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Entscheid

VB.2007.00383

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00383

12. März 2008Deutsch18 min

(URT.2008.10545)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 6. Februar 2007 verweigerte die

Bausektion der Stadt Zürich C die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für

die beiden grossen Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse

01, Kat.-Nr. 02, in Zürich. Als Eigentümer der Stockwerkseigentumseinheit im 1.

und 2. Dachgeschoss wurde C und allen allfälligen Rechtsnachfolgern

befohlen, innert drei Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids die beiden

Dachflächenfenster im 2. Dachgeschoss zu entfernen und den ursprünglichen

Zustand der Dachfläche wiederherzustellen sowie allfällige Installationen im

Estrich- und Trockenraum, welche der Wohnnutzung Vorschub leisten, vollständig

zu demontieren.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob C am 16. März 2007 Rekurs bei der

Baurekurskommis-sion I. A und D als weitere Stockwerkeigentümer der

Liegenschaft L-Strasse 01 wurden als Mitbeteiligte ins Verfahren aufgenommen.

Mit Entscheid vom 29. Juni 2007 wies die Baurekurskommission den Rekurs

ab.

III.

Nachdem C die Streitgegenstand bildende

Stockwerkseigentumseinheit im 1. und 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse

01.

am 3. September 2007 an A zurück veräussert hatte, erhob dieser mit

Eingabe vom 13. September 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte:

"1. Der angefochtene Entscheid der

Baurekurskommission I des Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 sei aufzuheben;

2.

Ziffern I und II / 1, 2, 3, 4 und 5 sowie Ziff. IV

des angefochtenen Entscheides der Bausektion (BSB Nr. BE 214/07) vom 6. Februar

2007.

seien aufzuheben;

3.

es sei die Bausektion anzuweisen, die beiden

umstrittenen Dachflächenfenster für das im Bereich des 2. Dachgeschosses sowie

die in der Galerie im 2. Dachgeschoss der Liegenschaft L-Strasse 01, Zürich,

eingerichtete Nasszelle und die Umnutzung des ehemaligen Estrichs in Wohnraum

zu bewilligen;

eventuell unter der Auflage, dass auf die Benützung des im Untergeschoss der

Liegenschaft L-Strasse 01 eingebauten Besucherzimmers samt Dusche verzichtet

wird, die beiden Räume zurückgebaut werden und das Verbot einer Nutzung als

Wohn- und Arbeitsplatz zu Lasten der STWE GBBl. 03 im Grundbuch angemerkt wird;

alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

In

verfahrensmässiger Hinsicht stelle ich die Anträge:

1.

allfällige Vernehmlassung der

Baurekurskommission und der Beschwerdegegnerin sei dem Beschwerdeführer zur

Stellungnahme, zur Kenntnisnahme zuzustellen;

2.

es sei ein Augenschein durchzuführen.

Gleichzeitig stelle ich das

Sistierungsbegehren mit dem Antrag:

Es sei das

vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis zum Entscheid über die durch

den Hauseigentümerverband des Kantons Zürich, resp. durch Gemeinderat Albert

Leiser vorbereitete und demnächst einzureichende Initiative auf Ergänzung von Art. 13

Bauordnung der Stadt Zürich, gemäss der Darstellung unter Ziff. III / 13

nachstehend."

Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2007 wurde

das Sistierungsgesuch mit der Begründung, dass die Sistierung bei einer

bevorstehenden Rechtsänderung, die für den Verfahrensausgang wesentlich ist,

lediglich dann angebracht ist, wenn die neuen Vorschriften bereits beschlossen

oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutreffe, abgewiesen.

Die Baurekurskommission I schloss am 28. September

2007.

auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. Oktober

2007.

Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer angemessenen

Parteientschädigung.

Auf die Vorbringen der Parteien und die Ausführungen der

Vorinstanz wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug

genommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der gegen einen

Entscheid der Baurekurskommission II erhobenen Beschwerde zuständig.

