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Entscheid

VB.2007.00353

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00353

21. November 2007Deutsch20 min

(URT.2007.10344)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Am 14.

September 2006 erteilte der Bauausschuss der Stadt Winterthur der D GmbH die

baurechtliche Bewilligung zur Einrichtung einer Wein- und Tapas-Bar mit

Vinothek im Erdgeschoss des Gebäudes Vers.Nr. 01 an der L-Strasse in Winterthur.

Gegen die Baubewilligung gelangten A und B mit gemeinsamer Rekurseingabe an die

Baurekurskommission IV mit dem Antrag, die Baubewilligung sei aufzuheben,

Erwägungen

eventuell sei die angefochtene Bewilligung mit Auflagen zu ergänzen und es sei

festzustellen, dass eine Aussenbewirtschaftung einer baurechtlichen Bewilligung

bedürfe.

B. Mit

Beschluss des Bauausschusses vom 22. Dezember 2006 wurde den bisherigen Verfahrensbeteiligten

ein von der Bauherrschaft nachträglich eingereichtes Betriebskonzept

"formell eröffnet". Inhaltlich wurde damit unter anderem von der

Absicht der Gesuchstellerin Vormerk genommen, eine Aussenwirtschaft auf

öffentlichem Grund mit 25 Aussensitzplätzen zu betreiben, und es wurde in

Dispositiv

Dispositiv Ziffer II des Beschlusses statuiert, dass für die vorgesehene

Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan die gewerbepolizeiliche Bewilligung

ausdrücklich vorbehalten bleibe. Auch dieser Beschluss vom 22. Dezember 2006

wurde von den nämlichen Rekurrierenden wiederum bei der Baurekurskommission IV

angefochten.

II.

Die Baurekurskommission IV vereinigte die beiden

Rekursverfahren und hiess diese mit Entscheid vom 21. Juni 2007 insoweit

teilweise gut, als sie Dispositiv Ziffer II des Beschlusses des Bauausschusses

der Stadt Winterthur vom 22. Dezember 2006 wie folgt neu fasste:

"Für die

vorgesehene Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan der Gewerbepolizei vom

7.11.2006 bleibt die Erteilung der gewerbepolizeilichen und der

baupolizeilichen Bewilligung vorbehalten".

III.

Am 27. August 2007 erhob die Stadt Winterthur Beschwerde

beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid sei im Umfang der

teilweisen Gutheissung aufzuheben und es sei festzustellen, dass für eine

Aussenwirtschaft auf öffentlichem Grund keine baupolizeiliche Bewilligung

erforderlich sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der

Beschwerdeführerin.

Die Baurekurskommission IV beantragte am 20. September

2007 die Abweisung der Beschwerde. A und B liessen am 17. September 2007

beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)

zulasten der Stadt Winterthur.

Die Parteivorbringen sowie die Erwägungen der Vorinstanz

werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen

wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der gegen den Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig.

2.

Die Beschwerdegegnerschaft stellt sich auf den Standpunkt,

der Beschwerdeführerin fehle es an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteresse im

Sinn von § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG, weshalb auf die

Beschwerde nicht einzutreten sei.

Gemäss § 21 lit. b in Verbindung mit § 70 VRG

ist die Gemeinde zur Beschwerde berechtigt, soweit sie die Wahrung der von ihr

vertretenen schutzwürdigen Interessen verficht (vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 61 ff.). Dies ist gemäss der

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann der Fall, wenn sie sich

für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrt, wenn

sie einen Eingriff in die ihr bei der Anwendung von kantonalem Recht zustehende

qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit abwehren will, wenn sie wie

eine Privatperson (z.B. als Bauherrin) betroffen ist, zur Abwehr von Eingriffen

in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen, wenn Interessen oder Aufgaben

betroffen sind, die sie wahrnehmen bzw. erfüllen muss, wenn sich die

angefochtene Anordnung auf einen grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder

wenn sich die Gemeinde gegen ihr auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 2004

Nr. 6).

