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Entscheid

VB.2007.00326

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00326

5. Dezember 2007Deutsch12 min

(URT.2007.10355)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit einer Ausschreibung vom 11. Mai 2007 eröffnete die

Stadt Winterthur eine Submission im offenen Verfahren für die Freibadsanierung

des Schwimmbads Geiselwald (Baumeisterarbeiten). Innert Frist gingen neun

Angebote ein. Mit Beschluss vom 11. Juli 2007 wurde der Zuschlag der C AG

zum Preis von Fr. 826'962.- erteilt. Dieser Entscheid wurde am 20. Juli

2007 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Am 23. Juli 2007 erhielt

die A AG die Mitteilung, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden konnte.

Erwägungen

II.

Gegen den Zuschlag erhob A AG am 26. Juli 2007 Beschwerde

ans Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und

der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess die Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, Gewährung der Akteneinsicht, sowie um die Durchführung

eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen.

Die Stadt Winterthur stellte mit

Beschwerdeantwort vom 16. August 2007 Antrag auf Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin.

Sie beantragte ferner, das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei

abzuweisen. Die C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 28.

August 2007 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen und

gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise

gutgeheissen.

In der Replik vom 13. September 2007 und der Duplik vom 5.

Oktober 2007 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2007 wurde auf

das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung nicht eingetreten.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin

gegeben. Sie hat die Baumeisterarbeiten zum tieferen Preis offeriert als die

Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor der

Mitbeteiligten rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein Zuschlag an

die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des

Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an

der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts, zumal die Submissionsbeschwerde

auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl. auch

Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt).

3.

Die Beschwerdegegnerin hatte in den Angebotsunterlagen die

folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben:

Zuschlagskriterien Gewicht

in %

- Preis 70

- Kapazität/Termin 20

- Lehrlingsausbildung 10

Die Beschwerdeführerin, die das

preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beanstandet die Bewertung der

Zuschlagskriterien Angebotspreis und Lehrlingsausbildung.

3.1

Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Vergabestelle bei der Bewertung

der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Die Bewertung

muss jedoch der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen, damit das im Voraus

bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Beim Preiskriterium

bedeutet dies, dass nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist. Die beiden Enden der Notenskala sind beim

Preiskriterium daher so festzusetzen, dass die Maximalnote dem günstigsten

Angebot zukommt, während die Minimalnote auf einen realistischerweise zu

erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf den zufälligen Betrag des höchsten

eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese Bandbreite der Angebotspreise wird

von der Vergabebehörde bestimmt, welcher auch in dieser Hinsicht ein

erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 30. August 2006, VB.2006.00205, E. 5.1 mit

weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34

E. 2.5 und 2.6, ZBl 105/2004, S. 382).

Vorliegend hat die

Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Preises dem besten Gesamtangebot die

maximale Punktzahl 10 zugeordnet und den weiteren Angeboten linear pro 1 %

Abweichung 0.25 Punkte abgezogen. Diese lineare Skalierung ist sachgerecht. Sie

entspricht einer bei Baumeisterarbeiten realistischen Preisspanne von

40.

%, wie auch die eingereichten (bereinigten) Angebote zwischen

Fr. 819'257.10 und Fr. 1'267'896.85 zeigen. Bei dieser Bewertung

erhalten die Beschwerdeführerin für ihr Angebot von Fr. 819'257.10 10 Punkte

und die Mitbeteiligte mit einem Angebot von Fr. 826'962.-

9.76

Punkte. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hätte der

Mitbeteiligten nicht die volle Punktzahl angerechnet werden dürfen. Das

Punkteergebnis wurde anschliessend mit 70 % gewichtet. Die Bewertung des

Preiskriteriums ist nicht zu beanstanden.

3.2

Beim

Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung bewertete die Beschwerdegegnerin das

jeweilige Verhältnis der Lehrlingszahl zur Gesamtzahl der Mitarbeitenden. Die

Beschwerdeführerin gab hierzu an, bei einem Gesamtbestand von 33 Beschäftigten

2.

Lehrlinge auszubilden. Demgegenüber beschäftigt die Mitbeteiligte 18

Lehrlinge bei 178 Mitarbeitenden. Entsprechend den daraus resultierenden

Verhältniszahlen erzielte die Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium 7.5

Punkte und die Mitbeteiligte deren zehn. Auch diese Werte wurden korrekt mit

10.

% gewichtet.

Die Beschwerdeführerin wendet

hierzu ein, die Ausbildung von Lehrlingen könne nur durch ausgebildete

Fachkräfte vorgenommen werden. Da eigentlich nur eine höhere Fachausbildung

dazu befähige, müssten bei der Verhältnisberechnung die Mitarbeiter mit Fachausbildung

und die Hilfskräfte ausser Betracht fallen. Dem hat die Beschwerdegegnerin in

ihrer Beschwerdeantwort entgegengehalten, für die Bewertung werde auf die

angegebene Anzahl der Beschäftigten, in der Berufssparte und zum Zeitpunkt der

Ausführung, die für den ausgeschriebenen Auftrag wesentlich sind, abgestellt.

Dies sei auf dem Formular "Angaben zur Unternehmung" so vorgesehen.

Die ausschliessliche Berücksichtigung der Mitarbeiter mit Fachausbildung oder

gar mit höherer Fachausbildung widerspreche den bekannt gegebenen Bedingungen

und sei deshalb unzulässig. Diesen zutreffenden Ausführungen hat die

Beschwerdeführerin in ihrer Replik keine substanziierten Einwände mehr entgegengesetzt.

Es gibt somit keinen Anlass, von der Praxis des Verwaltungsgerichts abzuweichen,

wonach es bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung auf das Verhältnis

der Anzahl Lehrlinge zur Gesamtanzahl der Beschäftigten ankommt (VGr,

20.

Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2; 23. November 2001, VB.2001.00215,

E. 6, beide unter www.vgrzh.ch). Dass für die Ausbildung der Lehrlinge

eine ausreichende Zahl ausgebildeter Fachkräfte zur Verfügung steht, wird zudem

durch die kantonalen Aufsichtsbehörden des Berufsbildungswesens gewährleistet.

4.

4.1

Damit

ergibt sich, dass die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten

nach der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien mit 9.8 Punkten gleichauf

liegen. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabebehörde

in diesem Fall nach ihrem Ermessen zwischen den beiden Angeboten wählen (RB

2003.

Nr. 54; VGr, 10. September 2004, VB.2004.00112, E. 5.1,

www.vgrzh.ch). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). Beim

Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen Angeboten den Zuschlag

erhalten soll, ist eine gewisse Ungleichbehandlung der beiden Anbieter

unumgänglich. Beide Angebote haben sich aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich

günstig erwiesen und hätten damit den Zuschlag verdient. Es kann jedoch nur ein

Angebot berücksichtigt werden. Entscheidend kann daher nur sein, ob sich die

Vergabebehörde bei der Auswahl von sachfremden Motiven hat leiten lassen.

4.2

Die

Beschwerdegegnerin begründete den Vergabeentscheid bereits in der Publikation

im Amtsblatt des Kantons Zürich sinngemäss damit, aufgrund des Punktegleichstands

mit der zweitplatzierten Anbieterin handle es sich um einen Ermessensentscheid.