2.

Der im Rekursverfahren

unterlegene Rekurrent, C, veräusserte den Streitgegenstand am 3. September

2007.

an den Beschwerdeführer. Ein Parteiwechsel wird in der Regel dann als

zulässig betrachtet, wenn das schutzwürdige Interesse wegen des Übergangs eines

Rechts oder der Änderung tatsächlicher Verhältnisse auf einen Dritten

übergegangen ist. Veräussert der Grund- bzw. Stockwerkseigentümer das Bau- oder

Bewilligungsobjekt während der Hängigkeit des Bewilligungsverfahrens, kann der

Erwerber in das Verfahren eintreten (RB 1983 Nr. 11, 1981 Nr. 16;

Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, Zürich 1999, § 21 N. 106). Somit erweist sich das Eintreten des Beschwerdeführers

in das Rechtsmittelverfahren als zulässig, weshalb er im Sinne von § 338a Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) als beschwerdelegitimiert

gilt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher

einzutreten.

3.

In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt der

Beschwerdeführer, es seien ihm die Vernehmlassungen der Baurekurskommission und

der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme bzw. zur Kenntnisnahme zuzustellen.

Es ist grundsätzlich Sache der

Parteien zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält und eine

Stellungnahme erfordert. Hält eine beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme

von ihrer Seite zu einer zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für

erforderlich, so hat sie diese unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen,

andernfalls davon auszugehen ist, dass sie auf ihr Replikrecht verzichtet (BGE

132.

I 42 E. 3.3). Wird indessen – wie vorliegend – eine Replikmöglichkeit schon

in der Beschwerdeschrift beantragt, können die Beschwerdeführenden noch gar

nicht beurteilen, ob aus ihrer Sicht eine Stellungnahme zu den Eingaben der

Beschwerdegegnerschaft oder der Vorinstanzen erforderlich sein wird. Ein

derartiger Antrag ist verfrüht. Sofern die Vernehmlassungen keine neuen

rechtserheblichen Vorbringen enthalten, wird mit deren Zustellung zur Kenntnisnahme

an die Beschwerdeführenden dem Hauptanliegen des beschwerdeführerischen Verfahrensantrags

Rechnung getragen (BGr, 11. April 2006,1P.827/2005, E. 2.2 f.,

www.bger.ch). Die Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin

wurden dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2007 zur Kenntnisnahme

zugesandt. Auf diese Zustellung hat der Beschwerdeführer nicht reagiert. Dementsprechend

kann auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet werden.

4.

Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer die

Durchführung eines Augenscheins. Wird ein Augenschein

beantragt, steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im

pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende

Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht

ermittelt werden können. Die Durchführung eines Augenscheins ist somit nur

geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist,

die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreites beizutragen

(RB 1995 Nr. 12, E. 1 mit Hinweisen).

Die lokalen Begebenheiten sind

aus den eingereichten Verfahrensakten genügend ersichtlich. Der massgebliche

Sachverhalt geht somit hinreichend aus den Akten hervor, weshalb sich die

Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein

beantworten lassen. Das Verwaltungsgericht kann deshalb auf dessen Durchführung

verzichten.

5.

Das zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Mehrfamilienhaus mit

zwei Vollgeschossen, einem Untergeschoss sowie zwei Dachgeschossen befindet

sich gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober

1991.

(BZO) in der Wohnzone W2. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer aller

Stockwerkeigentumseinheiten mit Ausnahme derjenigen im 1. Obergeschoss.

Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers zum

Sachverhalt, hat er die damals stark renovationsbedürftige Liegenschaft am 23. Juni

2004.

erworben und am 28. Juni 2004 mit einem 1-Zimmer-Studio im 1.

Untergeschoss sowie je einer 41/2-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss, im 1.

Obergeschoss und im Dachgeschoss Stockwerkeigentum begründet.