Streitgegenstand bildet vorliegend einzig die Frage, ob

der Betrieb von Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund der Stadt Winterthur

der baurechtlichen Bewilligungspflicht unterliege. Entgegen dem Dafürhalten der

Beschwerdeführerin belässt ihr das kantonale Recht bei der Beantwortung dieser

Frage keinen qualifizierten Entscheidungs- und Ermessensspielraum. Dem

Entscheid über die Bewilligungspflicht liegt zwar im Einzelfall regelmässig

eine Wertung der Behörde zugrunde (vgl. RB 2004 Nr. 75). Geht es indessen

wie hier nicht um die Besonderheiten eines solchen Einzelfalls, sondern ganz

generell um eine bestimmte Kategorie von Bauvorhaben (Betrieb von

Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund), handelt es sich um eine

Rechtsfrage, welche im ganzen Kanton einheitlich beantwortet werden muss (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66). Verfügt die Gemeinde somit über

keinen qualifizierten Entscheidungs- und Ermessensspielraum, kann sie sich auch

nicht gegen die ihrer Meinung nach unrichtige Anwendung dieses Rechts durch die

Rekursinstanz wehren; der blosse Vollzug von kantonalem Recht und von

Bundesrecht berührt die Gemeinde nicht in ihren eigenen schutzwürdigen

Interessen (RB 2004 Nr. 6; VGr, 21. Juli 2006, VB.2006.00196 E. 1.3,

www.vgrzh.ch). Dass dieser Gesetzesvollzug die Gemeinde auch in ihrer Aufgabenerfüllung

und ihren damit verknüpften finanziellen Interessen berührt, liegt in der Natur

der Sache. Der Entscheid konkretisiert insofern lediglich den Umfang der ihr im

Baubewilligungsverfahren bereits obliegenden Vollzugsaufgaben. Es werden ihr

weder neue Aufgaben noch neue finanzielle Verpflichtungen aufgebürdet, welche

allenfalls ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse im Sinn der eingangs

zitierten Rechtsprechung zu begründen vermöchten.

Der Beschwerdeführerin ist dagegen beizupflichten, dass

sie durch den Entscheid in ihrer Stellung als "Eigentümerin des öffentlichen

Grundes" betroffen ist. Der von der Beschwerdeführerin hierfür gelieferten

Begründung kann zwar nicht gefolgt werden. Die von ihr behaupteten

"Koordinationsschwierigkeiten" zwischen baurechtlichen Entscheiden

und solchen betreffend Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs sind nicht

nachvollziehbar (vgl. dazu hinten E. 8). Ihr schutzwürdiges

Anfechtungsinteresse gründet vielmehr darin, dass sie bei Vorhaben auf

öffentlichem Grund wie eine private Grundeigentümerin vom Entscheid über Fragen

der Bewilligungspflicht betroffen ist.

Die Beschwerdeführerin ist somit vorliegend zur

Beschwerdeerhebung legitimiert.

3.

Beschwerdegegenstand bildet einzig die Frage nach der

Bewilligungspflicht einer Aussenwirtschaft auf öffentlichem Grund.

Streitgegenstand kann nur sein, was auch Gegenstand der

erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte

sein sollen (RB 1983 Nr. 5). Ob eine bauliche Massnahme

bewilligungspflichtig ist, ist im baurechtlichen Verfahren zu klären (RB 2004

Nr. 75). Vorliegend wurde für die streitige Aussenwirtschaft zwar weder ein

formelles Baugesuch gestellt noch hat die Baubehörde die baurechtliche

Bewilligungspflicht der Massnahme in ihren erstinstanzlichen Beschlüssen vom

14. September bzw. 22. Dezember 2006 ausdrücklich aufgegriffen und entsprechend

ausdrücklich beantwortet. Dennoch war die Streitfrage Gegenstand des

Bauausschuss-Beschlusses vom 22. Dezember 2006, welcher formell eine "Ergänzung

zum BAB A2006/399 vom 14.09.2006" darstellt. Materiell beinhaltet der

Beschluss die nachträgliche Eröffnung des Betriebskonzepts, welches laut

Dispositiv Ziffer I "als integrierender Bestandteil der baurechtlichen

Bewilligung" den Verfahrensbeteiligten formell eröffnet wird. Laut

Dispositiv Ziffer II bleibt für die im Betriebskonzept "vorgesehene

Aussenwirtschaft gemäss provisorischem Plan der Gewerbepolizei vom 7.11.2006

die Erteilung der gewerbepolizeilichen Bewilligung vorbehalten". In den

Erwägungen zum Beschluss vom 22. Dezember 2006 wird unter dem Titel "Lärmimmissionen"

von der Absicht der Gesuchstellerin Vormerk genommen, vorbehältlich einer

(verwaltungspolizeilichen) Bewilligung eine Aussenwirtschaft mit 25

Aussenplätzen zu betreiben. Ebenso wird von einer in Absprache mit der

Gewerbepolizei der Stadt Winterthur bereits provisorisch ausgeschiedenen

Bewirtschaftungsfläche an der M-Strasse und der L-Strasse Vormerk genommen.

Ferner wird festgehalten, dass für die Aussenwirtschaft die selben Öffnungs-/Schliessungszeiten

vorgesehen sind wie für die Gastwirtschaft im Innern des Gebäudes. Sodann sei

unter Berücksichtigung der Betriebsmodalitäten gemäss Baugesuch und Betriebskonzept

davon auszugehen, dass auch vom vorgesehenen Betrieb der Aussenwirtschaft nicht

mehr als höchstens geringfügige Störungen ausgehen werden.

Im Ergebnis hat der Bauausschuss damit die baurechtliche

Bewilligungspflicht für Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund wenn auch

nicht ausdrücklich, so doch implizit verneint, und zwar nicht nur für den

geplanten Betrieb als solchen, sondern ganz generell für sämtliche Betriebe

dieser Art. Dass es sich hierbei sowohl formell wie materiell um einen

baurechtlichen Entscheid handelt, wird von der Beschwerdeführerin denn auch zu

Recht nicht mehr in Frage gestellt. Dementsprechend ist es auch nicht zu

beanstanden, dass die Rekurskommission die Frage nach der Bewilligungspflicht

der Aussenwirtschaft zum Entscheidgegenstand und damit auch zum

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens machte.

4.

In formeller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die

Durchführung eines gerichtlichen Augenscheins. Da sich der Streitgegenstand

indessen auf eine reine Rechtsfrage beschränkt und weitere Feststellungen zu

den örtlichen Verhältnissen nichts zur Klärung der relevanten Fragen beitragen

würden, erübrigt sich die Durchführung eines solchen.

5.

Ferner beantragte die Beschwerdeführerin, "allfällige

Eingaben der Beschwerdegegnerschaft seien der Beschwerdeführerin unter

Einräumung der Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zuzustellen".

Es ist grundsätzlich Sache der Parteien zu beurteilen, ob

eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine Stellungnahme erfordert.

Hält eine beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme von ihrer Seite zu einer

zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so hat sie

diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen, andernfalls davon auszugehen

ist, dass sie auf ihr Replikrecht verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3). Wird

indessen – wie vorliegend – eine Replikmöglichkeit schon in der Beschwerdeschrift

beantragt, können die Beschwerdeführenden noch gar nicht beurteilen, ob aus

ihrer Sicht eine Stellungnahme zu den Eingaben der Beschwerdegegnerschaft oder

der Vorinstanzen erforderlich sein wird. Ein derartiger Antrag ist verfrüht.

Sofern die Vernehmlassungen keine neuen rechtserheblichen Vorbringen enthalten,

wird mit deren Zustellung zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführenden dem

Hauptanliegen des beschwerdeführerischen Verfahrensantrags Rechnung getragen

(BGr, 11. April 2006,1P.827/2005, E. 2.2 f., www.bger.ch). Dementsprechend

kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels verzichtet werden.

6.

Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt,

Aussenwirtschaften auf öffentlichem Grund unterlägen generell nicht der

baurechtlichen Bewilligungspflicht.

Gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über

die Raumplanung (RPG) in Verbindung mit § 309 Abs. 1 lit. b des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) erstreckt sich die baurechtliche

Bewilligungspflicht grundsätzlich auf sämtliche Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten

und Flächen, denen baurechtliche Bedeutung zukommt. Entscheidend ist nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass

ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen

Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c). Massnahmen von lediglich geringfügiger

Bedeutung sind dagegen aus Gründen der Verhältnismässigkeit von der Bewilligungspflicht

befreit (§ 309 Abs. 3 PBG in Verbindung mit § 1 der

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997, BVV). Das bedeutet, dass

Nutzungsänderungen dann bewilligungspflichtig sind, wenn die mit der neuen

Nutzung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver sind als

die bisherigen oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut

berühren (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 211).

