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Entscheid

VB.2007.00309

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00309

16. Januar 2008Deutsch14 min

(URT.2008.10448)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 14. September 2006 erteilte der Hochbau-

und Planungsausschuss Männedorf der J AG die baurechtliche Bewilligung für die

Realisierung der Arealüberbauung "Q" auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der R-Strasse in Männedorf. Die in Dispositiv-Ziff. 3 des Beschlusses

vorbehaltene, nach Art. 28 Ziff. 19 der Gemeindeordnung erforderliche Genehmigung

durch den Gemeinderat erfolgte am 4. Oktober 2006.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs von G, F und H wies die

Baurekurskommission II nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom

5.

Juni 2007 ab.

III.

Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 erhoben G, F und H beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission II

und beantragten, der angefochtene Entscheid und die Baubewilligung seien

aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der privaten Beschwerdegegnerschaft.

Die Baurekurskommission II beantragte am 14. August 2007

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die

Beschwerdegegnerschaft beantragte am 19. September bzw. 19. Oktober 2007

ebenfalls Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführenden.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die private Beschwerdegegnerin beabsichtigt, auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 eine Arealüberbauung zu realisieren, die sich aus fünf

Flachdachbauten mit weitgehend verglasten Fassaden zusammensetzt. Das 7'230 m2 grosse Baugrundstück gehört nach der

geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Männedorf vom 30. September 1996

(BZO) zum Teil der Wohnzone W 1.7 (hangseitiger Bereich) und zum Teil der

Wohnzone W 2.2 an. Es liegt nordseits der R-Strasse in Männedorf an einem nach

Süden abfallenden Hang.

Im südlichen Bereich des unregelmässig geformten

Baugrundstücks ist das Gebäude E geplant, welches zwei anrechenbare

Untergeschosse, zwei Vollgeschosse und ein Attikageschoss aufweist. Die selbe

Zahl an Geschossen ist auch bei den im mittleren Teil der Parzelle geplanten

Gebäuden C und D vorgesehen. Die hangseits anschliessenden Gebäude A und B unterscheiden

sich von den übrigen Gebäuden dadurch, dass sie nur über ein Vollgeschoss

verfügen. Bei sämtlichen projektierten Gebäuden sind Abgrabungen auf allen

Gebäudeseiten geplant.

Die Beschwerdeführenden bemängeln wie schon im

Rekursverfahren die projektierten Abgrabungen, die Höhe des Gebäudes D sowie

generell die Arealüberbauungsqualität des gesamten Projektes.

2.

Die Vorinstanz hat die Auslegung der kommunalen

Abgrabungsvorschrift durch die kommunale Baubehörde als nicht (mehr) vertretbar

beurteilt und kam zum Schluss, dass das zulässige Abgrabungsmass bei richtiger

Auslegung vorliegend klarerweise überschritten sei. Die Beschwerdegegnerschaft

ist der Ansicht, die Vorinstanz habe unzulässigerweise in das Ermessen der

kommunalen Baubehörde bei der Auslegung der kommunalen Abgrabungsbestimmungen

eingegriffen. Hierzu ist sie berechtigt (RB 1983 Nr. 22).

2.1

§ 293

Abs. 4 des Planungs- und Baugesetzes vom 7.

September 1975 (PBG) bestimmt, dass die Bau- und Zonenordnung die

Freilegung von Untergeschossen näher regeln kann. Die geltende Bau- und

Zonenordnung enthält in Ziff. 10.6 diesbezüglich folgende Regelung:

"10.6.1 Das Freilegen von Untergeschossen ist nur

bis zu 1.5 m unterhalb des gewachsenen Terrains zulässig. Von dieser Regelung

ausgenommen sind Kellerzugänge, Hauseingänge sowie Einfahrten zu Einzel-,

Doppel- oder Sammelgaragen.

10.6.2

Die Abgrabungen dürfen gesamthaft nicht mehr als die Hälfte des

Gebäudeumfanges betreffen."

Bei dieser Regelung handelt es

sich um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht. Dessen Anwendung obliegt

in erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde, welche die Verhältnisse an

Ort und Stelle am besten kennt und die Gesetzgebung seinerzeit beratend bzw.

antragstellend begleitet hat. Stellen sich bei der Anwendung solchen Rechts

Auslegungsfragen, so ist deren Beantwortung durch die Baubehörde der Gemeinde

dann zu schützen, wenn sie als vertretbar und nicht rechtsverletzend erscheint.