Am 7. Oktober 2004 verkaufte der Beschwerdeführer die

Stockwerkeigentumseinheit im 1. Dachgeschoss samt Estrich im 2.

Dachgeschoss an E. Dieser erhielt mit Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 25. Januar

2005.

die Bewilligung für einen Umbau im Dachgeschoss mit Einbau von sieben

Dachflächenfenstern, einer teilweisen Änderung der Inneneinrichtung, einem

Cheminée-Einbau mit neuem Kamin über Dach, der teilweisen Entfernung des

Kehlbodens im Bereich der Galerie, einer neuen Treppe zum Kehlboden sowie einer

Galerie im 2. Dachgeschoss mit Waschmaschine und Tumbler.

Entgegen der Baubewilligung und entgegen der Warnungen des

Beschwerdeführers liess E nach der Bauabnahme im 2. Dachgeschoss zwei weitere

Dachflächenfenster und anstelle der bewilligten Waschküche eine Nasszelle mit

Bad einbauen.

Nachdem E in bedeutende Zahlungsschwierigkeiten geraten

war, wurde die Stockwerkeigentumseinheit samt den nicht bewilligten

Dachflächenfenstern im 2. Dach­geschoss und der umgebauten Nasszelle mit

Bad gegen ein Entgelt von Fr. 1.3 Mio. auf den Beschwerdeführer

zurückübertragen.

Am 31. August 2006 veräusserte der Beschwerdeführer

die Wohnung an C. Dabei habe es die durch den Beschwerdeführer beauftragte F AG

unterlassen, den Käufer auf das Fehlen der baurechtlichen Bewilligung für die

Dachfenster im 2. Dachgeschoss und den umgenutzten Estrichraum

hinzuweisen. Im Gegenteil habe sie einem diesbezüglichen Irrtum des Käufers

Vorschub geleistet, indem sie irrtümlich die Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche

von 236 m2 inseriert habe.

Mit Schreiben der Baupolizei vom 28. September 2006

wurde C erstmals auf den rechtlichen Mangel aufmerksam gemacht. Eine

nachträgliche Baubewilligung wurde mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss

verweigert. Nachdem die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Juni 2007 den

gegen diese Anordnung gerichteten Rekurs Cs abgewiesen hatte, nahm der Beschwerdeführer

die Wohnung gegen Erstattung des Kaufpreises wieder zurück.

Die vorstehende Sachverhaltsdarstellung ist auch im

Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben, weshalb auf die beantragte Befragung

der früheren Stockwerkeigentümer E und C verzichtet werden kann.

6.

Die Unzulässigkeit des Ausbaus des 2. Dachgeschosses wird

vor Verwaltungsgericht vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten. Strittig ist

hingegen die Verhältnismässigkeit des Rückbaus. Der Beschwerdeführer macht

geltend, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes liege nicht im

öffentlichen Interesse. Ausserdem habe er die Wohnung gutgläubig erworben. Die

Vorinstanz habe bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Wiederherstellungsbefehls

den angebotenen Verzicht auf die Benutzung der Wohnung im Untergeschoss sowie

die Tatsache, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten Fläche im

2.

Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll ausgeschöpft

werde, nicht berücksichtigt. Nach Abzug der Verzichtsfläche ergebe sich lediglich

eine gewonnene Nettofläche von 45,4 m2.

Diese Fläche erscheine als geringfügig.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, bei der

Verletzung der Zahl der zulässigen anrechenbaren Dachgeschosse handle es sich

keinesfalls mehr um einen geringfügigen Verstoss gegen baurechtliche

Vorschriften. Es gehe nicht an, diesen Verstoss damit aufrechnen zu wollen,

dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung noch nicht konsumiert

worden sei. Die angebotene Aufhebung der Wohnräumlichkeiten im Untergeschoss

und damit der Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss ändere nichts an der

mit der Schaffung des zweiten anrechenbaren Dachgeschosses verursachten Übergeschossigkeit

des Gebäudes. Die Rechtsnachfolger würden zumindest in Bezug auf bauvorschriftswidrige

Bauten in die Rechtsstellung ihrer Rechtsvorgänger eintreten und hätten sich

dementsprechend den bösen Glauben des Erstellers anzurechnen.

7.

Nach § 341 PBG hat die

zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den

rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341

PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen,

die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,

ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen

lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033,

www.vgrzh.ch; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter

Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., auch zum

Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim

Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Frage nach der

Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung

das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist

(RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten

Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den

verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den

die Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 50 N. 73).

Ein Abbruchbefehl ist nach

ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom

gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den

Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen

vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,

S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,

3.

A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Geringfügig ist eine Abweichung

vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift

abgewichen wird und sie der Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen

bringt (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4.

Auflage, Zürich 2006, S. 24-10).

Bei bedeutenderen Abweichungen

von den materiellen Bauvorschriften können allein Gründe des Vertrauensschutzes

zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen

(RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen dann vor, wenn der

Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und

wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende

öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22,

mit Hinweisen; Fritzsche/Bösch, S. 24-11).

7.1

Unbestrittenermassen ist die strittige Wohnnutzung im zweiten Dachgeschoss

einer ordentlichen Baubewilligung nicht zugänglich. Art. 13 Abs. 1

BZO hält fest, dass in der Wohnzone W2 maximal ein anrechenbares Dachgeschoss

zulässig ist. Der Verstoss gegen die Geschosszahlvorschrift stellt angesichts

der durch die nicht bewilligte Wohnnutzung gewonnenen Fläche von 65.4 m2

keine untergeordnete Regelabweichung mehr dar. Der vom Beschwerdeführer

angebotene Verzicht auf ein anrechenbares Untergeschoss vermag an dieser Auffassung

nichts zu ändern.

Gemäss § 276 Abs. 2 PBG können zwar in allen

Bauzonen die nach der kommunalen Bau‑ und Zonenordnung zulässigen

Vollgeschosse durch (anrechenbare) Dach‑ oder Untergeschosse ersetzt

werden (vgl. Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs‑ und Baugesetz

[PBG] des Kantons Zürich, Bern 1992, N. 207 ff., Rz. 211). Indessen kann

weder die erlaubte Vollgeschosszahl durch Verzicht auf zulässige Dach‑

oder Untergeschosse erhöht werden noch sind Dach‑ und Untergeschosse in

diesem Sinn untereinander austauschbar. Dementsprechend ändert der Verzicht auf

ein anrechenbares Untergeschoss vorliegend nichts an der mit dem zweiten

anrechenbaren Dachgeschoss verbundenen Übergeschossigkeit des Gebäudes. Das

überzählige Dachgeschoss lässt sich nicht mittels Verzicht auf die Wohnnutzung

des Untergeschosses "heilen" [VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00270, E. 3. a)aa)].

Ebenso wenig lässt sich die Übergeschossigkeit mit dem

Einwand rechtfertigen, dass auch unter Einrechnung der in Wohnraum umgenutzten

Fläche im 2. Dachgeschoss die zulässige Ausnützung nach wie vor nicht voll

ausgeschöpft werde. Eine Abweichung von der Geschosszahlvorschrift kann nicht

mit der nicht ausgeschöpften Ausnützung aufgerechnet werden. Da kein Anspruch

auf vollumfängliche Ausschöpfung der theoretisch möglichen Nutzung besteht,

kann es für die Frage der Übergeschossigkeit auch keine Rolle spielen, ob

selbst bei Anrechnung der nicht bewilligten Wohnfläche im überzähligen

Dachgeschoss noch eine Ausnützungsreserve besteht.

7.2

Da die vorliegende

Verletzung der Geschosszahlvorschrift eine bedeutende Abweichung von den

materiellen Bauvorschriften darstellt, können allein Gründe des Vertrauensschutzes

zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen.

Vorauszusetzen ist hierbei, dass der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei

zur Bauausführung ermächtigt.

7.2.1

Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich

geltend, die formelle Baurechtswidrigkeit des Ausbaus im 2. Dachgeschoss sei

ihm zwar bei der Rücknahme der Wohnung bekannt gewesen. Er könne aber

jedenfalls nicht als Verhaltensstörer betrachtet werden, da er nicht Bauherr

der Dachflächenfenster und des Ausbaus des 2. Dachgeschosses sei. Es könne ihm

deshalb nicht einfach die Bösgläubigkeit des Rechtsvorgängers E zugerechnet werden.

Er habe diesem im Gegenteil von dessen rechtswidrigen Handeln abgeraten. Der Beschwerdeführer

habe die Eigentumswohnung zudem nicht freiwillig zurückgenommen, sondern nur,

weil E seinen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr habe nachkommen können und er

ihn durch den Rückkauf aus der finanziellen Notlage habe befreien wollen.

7.2.2

Zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands und damit zum Abbruch nicht bewilligungsfähiger Gebäude bzw.

Gebäudeteile kann ein Eigentümer auch dann verpflichtet werden, wenn der

gesetzwidrige Zustand nicht durch ihn, sondern durch seinen Rechtsvorgänger

geschaffen wurde, dies selbst dann, wenn ein Liegenschaftenerwerber gutgläubig

ist. Die Verpflichtung, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen, wird

durch Verkauf oder anderweitige Handänderung des betreffenden Grundstücks bzw.

der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit nicht aufgehoben (RB 1988 Nr. 87).

Die von der Beschwerdegegnerin gewährte Baubewilligung BE

104/05 vom 25. Januar 2005 hält in Ziffer I.24 unmissverständlich fest,

dass das 2. Dachgeschoss nicht als Wohn-, Schlaf- und/oder Arbeitsraum genutzt

werden darf. Dem Beschwerdeführer war diese Einschränkung bekannt, hat er doch

selbst E vom rechtswidrigen Handeln abgeraten. Somit muss sich der

Beschwerdeführer die Bösgläubigkeit von E anrechnen lassen.

7.3

Die Behörde hat beim Vollzug des Wiederherstellungsbefehls den Grundsatz

der Verhältnismässigkeit selbst dann zu beachten, wenn der Bauherr die

widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in

Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum

Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an

der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen

und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass

berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

7.3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, das

öffentliche Interesse an der Beseitigung der Wohnräume im Dachgeschoss

beschränke sich auf die Frage der Nutzungsintensität, da der in Art. 13 Abs. 1

BZO statuierten Beschränkung auf ein einziges anrechenbares Dachgeschoss

ausschliesslich ausnützungsbeschränkende Funktion zukomme. Das öffentliche

Interesse an der Beseitigung der Wohnräume entfalle daher ganz, wenn die Summe

der anrechenbaren Flächen durch das Gesamtgebäude nicht überschritten, sondern

wie hier unterschritten werde. Ein Beseitigungs- und Wiederherstellungsbefehl,

der nicht im öffentlichen Interesse liege, könne per se nicht verhältnismässig

sein.

Bei der Geschosszahlvorschrift handelt es sich um eine

primäre, bei der Ausnützungsziffer um eine sekundäre Baubeschränkung (§ 251

PBG; Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz [PBG] des

Kantons Zürich, Bern 1992, Rz. 97). Der Beschwerdeführer verkennt, dass primäre

und sekundäre Baubeschränkungen stets kumulativ zur Anwendung kommen. Aus der

Einhaltung der sekundären kann daher nicht darauf geschlossen werden, die

primäre sei bedeutungslos. Dass die für das Grundstück an sich zulässige Ausnützung

noch nicht konsumiert worden ist, vermag somit die Verletzung der

Geschosszahlvorschrift nicht zu rechtfertigen.

