VB.2007.00313

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00313

12. Dezember 2007Deutsch11 min

(URT.2007.10380)

Streitpunkt bildet das Verfahren des Regierungsrats. Obwohl sich das Verfahren nach kantonalem Recht richtet, ist auf die Beschwerde einzutreten, weil in der Sache Bundesrecht massgebend ist und der Bf. sinngemäss geltend macht, das kantonale Verfahren vereitle einen bundesrechtlichen Anspruch. Zu Recht trat der Regierungsrat mangels frist- und formgerechter Begründung nicht auf den Rekurs ein. Denn in den Genuss einer Nachfrist kommen nur unbeholfene und rechtsunkundige Rekurrierende, die mangelhafte Rekursschriften einreichen, oder allenfalls, um einen versehentlich unterlaufenen Mangel zu beheben. Professionelle Vertreter wie im vorliegenden Fall können diese Ausnahmeregel nicht beanspruchen. Ausserdem plante der Vertreter des Bf. die Fristerstreckung von Anbeginn ein und handelte bewusst. Der Regierungsrat schuf auch keinen Vertrauenstatbestand, indem er nach dem Eingang der ersten Rekursschrift eine Bestätigung der Unentgeltlichkeit der Rechtsvertretung - da entgeltliche Rechtsvertretung Schweizer Bürgern vorbehalten ist - verlangte. Ohne diese Bestätigung hätte der Regierungsrat das Rechtsmittel nämlich gar nicht entgegennehmen dürfen. Abweisung UP/URB. Abweisung der Beschwerde.

Sachverhalt

Der 1974 geborene

serbische Staatsangehörige A besitzt die Niederlassungsbewilligung für den

Kanton Zürich. Am 26. Oktober 2006 stellte er das Gesuch um Nachzug seiner

beiden in Serbien (Kosovo) bei den Grosseltern väterlicherseits lebenden minderjährigen

Töchter. Das Gesuch wurde vom Migrationsamt der Sicherheitsdirektion abgewiesen

mit der Begründung, zwischen dem Vater und den 1993 und 1995 geborenen Töchtern

bestehe keine vorrangige familiäre Beziehung.

Erwägungen

II.

Im Namen von A und

mit dessen Vollmacht reichte am 26. März 2007 der mazedonische Staatsangehörige

C Rekurs gegen die Anordnung des Migrationsamts ein. Mit der Rekursschrift

wurde der Antrag gestellt, dass die Verfügung des Migrationsamts aufzuheben und

dieses anzuweisen sei, das Nachzugsgesuch gutzuheissen. Für die Begründung

ersuchte der Verfasser der Eingabe um Einräumung einer Nachfrist bis Ende April

2007.

wegen eines Todesfalls eines Verwandten des Vertreters und des damit

verbundenen Auslandaufenthalts.

Die Staatskanzlei

teilte nach Eingang der Rekursschrift am 27. März 2007 dem Vertreter C mit,

eine entgeltliche Vertretung in Rechtsgeschäften sei nach dem Gesetz über

Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom 16. Mai 1943

(GAG) Schweizer Bürgern vorbehalten. Am 30. März 2007 teilte A der Staatskanzlei

schriftlich mit, dass C ihn unentgeltlich vertrete. Am 16. bzw. 17. April 2007

reichte C die Begründung zum Rekurs nach.

Mit Entscheid vom

13.

Juni 2007 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein und auferlegte A

die Gerichtskosten von Fr. 500.-. Er begründete das Nichteintreten damit, dass

innerhalb der gesetzlichen Rekursfrist keine Begründung der Rekursanträge

erfolgt sei und es damit an einem Gültigkeitserfordernis des Rekurses fehle.

III.

Am 12. Juli 2007

reichte der neue bevollmächtigte Vertreter von A, ein patentierter

Rechtsanwalt, dem Verwaltungsgericht eine Beschwerde ein, mit welcher er beantragte,

dass der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und das Verfahren an diesen

zurückzuweisen sei mit der Anweisung, das Gesuch materiell zu behandeln, unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten

Sicherheitsdirektion. Andernfalls sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und ihm ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu

bewilligen.

Während sich die

beschwerdebeklagte Direktion nicht äusserte, beantragte die Staatskanzlei

namens des Regierungsrats am 31. Juli 2007 dem Verwaltungsgericht, es möge die

Beschwerde abweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Indem der

Beschwerdeführer nicht den Antrag stellt, sein Gesuch um Nachzug der Töchter

sei gutzuheissen, sondern der Regierungsrat habe auf den Rekurs gegen die Anordnung

des Migrationsamts einzutreten, rügt er das Verfahren des Regierungsrats und

beantragt dem Gericht, dieses zu korrigieren.

1.2

Gemäss §

43.

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bzw. seit dem 1. Januar 2007

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht. Dies

trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf

deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 83 Abs. 1 lit. d des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Für den Beschwerdeführer, welcher über die

Niederlassungsbewilligung verfügt, ergibt sich dieser grundsätzliche Anspruch

aus Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und

Niederlassung von Ausländern (ANAG). Danach haben ledige und minderjährige

Kinder Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern,

wenn das Zusammenwohnen angestrebt wird. In der Sache selbst hätte das Verwaltungsgericht

deshalb auf die Beschwerde einzutreten.