Wie die Rekurskommission zutreffend erwogen hat, ist der Betrieb

einer Aussenwirtschaft mit 25 Plätzen mit nicht unerheblichen Lärmimmissionen

verbunden. Dementsprechend ist der Vorinstanz auch beizupflichten, dass ein

solcher Betrieb baurechtlich geschützte Rechtsgüter berührt (vgl. auch Mäder,

Rz. 213) und somit ein baubewilligungspflichtiger Tatbestand vorliegt. Die

Beschwerdeführerin bestreitet im Übrigen gar nicht, dass entsprechende

Aussenwirtschaften auf privatem Grund der baurechtlichen Bewilligungspflicht

unterliegen. Die mit dem Betrieb einer Aussenwirtschaft verbundenen Immissionen

sind indessen die gleichen unabhängig davon, ob sie vom öffentlichen oder vom

privaten Grund ausgehen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch der

beschwerdeführerische Einwand, dass die Bewilligungen für den gesteigerten

Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes jeweils nur für eine Saison (März bis

Oktober) erteilt werden. Zum einen liegt es in der Natur der Sache, dass der

Betrieb von Aussenwirtschaften in jedem Fall saisonalen Beschränkungen

unterliegt. Zum andern ist davon auszugehen, dass die Bewilligung/Konzession

für die Nutzung des öffentlichen Grundes in der Regel jährlich wiederkehrend

erteilt wird.

Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin,

dass die Bewilligungspflicht trotz Vorliegens eines baubewilligungspflichtigen

Tatbestands ausnahmsweise entfallen kann. Dabei handelt es sich jedoch

regelmässig um Tatbestände, bei denen die Funktion der Baubewilligung durch ein

anderes (bundes- oder kantonalrechtliches) Verfahren übernommen wird. Dies

bedarf einer besonderen gesetzlichen Grundlage (vgl. Mäder, Rz. 220 mit weiteren

Hinweisen), welche hier fehlt und sich entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten

auch nicht aus ihrer Herrschaft über den öffentlichen Grund ergibt. Auch die

öffentliche Hand ist mit ihren Bauvorhaben an die Bestimmungen von

Raumplanungs- und Baurecht gebunden, unabhängig davon, ob sie diese Vorhaben

selbst realisiert oder dafür lediglich ihren öffentlichen Grund zur Verfügung

stellt.

7.

7.1 Weiter

macht die Beschwerdeführerin geltend, die verwaltungspolizeiliche Bewilligung

zur Benützung des öffentlichen Grundes ersetze im vorliegenden Fall die

baurechtliche Bewilligung. Da bei der verwaltungspolizeilichen Benützungsbewilligung

für den öffentlichen Grund unter anderem auch gestalterische Gesichtspunkte und

andere polizeiliche Güter, namentlich auch umwelt- bzw. lärmschutzrechtliche

Aspekte, geprüft würden, bestehe weder eine Grundlage noch eine Veranlassung

für eine gleichzeitige/parallele Prüfung derselben Punkte in einem

baurechtlichen Verfahren.

Die baurechtliche Bewilligungspflicht schliesst zugleich

das zur Erteilung einer Baubewilligung notwendige Verfahren ein, welchem sich

der Gesuchsteller nach der gesetzlichen Ordnung zwingend unterziehen muss

(Mäder, Rz. 159). Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde

über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Entsprechende

Ausnahmen bzw. Ergänzungen zur Grundordnung (§ 318 PBG) finden sich in § 7

BVV (in Verbindung mit dem zugehörigen Anhang) oder, je nach Regelungstatbestand,

in höherrangigem Bundesrecht oder speziellerem kantonalem Recht (Mäder, Rz.

220). Für die in Frage stehenden Verfahren betreffend Benützung des

öffentlichen Grundes existiert keine entsprechende Ausnahmeregelung. Mithin

fehlt es nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, an einer Grundlage

zur Durchführung des Baubewilligungsverfahrens, sondern vielmehr an einer

gesetzlichen Grundlage für die von ihr verfochtene Kompetenzattraktion im

Verfahren betreffend gesteigerten Gemeingebrauch.

Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten lässt sich

eine solche Kompetenz­attraktion auch nicht damit begründen, dass "andere

bau- bzw. umweltschutzrechtlich relevante Tatbestände existieren, die nicht

einem baurechtlichen Bewilligungsverfahren unterworfen" seien. Dies gilt

unabhängig davon, ob jene Ausnahmen über eine hinreichende gesetzliche

Grundlage verfügen oder nicht. Letzteres würde höchstens eine unzulässige Behördenpraxis

belegen, deren Ausdehnung auf weitere Verfahren von vornherein ausgeschlossen

wäre. Auf die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführten

Beispiele ist indes dennoch kurz einzugehen.

7.1.1

Um ein solches Beispiel handelt es sich laut der Beschwerdeführerin bei der

"Realisierung von Parkplätzen auf öffentlichen Strassen". Die

Ausscheidung und Zuweisung derartiger Flächen von öffentlichen Strassen für die

Nutzung als Parkplätze unterliege ebenfalls nicht dem Baubewilligungsverfahren;

das Verfahren sei rein strassenrechtlicher bzw. polizeilicher Natur.

Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich dabei um

einen gesetzlich geregelten Sonderfall handelt. Gemäss § 309 Abs. 2 PBG

schliesst die Festsetzung und Genehmigung von Projekten für Verkehrsanlagen die

baurechtliche Bewilligung mit ein. Bezüglich Verfahren und Zuständigkeit

verweist § 7 Abs. 2 BVV ausdrücklich auf die besonderen Bestimmungen des

Strassenrechts. Zu den Verkehrsanlagen bzw. Strassen gehören sodann laut § 3

des Gesetzes über den Bau und Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27.

September 1981 (Strassengesetz) auch die Flächen für den ruhenden öffentlichen

und privaten Verkehr.

7.1.2

Ferner hält die Beschwerdeführerin dafür, ein weiteres Beispiel finde sich

im Gastgewerbegesetz, genauer bei den Ausnahmen von den Schliessungszeiten

gemäss § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG).

Das Hinausschieben der Schliessungsstunden sei sehr wohl umweltschutz- bzw.

lärmschutzrechtlich relevant, trotzdem sei hierfür kein baurechtliches Bewilligungsverfahren

durchzuführen. In § 16 Abs. 1 GastgewerbeG werden jedoch "Einschränkungen

nach dem Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht" ausdrücklich vorbehalten.

Dementsprechend kann die "Dauernde Ausnahme von der Schliessungszeit"

durchaus auch Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens sein (siehe VGr, 25.

Januar 2006, VB.2005.00535; 7. November 2007, VB.2007.00201, www.vgrzh.ch).

7.1.3

Schliessend wendet die Beschwerdeführerin ein, Konsequenz des angefochtenen

Entscheids wäre letztlich, dass jeglicher gesteigerter Gemeingebrauch von

öffentlichem Grund einer baurechtlichen Bewilligung bedürfte, wie z.B. ein Marronistand

im Winter oder die Nutzung von Plätzen durch wechselnde Strassenmusikanten.

Dem kann nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt, ist nicht

jedes noch so unbedeutende Vorhaben baurechtlich bewilligungspflichtig. Die

konkrete Nutzung muss aus baurechtlicher Sicht von mehr als nur geringfügiger

Bedeutung sein und ihrer Natur gemäss einer präventiven baurechtlichen Prüfung

überhaupt zugänglich sein. Dies dürfte bei Strassenmusik höchstens ausnahmsweise

zutreffen. Der typische Marronistand fällt dagegen eher in die Kategorie

"mobile Bauten", deren Bewilligungspflicht im Einzelfall zu prüfen

ist, wobei es neben der Grösse und Beschaffenheit des betreffenden Objekts

massgebend auf die voraussichtliche Stationierungsdauer ankommt (vgl. Mäder,

Rz. 201). Mit der vorliegend in Frage stehenden Nutzung einer Fläche als

Aussenwirtschaft und den dafür üblichen Betriebszeiten lassen sich die angeführten

Nutzungen nicht vergleichen.

7.2 Der von der

Beschwerdeführerin verfochtene Verzicht auf die Durchführung eines

Baubewilligungsverfahrens "zu Gunsten" des verwaltungspolizeilichen

Bewilligungsverfahrens betreffend gesteigerten Gemeingebrauchs entbehrt sodann

nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern wäre darüber hinaus auch

sachlich verfehlt.

7.2.1

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die in Frage stehenden

Bewilligungsverfahren unterschiedlichen Zwecken dienen und dementsprechend

unterschiedliche Rechtsfragen im Vordergrund stehen. Das Baubewilligungsverfahren

dient der Überprüfung eines Bauvorhabens auf dessen Übereinstimmung mit den

einschlägigen baurechtlichen Bestimmungen. Wie die Beschwerdeführerin selbst

ausführt, "tritt diese Funktion bei der Bewilligung zum gesteigerten

Gemeingebrauch in den Hintergrund". Weiter führt sie aus,

selbstverständlich seien auch die materiellen bau- und umweltschutzrechtlichen

Vorgaben beim Entscheid über die Benützungsbewilligung zu berücksichtigen.

Primär entscheidrelevant sei jedoch die Abwägung und Koordination zwischen den

verschiedenen Nutzungen des öffentlichen Grundes.

Der Rekurskommission ist beizupflichten, dass das

Mitberücksichtigen von bau- und umweltschutzrechtlichen Vorgaben die

intensivere und umfassendere Überprüfung im Baubewilligungsverfahren nicht zu

ersetzen vermag. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten wird ihre aus

der Herrschaft über die öffentlichen Sachen fliessende Bewilligungskompetenz

durch diese "Zweigleisigkeit" nicht eingeschränkt. Vielmehr bleibt es

ihr unbenommen, im verwaltungspolizeilichen Verfahren über den baurechtlichen

Aspekt hinausgehende schutzwürdige gestalterische Interessen, beispielsweise an

einer einheitlichen Präsentation der Aussenwirtschaften auf ihrem Grund, zu verfolgen.

7.2.2

So unterschiedlich wie die Funktionen der in Frage stehenden Bewilligungen,

so unterschiedlich sind sodann auch die Verfahrensvorschriften. So hat bereits

die Rekurskommission zutreffend darauf hingewiesen, dass das

verwaltungspolizeiliche Verfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht den

Anforderungen an ein Baubewilligungsverfahren genügt, fehlen doch insbesondere

die in §§ 314 ff. und 338a Abs. 1 PBG definierten Instrumente zur

Anspruchswahrung durch Drittbetroffene. Ein ohne entsprechende Ausschreibung

ergangener baurechtlicher Entscheid wäre denn auch bundesrechtswidrig (BGE 120

Ib 48 ff.; RB 1994 Nr. 92).

Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, vermag nicht

zu überzeugen. So macht sie geltend, mit der Regelung gemäss Art. 25 Abs. 2 der

Vorschriften der Stadt Winterthur über die Benützung des öffentlichen Grundes

zu Sonderzwecken vom 8. Juni 1979 sei die Anspruchswahrung durch

Drittbetroffene hinreichend gewährleistet. Nach der besagten Bestimmung dürfen

"die Anordnung der Bestuhlung und allfällige Abschrankungen" die Interessen

der Nachbarschaft und Verkehrsteilnehmer nicht beeinträchtigen und entscheidet

das Polizeiamt "nach Anhörung der Nachbarschaft über die Ausmasse und die

Anordnung". Die Anhörung zu weiteren Fragen, wie beispielsweise der

Immissionsproblematik, ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Eine Anhörungspflicht,

die nur auf den Aspekt "Ausmass und Anordnung der Bestuhlung" beschränkt

ist, kann nicht mit den Instrumenten zur Anspruchswahrung Drittbetroffener im

baupolizeilichen Bewilligungsverfahren verglichen werden. Verfehlt ist sodann

auch der Einwand der Beschwerdeführerin, im Vergleich zum

Baubewilligungsverfahren erweise sich die Anspruchswahrung im verwaltungspolizeilichen

Verfahren sogar als erheblich direkter und effizienter. Zuständig für den

Vollzug sei nämlich die Stadtpolizei, welche mit ihrem 24-Stunden Bereitschaftsdienst

umgehend auf Lärmbelästigungsanzeigen von Anwohnern reagieren und direkt vor

Ort die erforderlichen Massnahmen treffen könne, was der für den Vollzug von

baurechtlichen Entscheiden zuständigen Baupolizei so nicht möglich sei. Die

Beschwerdeführerin verwechselt hier die präventive Anspruchswahrung durch

Drittbetroffene mit der Möglichkeit zur Intervention gegen spätere Störungen.

Für letztere kann in jedem Fall die Polizei eingeschaltet werden, ob es sich

nun um eine Aussenwirtschaft auf öffentlichem oder privatem Grund handelt.

Das Verfahren zur Bewilligung des gesteigerten

Gemeingebrauchs trägt demnach vorliegend weder den Interessen der Allgemeinheit

noch denjenigen der Direktbetroffenen hinreichend Rechnung. Es ist nicht

geeignet, das baupolizeiliche Bewilligungsverfahren zu ersetzen.

8.

Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, wenn

beide Bewilligungsverfahren erforderlich wären, unterlägen diese dem

materiellen und formellen Koordinationsgebot gemäss Art. 25a RPG. In

beiden Verfahren würden aber teilweise dieselben Punkte, namentlich

Erscheinungsbild des Strassenraumes und Polizeigüter wie etwa Lärmschutz,

geprüft, mit allenfalls je unterschiedlichen Ergebnissen. Ausserdem würden

Benützungsbewilligungen für den öffentlichen Grund nur saisonal erteilt,

Baubewilligungen dagegen grundsätzlich unbefristet. Unklar wäre auch, welches

der beiden Bewilligungsverfahren als "Leitverfahren" dienen sollte.

Wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage

Verfügungen von mehreren Behörden erfordert, ist nach Art. 25a Abs. 1 RPG eine

Behörde zu bezeichnen, die für ausreichende Koordination sorgt. Diese Behörde

hat nach Abs. 2 lit. b derselben Bestimmung für eine gemeinsame öffentliche

Auflage aller Gesuchsunterlagen und gemäss Abs. 2 lit. d für eine

inhaltliche Abstimmung sowie möglichst für eine gemeinsame oder gleichzeitige

Eröffnung der Verfügungen zu sorgen. Die zu koordinierenden Entscheide dürfen

keine Widersprüche enthalten (Abs. 3). Im Kanton Zürich ist im Regelfall die

örtliche Baubehörde die für die Koordination verantwortliche Stelle (§ 9

Abs. 1 lit. a BVV).

Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin wird letztlich

nicht klar, inwiefern ihr aus der "Parallelität" von baupolizeilichen

und verwaltungspolizeilichen Verfahren überhaupt ein konkretes

Koordinationsproblem erwächst. Grundsätzlich lässt sich aber festhalten, dass

dem baurechtlichen Bewilligungsverfahren insofern primäre Bedeutung zukommt,

als das Vorliegen einer baurechtlichen Bewilligung Voraussetzung und Obergrenze

für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs bildet. Der

Beschwerdeführerin bleibt es unbenommen, diese baurechtlich bewilligte Nutzung

im Rahmen ihres Ermessens mit dem Entscheid betreffend Bewilligung des

gesteigerten Gemeingebrauchs weitergehend einzuschränken, sei dies mit

gestalterisch motivierten Einschränkungen, einer saisonalen Beschränkung oder

anderweitigen betrieblichen Auflagen. Wählt sie generell eine saisonale

Befristung der verwaltungspolizeilichen Bewilligung, muss dies nicht auch für

die Baubewilligung gelten. Grundsätzlich bleibt diese als Stamm-Bewilligung

bestehen, es sei denn, das bewilligte Projekt soll erweitert werden. Eine

solche Projektänderung wäre dann grundsätzlich wiederum baubewilligungspflichtig.

9.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Bei

diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und bleibt ihr eine Parteientschädigung

von vornherein versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie in Anwendung

von § 17 Abs. 2 VRG zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerschaft

zu verpflichten.

Die Beschwerdegegnerschaft hat einen

"Mehrwertsteuerzusatz" zur Prozessentschädigung beantragt, gegen den

die Beschwerdeführerin nicht opponierte, weshalb ihr die Prozessentschädigung

ohne weiteres um den Mehrwertsteuersatz zu erhöhen ist (siehe Kreisschreiben

des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006,

S. 3). Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.-

(inkl. 7.6 % Mehrwertsteuer).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung

im Gesamtbetrag von Fr. 1'100.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an …