Zudem ist zu beachten, dass eine anrechenbare Nutzung in

einem Dachgeschoss stets auch nach aussen in Erscheinung tretende Eingriffe in

die Dachfläche – insbesondere zur ausreichenden natürlichen Belichtung der

Räume mittels Dachfenstern und Lukarnen – nach sich zieht. Die

Geschosszahlvorschrift von Art. 13 Abs. 1 BZO dient somit nicht nur

der Nutzungsbeschränkung, sondern auch der Dachgestaltung im Sinne der

Einordnungsanforderungen. Die Einordnungsbestimmungen gehören zu den

Grundanforderungen an Bauten und Anlagen. Dem öffentlichen Interesse an einer

ausgewogenen Dachlandschaft kommt somit erhebliche Bedeutung zu. Der

Durchsetzung des Wiederherstellungsbefehls kann daher ein öffentliches

Interesse nicht abgesprochen werden.

7.3.2

Schliesslich rügt der Beschwerdeführer,

er würde mit dem erzwungenen Rückbau einen Wertverlust in Höhe von ca. Fr. 250'000.-

erleiden. Zudem sei durch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes mit

sinn- und zwecklosen Baukosten von weit über Fr. 100'000.- zu rechnen.

Die angeordnete Beseitigung der beiden grossen

Dachflächenfenster führt zu einem weitgehenden Verzicht auf natürliche

Belichtung des 2. Dachgeschosses. Diese Massnahme stellt ein zweckmässiges

Mittel dar, einer künftigen Nutzung des Estrichraumes zu Wohnzwecken vorzubeugen.

Rücksichtnahme aus wirtschaftlichen Gründen ist gegenüber

dem Bösgläubigen nicht am Platz (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 55). Der

Beschwerdeführer wusste im Zeitpunkt der Rückübertragung der Wohnung von E um

die Baurechtswidrigkeit der Wohnnutzung im 2. Stock. Aus einer illegalen

Wertsteigerung lässt sich keine besondere Härte ableiten, welche einen Verzicht

auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu rechtfertigen

vermöchte.

Vorliegend lässt sich die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands zudem mit grundsätzlichen Überlegungen – auch präjudizieller Natur –

begründen. Falls die nachträgliche Umnutzung von nicht zu Wohn-, Schlaf- oder

Arbeitszwecken vorgesehenen Flächen toleriert werden müsste, würde damit ein

Anreiz zur Schaffung solcher Räume geschaffen und damit die kommunal

festgesetzte Nutzungsdichte in Frage gestellt. Ein solches Unterlaufen der

Nutzungsstruktur muss aus Gründen der Rechtsgleichheit von vornherein

unterbunden werden. Auch wenn der Hauseigentümerverband des Kantons Zürich

offenbar die Einreichung einer Initiative auf Zulassung von mehr als einem

anrechenbaren Dachgeschoss prüft bzw. vorbereitet, ist deren Umsetzung in

geltendes Recht noch in weiter Ferne, so dass dieser Aspekt nicht in die

Interessenabwägung einfliessen kann. Die Berücksichtigung einer bevorstehenden

Rechtsänderung wäre erst angebracht, wenn die neuen Vorschriften bereits

beschlossen oder zumindest aufgelegt sind, was vorliegend nicht zutrifft.

Die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der

Beibehaltung des unrechtmässigen Zustands bzw. der im Übrigen nicht belegte

hohe Aufwand, der ihm durch den Vollzug des Beseitigungsbefehls entstehen

würde, fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Der Wiederherstellungsbefehl

der kommunalen Baubehörde erweist sich daher als verhältnismässig.

8.

Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG), der überdies zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung ist zu

berücksichtigen, dass die Beantwortung der Beschwerde wohl ein besonderes

Fachwissen erforderte, der Aufwand vor der zweiten Rechtsmittelinstanz für die

durch eigene Fachleute vertretene Beschwerdegegnerin aber relativ bescheiden

blieb. Angemessen ist deshalb eine Parteientschädigung von Fr. 750.-.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 750.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …