, ob der Beschwerdeführer bereits aufgrund des erneuten Einreichens einer

Scheidungsklage angesichts der gesamten Umstände hätte wissen müssen, dass die

Ehe unwiderruflich gescheitert war. Davon geht die Vorinstanz aus, wenn sie

ausführt, die Ehefrau habe – ungeachtet ihres innerlichen Schwankens, von dem

sie in der Befragung vom 23. Februar 2007 sprach – mit ihrem

"zielgerichteten und konsequenten Vorgehen ... unmissverständlich ihren

Scheidungswillen objektiv – und auch gegenüber dem Rekurrenten – bekundet".

4.4.1

Im massgeblichen Zeitpunkt dauerte die Trennung der Ehegatten etwas länger

als zwei Jahre und vier Monate und somit fast so lange wie vorher das eheliche

Zusammenleben, wobei zu Beginn nach den übereinstimmenden Aussagen der Ehegatten

eine zeitweilige Trennung vereinbart worden war. Danach war die Beziehung nie

mehr tiefer als freundschaftlich-kollegial gewesen. Als "Ehepause"

kann eine solche lang andauernde Trennung nicht mehr verstanden werden, es sei

denn, es sprächen besondere Anzeichen für das Vorliegen einer nur

vorübergehenden Krise (vgl. auch BGE 130 II 113, E. 10.4).

4.4.2

Als ein solches Indiz kam nach der Aktenlage, auf die sich das

Verwaltungsgericht bei seinem Rückweisungsentscheid stützte, die starke

Verbesserung der Beziehung in Frage, die sich laut dem Schreiben der damaligen

Ehefrau vom 17. April 2006 seit der Einreichung der ersten Scheidungsklage

ergeben hatte. Der Befragung der früheren Ehefrau vom 23. Februar 2007 ist

nun aber zu entnehmen, dass mit dieser Verbesserung die blosse Wiederaufnahme

freundschaftlicher Kontakte nach einer Krise im Frühling und Sommer 2005

gemeint war. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die frühere Ehefrau den Rückzug

der ersten Scheidungsklage mit "eine[m] Funken Hoffnung" auf eine

Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen "nach einer gewissen Zeit"

begründet.

4.4.3

Unter diesen Umständen erweist sich als nicht ausschlaggebend, dass die

damalige Ehefrau vor dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage innere Kämpfe

ausfocht: Die sich ihr stellende Frage war nicht, ob eine gelebte oder

probeweise unterbrochene eheliche Beziehung abgebrochen werden sollte, sondern

ob die rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen waren, dass die Beziehung nur

noch freundschaftlicher Natur war, was zugleich das Eingeständnis des

Erlöschens jeder realistischen Chance auf eine Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft bedeuten musste. Die Aussagen in der Stellungnahme vom

17.

April 2006 und in der Befragung vom 23. Februar 2007 deuten

darauf hin, dass die Situation die damalige Ehefrau zu überfordern drohte und

diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte. Bereits wenige Monate nach

dem Rückzug der ersten Scheidungsklage und dem Ablauf der zweijährigen

Trennungsfrist gemäss Art. 114 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) reichte sie

daher die zweite Scheidungsklage ein, an der sie im Folgenden festhielt. Dieses

Vorgehen kann – in den Worten der Vorinstanz – im Ergebnis durchaus als zielgerichtet

und konsequent bezeichnet werden, auch wenn sich die Ehefrau dazu durchringen

musste. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Ehefrau die erste Scheidungsklage

– die sie vor dem Ablauf der Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB

eingereicht hatte – auch deshalb zurückzog, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine

Aussicht auf Gutheissung bestand. In ihren Aussagen finden sich jedenfalls

keine Anzeichen für die Richtigkeit dieser Mutmassung der Vorinstanz.

4.4.4

Bereits im Urteil vom 24. Januar 2007 hat das Verwaltungsgericht

ausgeführt, es gehe aus den Akten nicht hervor, dass sich der Beschwerdeführer

in den letzten Jahren ernsthaft um eine Wiederaufnahme des Ehelebens im

Hinblick auf eine emotionale, dauerhafte Lebensgemeinschaft bemüht hätte

(VB.2006.00485, E. 4.5). In diesem Zusammenhang ist nun die Antwort der

früheren Ehefrau auf die Frage, weshalb sie die erste Scheidungsklage im Juli

2005.

wieder zurückgezogen habe, zu berücksichtigen:

"... Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen.

Er wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab

mir diese Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen[,]

und ich hatte auch ein wenig Hoffnung. ..."

Durch diese Aussage wird die Feststellung, es lägen keine

sichtbaren Bemühungen des Beschwerdeführers um eine Wiederaufnahme der

ehelichen Gemeinschaft vor, zwar relativiert, jedoch nicht widerlegt.