1.3

Nun ist

aber nicht der Kindernachzug Streitpunkt, sondern das Verfahren des Regierungsrats.

– Im Zusammenhang mit Wiedererwägungsgesuchen abgewiesener ausländischer

Personen, auf welche kantonale Instanzen nicht eingetreten waren, hat das

Bundesgericht festgehalten, dass in Fällen, in denen sich das Verfahren nach

kantonalem Recht bestimme, in der Sache aber Bundesrecht massgebend sei, die

Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungs- oder bundesrechtswidriger

Weise angewendet worden, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden

könne, unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem

Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c; BGE 127

II 264 E. 1a). Weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde sinngemäss

geltend macht, das kantonale Verfahren vereitle einen bundesrechtlichen

Anspruch und weil das Bundesgericht sich für eine solche Rüge als zuständig

erachtet, hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ebenfalls einzutreten;

dies unabhängig von den materiellen Eintretensvoraussetzungen.

2.

2.1

Die

Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Genügt sie diesen

Erfordernissen nicht, so wird dem Rekurrenten eine kurze Frist zur Behebung des

Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf den Rekurs nicht

eingetreten werde (§ 23 Abs. 1 und 2 VRG). Sodann bestimmt § 22 Abs. 1 VRG,

dass der Rekurs innert 30 Tagen seit der Mitteilung oder seit

Kenntnisnahme der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich

einzureichen ist.

2.2

Der

Regierungsrat befand, dass unter den gegebenen Umständen keine Nachfrist zur Einreichung

einer Begründung habe angesetzt werden müssen. Entgegen dem Wortlaut von § 23

Abs. 2 VRG brauche nicht in allen Fällen, wo mangelhafte Rekursschriften vorlägen,

unbesehen eine Nachfrist zur Verbesserung angesetzt zu werden, weil sonst die gesetzliche

Rekursfrist ausgehöhlt würde. Dies wäre die Folge, wenn jeder Rekurrent dadurch,

dass er keine oder nur eine unvollständige Begründung verfasst, über die

Nachfrist von § 23 Abs. 2 VRG eine zusätzliche Frist erwirken könnte. Aus

diesem Grund gelte die Ausnahmeregel nur für unbeholfene und rechtsunkundige

Rekurrierende, welche mangelhafte Rekursschriften einreichten, oder allenfalls,

um einen versehentlich unterlaufenen Mangel beheben zu lassen. § 23 Abs. 2 VRG

habe zum Zweck, in Ausnahmefällen einen überspitzten Formalismus zu vermeiden.

Professionelle Rechtsvertreter könnten die Ausnahmeregel nicht beanspruchen,

weil von diesen erwartet werden müsse, dass sie die gesetzlichen Formvorschriften

kennen würden. Der Verfasser der Beschwerdeeingabe sei in diesem Sinn ein berufsmässig

tätiger Rechtsberater. Im Übrigen müsse nicht ein Mangel beurteilt werden,

vielmehr habe der berufsmässige und kundige Rechtsvertreter von Anfang an keine

Begründung verfasst und dazu um eine Nachfrist ersucht, weil er zu Trauerfeierlichkeiten

aufgrund des Todes eines Verwandten ins Ausland reisen müsse. Dieses Vorgehen erweise

sich als missbräuchlich. Als Folge kam der Regierungsrat zum Schluss, dass der

Rekurs den gesetzlichen Erfordernissen nicht zu genügen vermöge, weshalb auf

das Rechtsmittel nicht eingetreten werden könne.

2.3

Was der

Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag gegen die Ausführungen der Vorinstanz

nicht durchzudringen.

2.3.1

Seine Kritik, die Ausführungen des Regierungsrats seien überspitzt

formalistisch und widersprüchlich, begründete der Beschwerdeführer damit, dass

der frühere Vertreter einen nachvollziehbaren und glaubhaften Grund für das

Gesuch um Gewährung einer Nachfrist gehabt habe, nämlich den unerwarteten Tod

eines im Ausland verstorbenen Onkels. Es liege nicht der Sachverhalt vor,

wonach er bewusst eine mangelhafte Rechtsschrift eingereicht habe, um in den

Genuss einer Nachfrist zu kommen. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass

sein früherer Vertreter die Fristerstreckung von Anbeginn an einplante und in

diesem Sinn bewusst handelte. Er beantragte von Anfang an, nämlich beim Stellen

der Rekursanträge am 26. März 2007, eine zusätzliche Frist für die Begründung.

Der Rekurs sei ohne Begründung erfolgt; die Eingabe diene nur der

Fristeinhaltung; für die Begründung ersuche er um eine "Nachfrist bis Ende

April 2007". Damit stand aber für den Vertreter im Zeitpunkt, als er den

Rekurs einreichte, fest, dass er diesen nicht frist- und formgerecht werde

einreichen können. Er hätte unter diesen Umständen das Mandat nicht übernehmen

dürfen oder, wie der Regierungsrat festgestellt hat, hätte bis zum Fristablauf

vom 29. März 2007 noch genügend Zeit bestanden, die Rekursschrift innert Frist

zu verbessern oder damit eine Stellvertretung zu beauftragen.