Ausschlaggebend sei, dass die berücksichtigte Anbieterin mehr Lehrlinge (im

Verhältnis zu den Angestellten) ausbilde. Auf das schriftliche Ersuchen der

Beschwerdeführerin hin ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Begründung des Vergabeentscheids

innerhalb der Beschwerdefrist. Sie führte aus, als "Bildungsstadt"

liege der Stadt Winterthur viel an der Ausbildung von jungen Fachkräften und

damit an der Lehrlingsausbildung. Die Mitbeteiligte bilde im Verhältnis

erklärtermassen mehr Lehrlinge aus als die Beschwerdeführerin. Aus diesem

Grunde sei der Zuschlag – in korrekter Ausübung des der Vergabestelle

zustehenden Ermessens – der Mitbeteiligten erteilt worden. Entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Replik darf die Vergabebehörde die

Begründung des Vergabeentscheids mit Einreichung der Beschwerdeantwort ergänzen

(vgl. VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Die

Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort ergänzend aus, der

Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sei mit der Berücksichtigung

des Angebots der Mitbeteiligten nicht verletzt, da es sich um preislich

gleichwertige Angebote handle. In den seltensten Fällen stimme der

Abrechnungsbetrag bei Bauende genau mit dem Offertbetrag überein. Unvorhergesehenes

im Bauablauf führe regelmässig zu kleineren oder grösseren Abweichungen in

Bezug auf die Kosten. Preisofferten, die eine Differenz von 0.94 %

ausweisen, seien auch unter diesem Gesichtspunkt als gleichwertig zu

betrachten.

4.3

Die

Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Beschwerdegegnerin habe ihr Ermessen

überschritten, weil sie das Kriterium der Lehrlingsausbildung zweimal gewertet

habe.

Beim Entscheid darüber, welches von zwei gleichwertigen

Angeboten berücksichtigt werden soll, erscheint es sachgerecht, dass sich die

Vergabebehörde an den vorher bekannt gegebenen Zuschlagskriterien orientiert.

Dies ist im Hinblick auf das Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht

zu beanstanden (vgl. auch VGr GR, 8. Dezember 2003, Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2006, S. 82). Damit kann vermieden werden, dass sich die Vergabebehörde

beim Entscheid über den Zuschlag auf Kriterien stützt, die sie den Anbietern

vorgängig nicht bekannt gegeben hat. Die Begründung für die Auswahl hat jedoch

nicht zwingend anhand der Zuschlagskriterien zu erfolgen, solange sie im Zusammenhang

mit der betroffenen Vergabe steht und nicht völlig haltlos ist. So könnte man

sich fragen, ob es in einer solchen Situation auch zulässig wäre, den

ortsansässigen Anbieter offen zu bevorzugen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf der

Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner nicht am Nutzen des Angebots

orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium verwendet werden (vgl. VGr,

1.

November 2006, VB.2005.00514, E. 7 mit weiteren Hinweisen,

www.vgrzh.ch). Die Lehrlingsausbildung wurde im vorliegenden Vergabeverfahren

als Zuschlagskriterium herangezogen und hätte damit bereits bei der Bewertung

der Angebote unter Umständen ausschlaggebend für den Zuschlag sein können. Der

Beschwerdegegnerin kann somit nicht vorgeworfen werden, sie habe sich von unsachlichen

Beweggründen leiten lassen, weil sie bei gleichwertigen Angeboten dasjenige mit

der besseren Lehrlingsausbildung berücksichtigt hat. Ihre Begründung steht im

Zusammenhang mit der konkreten Vergabe und ist nicht unhaltbar. Unter diesen Umständen liegt weder ein Missbrauch noch eine

Überschreitung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens vor. Die

Dispositiv

Beschwerdegegnerin hat daher nicht rechtsverletzend entschieden, als sie die

ausgeschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten aufgrund der besseren Lehrlingsausbildung

vergab.

5.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG); eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Die Beschwerdegegnerin

hat keine Parteientschädigung verlangt, weshalb ihr praxisgemäss auch keine solche

zuzusprechen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6, mit Hinweisen).

6.

Der Auftragswert von Fr. 826'962.- für den gesamten

Bauauftrag betreffend Freibadsanierung des Schwimmbads Geiselwald erreicht den

gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) als massgeblich bezeichneten Schwellenwert nicht (vgl. Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007;

SR 172.056.12). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an …