4.4.5

Insgesamt kann unter Berücksichtigung der äusseren Umstände nur der Schluss

gezogen werden, dass die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers mit dem

Einreichen der zweiten Scheidungsklage die definitive Aufgabe ihres Ehewillens

manifestierte. Dies ergibt sich namentlich daraus, dass die Ehegatten damals

bereits seit über zwei Jahren getrennt lebten und die Ehegemeinschaft

aufgegeben hatten – ungeachtet dessen, dass sie zu Beginn keine definitive

Trennung gewollt hatten. Auch die erneute Verbesserung der Beziehung, die nach

den Angaben der damaligen Ehefrau im Juli 2005 den Rückzug ihrer ersten

Scheidungsklage zur Folge hatte, führte nur zu einer Wiederherstellung des

kollegialen Verhältnisses nach einer Krise. Gab es zu jener Zeit gemäss den

Aussagen der früheren Ehefrau gleichwohl noch einen "Funken Hoffnung"

für eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung, so konnte damit spätestens

nach dem Einreichen der zweiten Scheidungsklage objektiv nicht mehr ernsthaft

gerechnet werden. Daran ändert nichts, dass der Entscheid zur Scheidung der

Ehefrau schwer gefallen ist: Die zweite Scheidungsklage besiegelte die nunmehr

freundschaftliche Natur der Beziehung. Selbst ein allfälliger Rückzug dieser

Klage hätte aber noch keinen Schritt zur Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen

bedeutet. Nicht erheblich erscheint, dass die frühere Ehefrau gemäss ihren

Aussagen keine andere Partnerschaft eingegangen ist.

4.4.6

Aufgrund dieser Umstände musste dem Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt

bewusst gewesen sein, dass die Ehe unwiderruflich gescheitert war. Zwar kann

nicht widerlegt werden, dass er selbst nach dem Einreichen der zweiten

Scheidungsklage nicht nur auf den Rückzug der Klage, sondern auch auf eine

Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hoffte. Doch waren die entsprechenden

Chancen, die bereits zuvor nur mehr gering gewesen waren, nun gänzlich

theoretisch geworden, nachdem die Ehefrau mit dem Einreichen der zweiten

Scheidungsklage das Erlöschen ihres Ehewillens kundgetan hatte.

4.5

Da die

Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur Bewilligungserteilung verpflichtet

waren, ist eine Überprüfung der vorinstanzlichen Ermessensbetätigung nach

Art. 4 ANAG durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1

lit. c Ziff. 2 BGG; BGE 128 II 145 E. 3.5). Auf

die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzugehen.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

5.

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten

dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 70 VRG) und ist diesem eine Parteientschädigung zu

versagen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …

Abweichende Meinung einer Minderheit

der Kammer sowie der Gerichtssekretärin

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni

1976)

Die Beurteilung der

Vorinstanzen, dass die Ehe bereits vor dem Termin, an welchem der

Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung

erworben hatte, erkennbar inhaltsleer geworden sei, vermag sich nicht auf eine

objektive Tatsachenwürdigung zu stützen.

Unbestritten ist, dass es

hier um einen Zeitraum von rund zwei Monaten geht. Bekanntlich bewegt sich das

Gericht auf dem heiklen Gebiet des Rechtsmissbrauchs. Wie die Mehrheit richtig

anführt (E. 3), darf gemäss der Rechtsprechung Rechtsmissbrauch nicht leichthin

angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Eheleute nicht mehr

zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet haben.

Die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung kann nicht bereits deshalb verweigert

werden, weil der Ehewille der schweizerischen Ehegattin erloschen ist.

Vorauszusetzen ist vielmehr, dass zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft

mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt

werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein musste.

Es ist unbestritten, dass die Ehefrau stark hin- und hergerissen

war, und dies nicht nur, als sie die Scheidungsklage das erste Mal zurückzog,

sondern sich offensichtlich auch vor und während dem zweiten

Scheidungsverfahren in dieser Gemütsverfassung befand. Denn in der Befragung

durch den Regierungsrat antwortete sie auf die Frage, wann ihr Ehewille definitiv

erloschen sei, dies sei schwierig zu sagen. Sie sei hin- und hergerissen gewesen.

"Dann sagte mein Anwalt, jetzt ziehen wir das durch.

Auch von meiner Familie hatte ich einen Druck. Ich sagte mir, die Scheidung

muss jetzt stattfinden. Aber für ihn [gemeint ist der Ehemann] war es auch

klar, dass wir uns weiterhin sehen werden….Es war ein hin und her. Soll ich,

soll ich nicht. Es war keine einfache Zeit.".

Daraus ergibt sich, dass

der Scheidungswille der Ehefrau unklar war. Sie stand offensichtlich stark

unter dem Einfluss ihrer Familie und ihres Anwalts. Nun reicht aber selbst ein

erloschener Ehewille des schweizerischen Ehepartners nicht aus für die Annahme

eines Rechtsmissbrauchs durch den anderen. Vielmehr ist massgebend, was der ausländische

Ehepartner annehmen durfte. Die Ehefrau sagte dazu aus, dass sie nur noch

freundschaftliche Gefühle für ihren Mann aufbringe und die eheliche Beziehung

nicht wieder aufnehmen wolle. Sie habe ihm das aber nie direkt gesagt:

"Ich hätte vielleicht mit ihm ehrlicher sein sollen.

Ich machte Andeutungen, dass jetzt der Zeitpunkt zum Scheiden da ist. Es ging

alles so schnell. Als ich die Scheidungsklage einreichte, machte ich ihm sicher

eine Andeutung. Er hatte noch lange Hoffnung. Ich liess ihm die Hoffnung bis

zur Einreichung der Scheidungsklage. Ich sagte ihm, durch die Scheidung ändere nichts

an unserer Beziehung. Das sei einfach ein Papier, nichts weiter."

Die Gerichtsmehrheit

würdigt die Ehefrau richtig, wenn sie schreibt, dass die Situation sie zu

überfordern drohte und diese einen klärenden Schlussstrich ziehen wollte (E.

4.4

). Wie bereits ausgeführt, muss dies im Zusammenspiel mit der Einflussnahme

ihrer Familie und ihres Anwalts gesehen werden. Der Schlussstrich war die Folge

dieser Einflussnahme auf eine ambivalente und praktisch entscheidunfähige

Person. Die Scheidungsklage war damit nicht das Ergebnis der definitiv erloschenen

ehelichen Beziehung, sondern die Therapie gegen das ohnmächtige Hin- und Hergerissensein.

Massgeblich ist aber allein,

wie der Ehemann die Situation einschätzen durfte. Die Ehefrau sagte dazu:

"Er hoffte immer, dass wir wieder zusammen kommen. Er

wusste sicher, dass er mehr Erfolg hat, wenn er mit mir Geduld hat. Er gab mir diese

Zeit auch. Deshalb dachte er sicher, dass wir wieder zusammen kommen, und ich

hatte auch ein wenig Hoffnung…"

Wird berücksichtigt, dass

der Rechtsmissbrauch nicht leichtfertig angenommen werden darf, dass die

Ehefrau letztlich die zweite Scheidungsklage unter starkem äusseren Druck und

um sich selbst zu befreien eingereicht hatte, dass sie ihrem Ehemann sagte,

dadurch werde sich nichts an ihrer Beziehung ändern und dass sie ihm zugestand,

dass er geduldig abwartete und auch wusste, dass dies eher zum Ziel führt, so

kann aus der Sicht des Ehemanns nicht gesagt werden, präzis im Zeitpunkt der

zweiten Einreichung der Scheidungsklage sei jegliche Hoffnung auf eine

Wiedervereinigung definitiv erloschen.

Es liegt zweifellos ein

Grenzfall vor, welcher noch präzisere Abklärungen und Befragungen durch die

Vorinstanz gerechtfertigt hätte (z.B. welcher Art war die Hoffnung, welche auch

die Ehefrau bis zum Schluss hatte). Aus den Indizien kann nicht geschlossen

werden, zwei Monate nach der zweiten Scheidungsklage habe der Beschwerdeführer

objektiv nicht mehr hoffen dürfen. Er wusste, dass seine Hoffnung im Abwarten

bestand. Im Zweifelsfall dürfen die Umstände, die das Gericht nur aus Indizien

beziehen kann, nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden.

Nicht einig gehen kann die

Minderheit sodann mit der plakativen Feststellung der Vorinstanz, dass "eine

blosse Freundschaft und rein kollegiale Beziehung" keine Ehe im Sinn einer

umfassenden leiblichen und seelischen Lebensgemeinschaft zu begründen vermöge (angefochtener

Entscheid, E. 6a, S. 6).

Die Minderheit des Gerichts

kommt zum Schluss, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Weil das Gericht nicht

befugt ist, über die Erteilung der (noch nicht vorhandenen) Niederlassungsbewilligung

zu befinden, bewirkt die prozessuale Gutheissung, dass das Geschäft an die oberste

Verwaltungsbehörde zurückzuweisen ist, um die Prüfung einer Niederlassungsbewilligung

zu veranlassen.

Für

richtiges Protokoll,

Die

Gerichtssekretärin