Solche Entscheide dürfen daher von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen nur mit

Zurückhaltung überprüft werden (RB 2000 Nr. 103 = BEZ 2000 Nr. 19).

2.2

Mit

Beschluss vom 8. Juli 1997 hat die kommunale Baubehörde einen Grundsatzentscheid

über die Auslegung von Ziff. 10.6 BZO getroffen. In Bezug auf Ziff. 10.6.2 beschloss

sie folgende Praxis:

"3. Als

Gebäudeumfang wird der jeweilige projizierte Grundriss (pro Geschoss) in die

Berechnung miteinbezogen.

4.

Abgrabungen im Verhältnis zum Gebäudeumfang werden pro Geschoss

erhoben."

Die Baubehörde erwog, für die Definition des

Gebäudeumfanges gebe es verschiedene Möglichkeiten, nämlich der projizierte

Grundriss, der Umfang jedes einzelnen Geschosses oder die Abwicklung entlang

des gewachsenen Bodens beim Fassadendurchstoss. Es empfehle sich, zur

Berechnung des Gebäudeumfangs für alle Bauten den normalerweise verwendeten projizierten

Grundriss zu verwenden. Dies sei ein übliches und relativ einfach zu

handhabendes Mass. Zur Beurteilung bzw. Bemessung der Abgrabung erwog die Baubehörde,

die Berechnung der Abgrabungen in Bezug auf den Gebäudeumfang könne analog zur

Definition der maximal zulässigen Gebäudehöhe gesehen werden. Theoretisch

würden unendlich viele horizontale Schnitte gelegt und an keiner Stelle dürften

die Abgrabungen mehr als die Hälfte des an diesem Punkte existierenden Gebäudeumfanges

betragen. Es sei zu erwarten, dass am jeweils tiefsten Punkt eines Geschosses

das Abgrabungsmass seine längste Ausdehnung habe. Damit könne festgestellt

werden, dass eine Betrachtung pro Geschoss angebracht erscheine. Die Beschränkung

der zulässigen Abgrabungen durch diese Regelung könne allerdings durch eine

Vergrösserung des Geschosses bergseits umgangen werden. Damit würde der

Gebäudeumfang vergrössert und somit der Anteil der Abgrabungen am Umfang

verringert. In Hanglagen komme der Beschränkung der Abgrabungen durch das

Verbot der Freilegung von Terrain unterhalb von 1.5 m des gewachsenen Bodens

grössere Bedeutung zu als durch die Einschränkung auf die Hälfte des Gebäudeumfanges.

Auch sich ergebende unverhältnismässige Aufwendungen limitierten eine Verlängerung

des Gebäudeumfanges durch Unterniveauausbauten ausschliesslich zur Umgehung der

Bestimmung von Ziff. 10.6.2 BZO. Die Bemessung des Gebäudeumfanges erstrecke

sich sinnvollerweise über die gesamte zugehörige Grundrissfläche. Nur eine anteilsmässige

Anrechnung über die Wohnfläche stünde im Widerspruch zum Text in der Bau- und

Zonenordnung bezüglich Gebäudeumfang und dürfte in Rekursfällen kaum Aussicht

auf Bestand haben.

2.3

Der

Begriff "Gebäudeumfang" wird weder im kantonalen noch im anwendbaren

kommunalen Recht definiert. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz kann nicht

entscheidend sein, wie die ähnlich lautenden Regelungen in anderen Gemeinden

regelmässig ausgelegt und angewandt werden, solange die Auslegung der

kommunalen Baubehörde ebenfalls als vertretbar und nicht rechtsverletzend

erscheint.

Gegen die Auslegung der kommunalen Baubehörde spricht der

Wortlaut von Ziff. 10.6.2 BZO. Es ist vorgesehen, dass die Abgrabungen gesamthaft

nicht mehr als die Hälfte des Gebäudeumfanges betreffen dürfen. Damit wird zum

Ausdruck gebracht, dass die Abgrabungen in Bezug auf ihre horizontale

Ausdehnung nicht pro Geschoss, sondern in ihrem ganzen Ausmass zusammen

betrachtet werden sollen. Triftige Gründe dafür, weshalb sich eine von diesem

Wortlaut abweichende Auslegung der Bestimmung rechtfertigen soll, haben die

kommunale Baubehörde und die private Beschwerdegegnerin nicht vorgebracht. Die

Analogie zur Gebäudehöhe vermag nicht zu überzeugen. Die Gebäudehöhe selbst

wird nicht für jeden vertikalen Schnitt separat, sondern einheitlich an einem

definierten Ort (von der Schnittlinie zwischen Fassadenfläche und Dachfläche

auf den darunter liegenden gewachsenen Boden) festgelegt. Mit den unendlich

vielen Schnitten wird lediglich geprüft, ob die so definierte Gebäudehöhe eingehalten

wird. Die Begründung, eine Betrachtung pro Geschoss erscheine angebracht, weil

zu erwarten sei, dass am jeweils tiefsten Punkt eines Geschosses das

Abgrabungsmass seine längste Ausdehnung habe, ist nicht nachvollziehbar.

Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festhielt, spricht

auch die ausnützungsbeschränkende Funktion der Abgrabungsvorschrift gegen die

von der Baubehörde geübte Anwendung von Ziff. 10.6.2 BZO (vgl. Entscheid

der Vorinstanz, E. 4.7). Die Bau- und Zonenordnung regelt die bauliche Grundstücksnutzung

mittels der Baumassenziffer und der Festlegung der zulässigen Gebäudehöhe.

Geschosszahlvorschriften bestehen keine (vgl. Ziff. 5.1.4 BZO). Für die Berechnung

der Baumassenziffer gelten nur die über dem gewachsenen Boden liegenden Gebäudeteile

als anrechenbare Bereiche (§ 258 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1

der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977). Über die kommunale

Abgrabungsvorschrift wird daher festgelegt, inwieweit ein ganz oder teilweise

unter dem bestehenden gewachsenen Boden befindliches Untergeschoss zu Wohn-,

Schlaf- oder Arbeitszwecken genutzt werden kann. Die von der kommunalen

Baubehörde vertretene Auslegung von Ziff. 10.6.2 BZO führt im vorliegenden Fall

dazu, dass dank der Abgrabungen bei allen Gebäuden ausser dem Gebäude E das

Untergeschoss teilweise und das Erdgeschoss auf der ganzen Ebene zu Wohnzwecken

genutzt werden können. Bei einer gesamthaften Betrachtung der Abgrabungen

müsste entweder auf die Freilegung des Untergeschosses oder des hinteren Teils

des Erdgeschosses verzichtet werden; es wäre demnach eine geringere Nutzung möglich.

Angesichts dessen, dass das zulässige Nutzungsausmass mit der Baumassenziffer

festgelegt wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der kommunale

Gesetzgeber mit der Regelung in Ziff. 10.6.2 BZO eine erweiterte Nutzung erlauben

wollte.

Insgesamt ergibt sich damit, dass die Vorinstanz die

Auslegung von Ziff. 10.6.2 BZO durch die kommunale Behörde zu Recht als nicht

mehr vertretbar beurteilt hat. Die Feststellung der Vorinstanz, bei einer

horizontalen Beschränkung der Abgrabungen auf die Hälfte des Umfangs des

Gesamtkubus sei das zulässige Abgrabungsmass beim vorliegenden Projekt klarerweise

überschritten, ist im Beschwerdeverfahren zu Recht unbestritten geblieben.

3.

3.1

Trotz des

Verstosses gegen die kommunale Abgrabungsvorschrift hat die Vorinstanz den

Rekurs gegen die Baubewilligung abgewiesen. Zur Begründung führte sie aus, die

Bauherrschaft habe einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die

Beschwerdeführenden bringen vor, die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung

im Unrecht seien nicht erfüllt.

3.2

Der

Umstand, dass das Gesetz in einigen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet

worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend

vom Gesetz behandelt zu werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

A., Zürich 2002, Rz. 518). Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem

oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan

ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte Praxis

aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die

dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Anderseits können dem

ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz

gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten

Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im

Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 123

II 248 E. 3c mit Hinweisen).

Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht ist

namentlich dann nicht zulässig, wenn eine Behörde bisher eine gesetzwidrige

Praxis geübt hat, diese durch eine Rechtsmittelinstanz als unzulässig beurteilt

worden ist und – was in der Regel zutrifft – anzunehmen ist, die Behörde werde

sich in Zukunft an die oberinstanzlich festgelegte Praxis halten (BGr, 10.

September 2001,1P.392/2001, E. 3a, www.bger.ch). Äussert sich die Verwaltung

nicht über ihre Absicht, ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des

richterlichen Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (BGE 122 II 446

E. 4a).

3.3

Aufgrund

des Grundsatzentscheides vom 8. Juli 1997 ist davon auszugehen, dass in

der Vergangenheit tatsächlich eine eigentliche gesetzwidrige Praxis der

kommunalen Baubehörde bestand. Dass diese Praxis während mehr als zehn Jahren

in anderen Fällen unangefochten angewandt wurde, rechtfertigt noch keine

Gleichbehandlung im Unrecht. Denn grundsätzlich kann davon ausgegangen werden,

dass die Baubehörde dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Folge leistet und

ihre gesetzwidrige Praxis aufgibt.

Die Vorinstanz ist aufgrund von Aussagen der Vertreter der

kommunalen Baubehörde anlässlich des Lokaltermins davon ausgegangen, dass der

Rekursentscheid die Exekutive dazu veranlassen werde, der Legislative im Rahmen

der nächsten Revision der Bau- und Zonenordnung eine entsprechende Anpassung

von Ziff. 10.6 BZO zu beantragen. Eine solche Absicht würde jedoch keine

Missachtung der heute geltenden Bestimmung rechtfertigen. Zudem steht noch

keineswegs fest, ob die Gemeindeversammlung der beabsichtigten Änderung der

Bau- und Zonenordnung zustimmen wird. Im Übrigen fehlen eindeutige Aussagen der

Gemeindevertreter zu einer beabsichtigten Änderung der Bau- und Zonenordnung.

Die Vertreterin der Baubehörde führte anlässlich des vorinstanzlichen Augenscheins

aus, die Abgrabungsvorschrift werde von der Gemeinde seit zehn Jahren in der

fraglichen Weise angewendet. Wenn die Vorinstanz die vom Bauausschuss beschlossene

Anwendung von Ziff. 10.6 BZO nun als unzulässig taxiere, so würde dies von der

Gemeinde nicht verstanden. Ein solcher Entscheid führte auch zu Ungleichheiten

im Vergleich zu denjenigen Personen, welche bisher in der umstrittenen Weise

Abgrabungen vornehmen durften. Damit gab die kommunale Baubehörde nur ihre

Bedenken in Bezug auf ein entsprechendes Urteil der Vorinstanz bekannt, ohne

sich dazu zu äussern, ob sie trotzdem an ihrer bisherigen Praxis festhalten

werde. Obwohl die Vorinstanz in ihrem Entscheid festhielt, dass in einem

künftigen Entscheid gegenteilig entschieden würde, sofern nicht tatsächlich

eine Anpassung von Ziff. 10.6 BZO erfolge, hat die Beschwerdegegnerin 2 in

ihrer Beschwerdeantwort mit keinem Wort erwähnt, ob sie eine entsprechende Anpassung

überhaupt beabsichtigt oder schon vorbereitet hat. Es ist daher anzunehmen,

dass die kommunale Baubehörde aufgrund der Erwägungen im vorliegenden Entscheid

zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen wird. Nötigenfalls werden die

Rechtsmittelinstanzen die Baudirektion als Aufsichtsbehörde einzuschalten

haben.

3.4

Können

inhaltliche oder formale Mängel eines Bauprojekts ohne besondere Schwierigkeiten

behoben werden, wird die Bewilligung dennoch erteilt und mit den Nebenbestimmungen

verbunden, die zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands erforderlich

sind (§ 321 Abs. 1 PBG). Dieses Vorgehen kommt indessen nur in Frage, wenn die

Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer

wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (VGr, 21. November 2007, VB.2007.00180, E. 3.1 mit weiteren

Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Vorliegend betreffen die unzulässigen Abgrabungen alle

fünf projektierten Gebäude. Es kann deshalb nicht mehr von einem

untergeordneten Mangel gesprochen werden. Zudem sieht das jetzige Projekt

Abgrabungen an allen Gebäudeseiten vor. Es ist unklar, welche Auswirkungen die

Reduktion der Abgrabungen auf die Gestaltung und Nutzung der einzelnen Gebäude

haben wird. Insbesondere wäre anhand des überarbeiteten Projekts erneut zu

prüfen, ob dieses den erhöhten Anforderungen, die eine Arealüberbauung zu

erfüllen hat, genügt. Der bestehende Mangel kann deshalb nicht mittels einer

Nebenbestimmung behoben werden.

4.

Damit ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und

der angefochtene Entscheid sowie die Baubewilligung aufzuheben sind. Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Überdies

ist die Beschwerdegegnerin 1 zu einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Vorinstanz vom 5. Juni 2007 und

der Beschluss des Hochbau- und Planungsausschusses Männedorf vom 14. September

2006.

werden aufgehoben.

2.

Die Kosten

des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerschaft je zur Hälfte auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 7'210.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft je zur

Hälfte auferlegt.

5.

Die Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, den

Beschwerdeführenden für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung

an …