2.3.2

Weiter wurde gerügt, dass der Regierungsrat den Beschwerdeführer in den

Glauben versetzt habe, der Rekurs sei formgenügend, indem er nach dem Eingang

der (ersten) Rekursschrift vom 26. März 2007 schon einen Tag später eine Bestätigung

der Unentgeltlichkeit der Rechtsvertretung durch den ersten Vertreter verlangt

habe. Es wäre "angemessen" gewesen, auf die formelle Ungültigkeit des

nicht begründeten Rekurses bereits in diesem Zeitpunkt hinzuweisen. Indem dies

nicht erfolgte, habe der Beschwerdeführer davon ausgehen dürfen, dass mit der

Nachreichung der Bestätigung, dass der frühere Vertreter unentgeltlich handle,

der Gültigkeit des Rekurses nichts mehr entgegenstehe.

Es ist nach dem sogenannten

Vertrauensprinzip grundsätzlich und unter bestimmten Voraussetzungen denkbar, dass

das Verhalten von Behörden den privaten Adressaten in eine Erwartung zu

versetzen vermag, welche für die Behörde eine rechtliche Verpflichtung auslöst.

Im vorliegenden Fall waren die Umstände dazu in keiner Weise gegeben. Der Regierungsrat

hatte bereits am Tag nach der Einreichung des Rekurses Schritte zur Klärung des

Vertretungsverhältnisses eingeleitet, weil der erste Vertreter als Ausländer

nicht befugt war, gegen Entgelt Rechtsvertretungen zu betreiben. Wäre der

Vertreter nicht befugt gewesen, den Rekurs für den Beschwerdeführer

einzureichen, so hätte die Rekursinstanz das Rechtsmittel gar nicht entgegennehmen

dürfen. Jede weitere Prüfung, auch die, ob das Rechtsmittel den formellen

Anforderungen zu genügen vermöge, hätte dann gar nicht stattfinden können. Aus

diesem Grund war die Reihenfolge des Vorgehens des Regierungsrats logisch und

richtig. Er war nicht verpflichtet, eine Prüfung der formellen Voraussetzungen

vorzunehmen, bevor nicht feststand, dass der Rekurs überhaupt an die Hand zu

nehmen sei. Aus diesem Grund bestand keine Pflicht, die Gültigkeit der Rekursschrift

vorher zu prüfen. Ebenso wenig besteht ein Anspruch der rekurrierenden Person

darauf, dass die Rekursbehörde das Rechtsmittel innerhalb der noch offenen

Rechtsmittelfrist auf Mängel überprüft und diese der rekurrierenden Partei zur

Kenntnis gibt. Dies wäre allein schon eine ungleiche Bevorzugung gegenüber

derjenigen Partei, welche die Rechtsmittelfrist voll ausschöpft und dadurch

allfällige Mängel innerhalb der Frist nicht mehr korrigieren könnte.

2.3.3

Völlig unsubstanziiert ist sodann die Behauptung, der Rekurs sei begründet

und formell gar nicht mangelhaft. Aus den vorangegangenen Ausführungen geht

deutlich hervor, dass die zweite, nach Ablauf der Rekursfrist eingereichte

Begründung vom Regierungsrat nicht berücksichtigt werden durfte. Dass die erste

Rekursschrift formgenügend sei, kann nicht ernsthaft behauptet werden. Der

Verfasser selbst hat ja die Notwendigkeit der Nachbesserung eingesehen und zu

diesem Behuf eine Nachfrist beantragt.

2.4

Zusammengefasst

ergibt sich, dass innert Frist kein formgültiger Rekurs eingereicht wurde und

für eine Erstreckung der Rekursfrist oder Ansetzung einer Nachfrist keine gesetzliche

Grundlage bestand. Somit durfte der Regierungsrat auf den Rekurs nicht eintreten,

was zur Abweisung der Beschwerde führt.

3.

3.1

Weil er

unterliegt, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 i. V. m. § 70 VRG; § 17 Abs. 2

VRG).

3.2

Dem Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands kann wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Begehren

nicht entsprochen werden (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG). Gerade einem patentierten und

im Kanton Zürich tätigen Anwalt musste bekannt sein, dass für einen Vertreter,

der sich berufsmässig für Rechtsvertretungen anpreist, die Ausnahmevorschrift

von der gesetzlichen Rekursfrist gemäss § 23 Abs. 2 VRG nicht zur Verfügung

steht. Und dass der frühere Vertreter berufsmässig Rechtsvertretungen betreibt,

wurde in der Beschwerde nicht bestritten. Damit bleibt es bei der angeführten

Kosten- und Entschädigungsregelung.

Bei der Ansetzung der

Gerichtsgebühr ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass nicht eine Überprüfung

einer materiellen Rechtsfrage, sondern eine Verfahrensfrage zu beurteilen war.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird

abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …