VB.2007.00348

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00348

12. März 2008Deutsch12 min

(URT.2008.10543)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das mit einem Einfamilienhaus überstellte Baugrundstück

Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse 02 in Dürnten steht im Eigentum von B. Gemäss

geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Dürnten vom 2. September 1994

(BZO) ist es der Wohnzone W 1.5 zugewiesen. Nahe zur Grenze der benachbarten

Parzelle Kat.-Nr. 03 steht ein gedeckter, auf zwei Seiten eingewandeter

Gartensitzplatz, der seinerzeit ohne baurechtliche Bewilligung erstellt wurde.

Mit Beschluss vom 4. Juli 2006 forderte die

Baukommission Dürnten B auf, für den gedeckten Gartensitzplatz auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse 02 in Dürnten entweder ein

Näherbaurecht beizubringen oder den Sitzplatz unter Einhaltung des minimal

vorgeschriebenen Grenzabstandes von 3.5 m zu verschieben bzw. so abzuändern,

dass dieser die Anforderungen an ein nicht bewilligungspflichtiges Gebäude

gemäss § 2 Abs. 2 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni

1977 (ABV) erfülle.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von B erhobenen Rekurs hiess die

Baurekurskommission III mit Entscheid vom 6. Juni 2007 gut und fasste

Dispositiv

Dispositivziffer 1 des angefochtenen Beschlusses wie folgt neu:

"Die baurechtliche Bewilligung für den gedeckten

Gartensitzplatz wird verweigert. Auf die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustandes wird verzichtet."

Die Kosten des Verfahrens wurden der Baukommission Dürnten

auferlegt. Diese wurde zudem zur Leistung einer Umtriebsentschädigung

verpflichtet.

III.

Mit Beschwerde vom 22. August 2007 liess die Gemeinde

Dürnten dem Verwaltungsgericht beantragen:

"Es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin der angefochtene Entscheid vom 6. Juni 2007 der

Vorinstanz

im Hauptstandpunkt vollumfänglich unter Bestätigung

des Beschlusses vom 4. Juli 2006 der Baukommission aufzuheben und es sei

die Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Verfahren zur Übernahme der

Kosten sowie zur Leistung einer angemessenen Prozessentschädigung zu

verpflichten;

im Eventualstandpunkt, sofern der von der

Vorinstanz angeordnete Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands geschützt werden sollte, die Beschwerdegegnerin unter Abänderung von

Dispositiv Ziffer II und III des angefochtenen Beschlusses gleichwohl zur

Übernahme der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens und zur Leistung einer

angemessenen Umtriebsentschädigung an die Beschwerdeführerin zu

verpflichten."

Die Baurekurskommission III schloss am 7. September

2007 auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin liess am 17. Oktober

2007 Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin beantragen.

Auf die Vorbringen der Parteien und die Ausführungen der

Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug

genommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.1 Das

Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

gegen den Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig.

1.2 Gemäss § 70

in Verbindung mit § 21 lit. b VRG ist eine Gemeinde zur Wahrung der

von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde berechtigt. Diese

für das Verwaltungsverfahren allgemein geltende Bestimmung betreffend die

Rechtsmittelbefugnis der Gemeinden ist auch auf dem Gebiet des Raumplanungs-

und Baurechts anwendbar (RB 1998 Nr. 12). Die

Beschwerdeberechtigung liegt nach der Praxis dann vor, wenn sich die Gemeinde

für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrt oder

wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit

geltend macht (VGr, 24. September 1985, BEZ 1985 Nr. 44 =

ZBl 87/1986, S. 40; VGr, 6. Oktober 1995, VB.95.00093; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62).

Im Weiteren wird die

Beschwerdelegitimation der Gemeinde bejaht, wenn sie wie eine Privatperson

(z.B. als Bauherrin) betroffen ist, zur Abwehr von Eingriffen in ihr Finanz-

oder Verwaltungsvermögen, wenn Interessen oder Aufgaben betroffen sind, die sie

wahrnehmen bzw. erfüllen muss, wenn sich die angefochtene Anordnung auf einen

grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder wenn sich die Gemeinde gegen ihr

auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 2004 Nr. 6).

1.2.1

Zur Begründung ihrer Legitimation macht die Beschwerdeführerin geltend, die

kantonale Abstandsregelung für "Besondere Gebäude" gemäss § 273 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) gelte nur unter dem

Vorbehalt abweichender kommunaler Vorschriften; sie bedürfe somit einer

kommunalrechtlichen Bestätigung und habe deshalb auch als kommunale

Abstandsfestlegung zu gelten.

§ 273 PBG regelt nicht

den Grenz-, sondern den Gebäudeabstand. Der minimale Grenzabstand von

Nachbargrundstücken ist in § 270 Abs. 1 PBG geregelt und beträgt ebenfalls

3.5 m, sofern nicht der Grenzbau vorgeschrieben oder erlaubt ist. Nach § 49

Abs. 3 PBG kann für Gebäude oder Gebäudeteile, die nicht für den dauernden

Aufenthalt von Menschen bestimmt sind und deren grösste Höhe 4 m, bei

Schrägdächern 5 m nicht übersteigt, von den kantonalen Mindestabständen

abgewichen und der Grenzbau erleichtert werden. Die kantonale Mindestvorschrift

von § 270 Abs. 1 PBG gilt somit auch für so genannte "Besondere

Gebäude", sofern nicht in der Bau- und Zonenordnung davon abweichende

Vorschriften enthalten sind. Gemäss Ziff. 8.1 Abs. 2 der Bau- und

Zonenordnung der politischen Gemeinde Dürnten (BZO) gilt für Besondere Gebäude

im Sinne des PBG ein Grenzabstand von mindestens 3.5 m.

Somit wurde in der kommunalen BZO kein anderer

Grenzabstand festgelegt, sondern die Bestimmung des kantonalen Rechts übernommen.

Die Gemeinde hat daher von dem durch den kantonalen Gesetzgeber eingeräumten

Spielraum keinen Gebrauch gemacht, weshalb der identischen Bestimmung des

kommunalen Rechts keine durch die Gemeindeautonomie geschützte, selbständige

Bedeutung zukommen kann. Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht auf die

Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts berufen.

1.2.2 Zur Begründung ihrer Legitimation macht

die Beschwerdeführerin zudem geltend, die Vorinstanz habe den Wiederherstellungsbefehl

aus Verhältnismässigkeitsgründen aufgehoben. Der Baubehörde stehe bei der

Beurteilung der Verhältnismässigkeit des ihr obliegenden Gesetzesvollzugs

gemäss § 2 lit. c PBG ein qualifiziertes Ermessen zu.

1.2.2.1 Eine qualifizierte Entscheidungs- und

Ermessensfreiheit der Gemeinde liegt insbesondere dort vor, wo örtliche Gegebenheiten

eine Rolle spielen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66). Ein

schutzwürdiges Interesse ist hingegen nicht gegeben, wenn die Gemeinde nicht

ihr eigenes, sondern kantonales Recht oder Bundesrecht anzuwenden hat und es

ihr einzig um die Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsauffassung geht

(RB 1998 Nr. 14; vgl. auch BGE 125 II 192 E. 2a/aa). Die

Gemeinde kann sich mit anderen Worten nicht für die richtige Auslegung und

Anwendung des kantonalen Rechts wehren. Auch genügt es nicht, wenn die Gemeinde

im betreffenden Bereich über Ermessen verfügt, solange die Oberbehörde an

dessen Stelle ihr eigenes setzen darf (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 66).

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht

auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341

PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen,

die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,

ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen

lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033,

www.vgrzh.ch; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter

Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist eine Rechtsfrage, zu deren

Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist

(RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden

öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser

Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung

überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).

1.2.2.2 Der kommunalen Baubehörde kommt somit

bei der Verhältnismässigkeitsprüfung von Wiederherstellungsbefehlen im Rahmen

der vorzunehmenden Interessenabwägung zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum

zu. Daraus lässt sich jedoch noch nicht auf eine nach der Praxis erforderliche qualifizierte

Entscheidungs- und Ermessensfreiheit, wie sie der

Gemeinde insbesondere bei der Anwendung der Einordnungsvorschrift von § 238

PBG zusteht, schliessen. Bei der vorliegend zu beurteilenden Frage nach der

Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sind die

örtlichen Gegebenheiten nicht von Bedeutung. Vielmehr geht es primär um die

Frage, nach wie vielen Jahren unangefochtenen Bestands einer nicht bewilligten Baute

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als unverhältnismässig

erscheint. Es geht somit um die richtige Auslegung und Anwendung von § 241

PBG. Da sich die Gemeinde nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des

kantonalen Rechts wehren kann, lässt sich auch aus dem bei der Verhältnismässigkeitsprüfung

teilweise bestehenden Beurteilungsspielraum kein durch die Gemeindeautonomie

geschütztes Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin im Sinne von § 21

lit. b VRG ableiten.

1.2.3

Darüber hinaus ist zu beachten, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des

Planungs- und Baugesetzes im Jahre 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit,

formlose Näherbaurechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB

2001 Nr. 69 = BEZ 2001 Nr. 49), die kantonalen und kommunalen

Grenzabstände weitgehend – mit Ausnahme der wohnhygienischen und

feuerpolizeilichen Belange – der Disposition der privaten Grundeigentümer

überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die ordentlichen öffentlichrechtlichen

Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr durchgesetzt werden können (BEZ

1995 Nr. 17). Das öffentliche Interesse an den fraglichen Abstandsvorschriften

erfuhr damit eine starke Relativierung; derweil die nachbarschützende Funktion

der Grenz- und Gebäudeabstände eindeutig in den Vordergrund rückte. Unter

diesen Umständen ist vorliegend ohnehin fraglich, ob der Gemeinde zur Durchsetzung

von Grenzabstandsvorschriften überhaupt ein schutzwürdiges Interesse zukommen

kann.

1.2.4

Auf die Beschwerde ist somit im Hauptstandpunkt mangels Legitimation nicht

einzutreten. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Beschwerde materiell ohnehin

unbegründet wäre. Aufgrund des mindestens 15-jährigen unangefochtenen Bestands

kann davon ausgegangen werden, dass die Nachbarn der Unterschreitung des Grenz-

und Gebäudeabstands zumindest stillschweigend zugestimmt haben. Auch wenn die

stillschweigende Zustimmung an sich noch kein Näherbaurecht zu begründen vermag

(siehe VGr, 10. März 2004, VB.2003.00321, E. 4, www.vgrzh.ch), erweist

sich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach so langer Zeit als

unverhältnismässig. Allein der Umstand, dass der gemäss § 5 lit. l der

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) erforderliche Nachweis

der Näherbaurechtsvereinbarung nicht nachgebracht werden kann, vermag die

Wiederherstellung nicht zu rechtfertigen (VGr, 14. März 2007, VB.2006.00435,

E. 3.3), weshalb die Vorinstanz zu Recht darauf verzichtet hat.

1.2.5

Zu prüfen bleibt die im Eventualstandpunkt beantragte Neuverlegung der Kosten-

und Entschädigungsfolgen des angefochtenen Entscheids nach dem Verursacherprinzip.

Hier ist die Beschwerdeführerin als Adressatin der Kosten- und Entschädigungsauflage

direkt betroffen, weshalb ihr ein schutzwürdiges Interesse an der

Beschwerdeführung zukommt. Bezüglich des Eventualstandpunkts ist daher auf die

Beschwerde einzutreten.

Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, dass der

Beschwerdegegnerin, auch im Falle ihres Obsiegens, gestützt auf das

Verursacherprinzip die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen

Verfahrens aufzuerlegen seien. Anlass für das streitige Verfahren sei ein

unbestritten formell- und materiellrechtlich baurechtswidriger Bau der

Beschwerdegegnerin. In solchen Fällen, insbesondere wenn bloss aus

Verhältnismässigkeitsgründen auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

verzichtet werde, rechtfertige es sich, die Kosten- und Entschädigungsfolgen

abweichend vom Unterliegerprinzip nach dem Verursacherprinzip zu verlegen.

2.1 Für die

Kostenverlegung nach § 13 Abs. 2 VRG wie auch beim Entscheid über

eine allfällige Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG ist in

erster Linie das Unterliegerprinzip massgebend; ergänzend kommt, unabhängig vom

Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug. Dieses hat zur Folge,

dass Kosten und Entschädigungen denjenigen Personen auferlegt werden dürfen,

die sie tatsächlich verursacht haben (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 21 f.;

sowie § 17 N. 33).

2.2 Unbestrittenermassen unterliess es die

Beschwerdegegnerin seinerzeit für die Errichtung des gedeckten Gartensitzplatzes

eine entsprechende Baubewilligung einzuholen, was schliesslich auf Anzeige von

Nachbarn zum Erlass des angefochtenen Wiederherstellungsbeschlusses vom 4. Juli

2006 führte. Damit steht fest, dass das Verfahren ursächlich auf das Nichteinholen

der Baubewilligung seitens der Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist. In

solchen Fällen, insbesondere wenn wie vorliegend nur aus

Verhältnismässigkeitsgründen auf die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands verzichtet wird, rechtfertigt es sich, die Kosten- und

Entschädigungsfolgen abweichend vom Unterliegerprinzip nach dem

Verursacherprinzip aufzuerlegen. Eine vollständige Kostenauflage an die

obsiegende Beschwerdegegnerin lässt sich hingegen unter dem Aspekt, dass die

Nachbarn während mehr als 15 Jahren den baurechtswidrigen Zustand widerspruchslos

geduldet haben, nicht rechtfertigen. Vielmehr sind die Verfahrenskosten hälftig

zu teilen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.

3. Insofern

ist die Beschwerde im Eventualstandpunkt teilweise gutzuheissen. Im

Hauptstandpunkt kann hingegen mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht

auf die Beschwerde eingetreten werden. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten

zu 4/5 der Beschwerdeführerin und zu 1/5 der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerin ist überdies zu einer reduzierten

Parteientschädigung von Fr. 800.- an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird insofern teilweise gutgeheissen, als die Kosten des vorinstanzlichen

Verfahrens den Parteien je zur Hälfte auferlegt und keine Parteientschädigungen

zugesprochen werden.

Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 4/5 der Beschwerdeführerin und zu 1/5 der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 800.- an die

Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen seit Rechtskraft des

Entscheids.

5. Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …