VB.2007.00388

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2007.00388

12. November 2008Deutsch14 min

(URT.2008.11014)

Umweltschutzkriterien dürfen nicht zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung auswärtiger Anbieter führen; problematisch ist insbesondere das Abstellen auf die Länge der Anfahrtswege, weil dadurch der mit dem Binnenmarktgesetz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Frage gestellt wird. Die Länge der Anfahrtswege darf daher nur im Rahmen einer Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden, die auch andere Umweltaspekte angemessen einbezieht (E. 3.2.2).

Sachverhalt

Der Liegenschaftenausschuss der Gemeinde R

lud mit Schreiben vom 3. August 2007 vier Unternehmungen ein, Offerten für die

Lieferung von Brennstoff-Holzhackschnitzeln im Umfang von ca. 400 MWh pro Jahr

einzureichen. Alle eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein, zwei von

ihnen mit einer zusätzlichen Variante.

Mit Beschluss vom 5. September 2007 erteilte

der Liegenschaftenausschuss den Zuschlag der C GmbH aus T. Die nicht

berücksichtigten Anbieter erhielten unter dem gleichen Datum eine Absage.

Erwägungen

II.

Am 15. September 2007 (irrtümlich datiert

15.

August 2007) erhob B aus R im Namen von A und einer nicht näher bezeichneten

einfachen Gesellschaft Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die Beschwerde

enthielt keinen Antrag, strebte jedoch offensichtlich die Erteilung des

Auftrags an die einfache Gesellschaft an. Am 10. Oktober 2007 reichte B unaufgefordert

eine "Nachreichung" zur Beschwerde ein.

Am 22. Oktober 2007 nahm der Gemeinderat R

zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung. Mit Replik vom 14.

November 2007 beantragte B namens der nunmehr genauer bezeichneten einfachen

Gesellschaft die Erteilung des Zuschlags "an den Beschwerdeführer A".

Die Gemeinde erstattete keine Duplik. Die Mitbeteiligte liess sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen.

Am 7. Januar 2008 reichte die Gemeinde dem

Gericht den bereits am 10. September 2007 mit der Mitbeteiligten abgeschlossenen

Vertrag ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur

Anwendung.

2.

Der Liegenschaftenausschuss der

Beschwerdegegnerin hatte die Einladung zum Einreichen einer Offerte an A aus R

gerichtet. Die daraufhin eingegangene Offerte nennt als Absender A, ist jedoch

von B unterzeichnet und nennt (unter dem Titel Erfahrung sowie als Waldeigentümer)

noch weitere Personen, die allerdings nur mit Nachnamen bezeichnet sind. Die

Offerte ist in der "Wir"-Form verfasst, enthält jedoch keine näheren

Angaben über das Bestehen einer Anbietergemeinschaft. Die Absage des Liegenschaftenausschusses

vom 5. September 2007 wurde an A gerichtet. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

bezeichnet sich B dann als Vertreter einer einfachen Gesellschaft, deren Mitglieder

er aber auch hier nicht nennt. Erst in der Replik gibt er schliesslich die

Mitglieder der einfachen Gesellschaft bekannt, nämlich A, E sowie die Gebrüder B

und D, alle wohnhaft in R.

Dieses Vorgehen ist in verschiedener Hinsicht fragwürdig.

Eine Offerte kann im Einladungsverfahren grundsätzlich nur durch Personen bzw.

Unternehmungen eingereicht werden, an die eine entsprechende Einladung ergangen

ist. Sodann sind beim Angebot einer Bietergemeinschaft deren Mitglieder in der

Offerte klar zu bezeichnen, denn die Vergabestelle muss wissen, mit wem sie es

zu tun hat und an wen sie den allfälligen Zuschlag erteilt. Ebenso sind beim

Erheben einer Beschwerde die beteiligten Personen und allfällige

Vertretungsverhältnisse klar zu bezeichnen. Schliesslich haben auch alle

Beschwerdeführenden das Rechtsmittel zu unterzeichnen oder einen Vertreter zu

bevollmächtigen.

Wieweit diese Grundsätze vorliegend beachtet wurden, ist

unklar. Eine nähere Prüfung kann jedoch unterbleiben, da die Beschwerde schon

aus anderen Gründen abzuweisen ist.

3.

3.1

In der als

"Ausschreibung" bezeichneten Einladung zum Einreichen der Angebote wurden

die Zuschlagskriterien wie folgt bekannt gegeben:

"Gewichtung des Angebotes:

–

Preis 70 %

–

Ökologie 20 %

–

Erfahrung/Referenzen 10 %"

Strittig sind im Beschwerdeverfahren die der Mitbeteiligten

und dem Beschwerdeführer erteilten Bewertungen zu den Kriterien Ökologie sowie

Erfahrung/Referenzen.

3.2

Beim

Kriterium Ökologie erhielt die Mitbeteiligte nach der Auswertung der Beschwerdegegnerin

10.

von 20 möglichen Punkten. Der Beschwerdeführer hatte zwei Angebote

eingereicht, von welchen das eine vorsah, dass hauptsächlich Holzschnitzel aus

den Wäldern der Gemeinde R geliefert würden; beim zweiten, preisgünstigeren

Angebot sollte auch Holz aus näherer und weiterer Entfernung verwendet werden.

Sein erstes Angebot wurde beim Kriterium Ökologie mit der maximalen Zahl von 20

Punkten benotet, das zweite mit 15 Punkten. Die Differenz von 5 Punkten wird

von der Beschwerdegegnerin damit begründet, dass das Holz beim zweiten Angebot

nicht nur aus Gemeindewäldern stammen würde. Der Vorsprung des zweiten Angebots

gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten, die ihr Holz ebenfalls aus der Region,

nicht in erster Linie aus den Wäldern der Gemeinde R beschaffen will, rührt

gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin daher, dass der Beschwerdeführer in

einer Entfernung von nur 1 km vom Lieferort der Holzschnitzel domiziliert sei,

während die Distanz bei der Mitbeteiligten 11 km betrage.

3.2.1

Gegen diese Bewertung wendet der Beschwerdeführer in erster Linie ein, dass

die Mitbeteiligte als auswärtige, sogar ausserkantonale Anbieterin nicht mit 10

Punkten hätte bewertet werden dürfen. Sie habe keine Beziehung zur Gemeinde,

bezahle hier keine Steuern und schaffe keine Arbeitsplätze. Das von der Mitbeteiligten

gelieferte Holz habe keinen Bezug zu den Wäldern der Gemeinde, was dem

Grundsatz widerspreche, die in der Gemeinde anfallenden Brennstoffe örtlich zu

nutzen.

Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen bezweckt unter anderem, die Gleichbehandlung aller

Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB). Gemäss

Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM)

dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffentlichen Beschaffung nicht

benachteiligt werden; zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3

Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für

ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender

öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Im Rahmen eines

Einladungsverfahrens ist zwar eine gewisse Bevorzugung ortsansässiger oder

regionaler Anbieter insofern möglich, als es den Vergabebehörden nicht versagt

werden kann, für einen bestimmten Auftrag nur lokale Unternehmungen zur

Offertstellung einzuladen. Werden aber auch Anbieter aus anderen Regionen eingeladen,

so ist die Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung

bzw. das Verbot der Diskriminierung gebunden (RB 2004 Nr. 38 = VB.2004.00305,

E. 5.1, www.vgrzh.ch; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Band 1, Zürich 2007, N. 580

ff.).

Nach diesen Grundsätzen ist eine Bevorzugung lokaler

Anbieter, wie sie der Beschwerdeführer für sich fordert, von vornherein

unzulässig. Die höhere Bewertung eines Angebots, welches ausschliesslich Holz

aus gemeindeeigenen Wäldern verwenden will, kommt aus diesem Grund nicht in

Frage. Zwar dürfen die Transportdistanzen des verwendeten Holzes in einem

gewissen Rahmen berücksichtigt werden (vgl. nachstehend, E. 3.2.2), doch sind

diese nicht von Gemeinde- oder Kantonsgrenzen abhängig. Die Beschwerdegegnerin

weist zu Recht darauf hin, dass die Grenze zum Kanton S nur knapp einen Kilometer

vom Standort der Schnitzelfeuerung entfernt liegt; "auswärtiges"

Holz, wie es die Mitbeteiligte verwenden will, ist daher unter dem Aspekt der

Ökologie nicht von vornherein schlechter zu bewerten.

Für die vom Beschwerdeführer geforderte niedrigere

Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten besteht somit unter diesem Titel

kein Anlass. Zu beanstanden wäre vielmehr die höhere Bewertung des ersten

Angebots des Beschwerdeführers, welche mit der Herkunft des Holzes aus

Gemeindewäldern begründet wurde. Dieses Angebot besitzt aber schon aufgrund

seines höheren Preises keine Chance auf den Zuschlag, weshalb der Frage nicht

weiter nachzugehen ist.

3.2.2

Der Beschwerdeführer will eine schlechtere Bewertung der Mitbeteiligten des

weiteren damit begründen, dass deren Geschäftsdomizil weiter vom Verwendungsort

der Holzschnitzel entfernt sei.

Nach der Rechtsprechung dürfen Gesichtspunkte des

Umweltschutzes als Zuschlagskriterien herangezogen werden, soweit dies

sachgerecht erfolgt und die Gewichtung ein für die fragliche Beschaffung

vertretbares Mass nicht überschreitet. Die Umweltschutzkriterien dürfen jedoch zu

keiner ungerechtfertigten Benachteiligung auswärtiger Anbieter führen; problematisch

ist insbesondere das Abstellen auf die Länge der Anfahrtswege, weil dadurch der

mit dem Binnenmarktgesetz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt

auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (Art. 1–3 BGBM) in Frage gestellt

wird. Die Länge der Anfahrtswege darf daher nur im Rahmen einer

Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden, die auch andere Umweltaspekte

angemessen einbezieht (vgl. zum Ganzen BGr, 31. Mai 2000, ZBl 102/2001,

S. 312 = URP 2000, S. 613 = Pra 89/2000 Nr. 150 E. 4;

VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 3.4.2, www.vgrzh.ch; 20. August

1999, BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999, S. 814, E. 4; 11. September

2003, VB.2003.00188, E. 5c, www.vgrzh.ch; Marc Steiner, Nachhaltige

Beschaffung – vergaberechtliche Möglichkeiten und Grenzen, Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 54 ff., 57 f.; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 602

ff.).

Vorliegend befindet sich das Domizil der Mitbeteiligten

etwa 10 km weiter vom Ablieferungsort der Holzschnitzel entfernt als dasjenige

des Beschwerdeführers. Der dadurch verlängerte Anfahrtsweg ist jedoch unter dem

Gesichtspunkt des Umweltschutzes nicht allein massgeblich. Ebenso wichtig wären

z.B. die Transportwege des Holzes von dessen Fundstelle zur Häcksleranlage

sowie die ökologische Qualität der verwendeten Fahrzeuge. Darüber ist hier

nichts bekannt, und es steht daher keineswegs fest, dass das Angebot des Beschwerdeführers

beim Kriterium Ökologie insgesamt besser zu bewerten ist als jenes der Mitbeteiligten.

Jedenfalls ist der kürzere Anfahrtsweg des Beschwerdeführers mit der Höherbewertung

um 5 Punkte, die sein Angebot unter diesem Titel erhalten hat, bei weitem

ausreichend bewertet.

3.3

Beim

Zuschlagskriterium Erfahrung/Referenzen erhielt die Mitbeteiligte das Maximum

von 10 Punkten, wogegen der Beschwerdeführer nur mit 5 Punkten benotet wurde.

Die Mitbeteiligte wies in ihrem Angebot darauf hin, dass

sie seit 1991 eine eigene Schnitzelheizung und seit 2005 einen Wärmeverbund (200

kW) betreibe; ferner stelle sie seit 2005 mit einem Grosshacker Schnitzel für

diverse Kunden her. In einer Referenzliste legte sie detailliert dar, welchen

Auftragnehmern sie vergleichbare Leistungen erbringt. Der Beschwerdeführer

führte in seiner Offerte unter dem Titel "Erfahrung" lediglich aus:

"B und D betreiben seit 18 Jahren, E und F seit 12 Jahren eine

Schnitzelfeuerung. Für die Holzschnitzel Herstellung, Restholz Verarbeitung ist

ein eigener Holzschnitzler vorhanden." Mit dem Hinweis auf "B und D"

und E-F waren offenbar die weiteren Mitglieder der Bietergemeinschaft gemeint,

was in dem Angebot indessen nicht verdeutlicht wurde. In seiner Replik erklärt

der Beschwerdeführer, F betreibe eine Anlage mit 40 kW und liefere überdies

einer Autogarage Fernwärme; die Gebrüder B-D besässen zwei Anlagen zu je

35.

kW.

Die Beschwerdegegnerin begründet die bessere Benotung der Mitbeteiligten

damit, dass diese eine Referenzliste eingereicht habe und überdies für exakte

Lieferung der verlangten Qualität bekannt sei. Die vom Beschwerdeführer sich

selber gegebene Referenz betreffe einige kleinere Anlagen und sei wenig

aussagekräftig. Massgeblich sei nicht die Erfahrung des Beschwerdeführers als

Forstunternehmer, sondern als Schnitzellieferant hinsichtlich Anlageart und

-grösse, administrativer Abwicklung, Umgang mit der Asche, Zuverlässigkeit etc.

Der Beschwerdeführer entgegnet in der Replik, Kleinanlagen seien anfälliger auf

die Qualität der Schnitzel als Grossanlagen; Kleinanlagen müssten täglich

betreut und auf die wechselnde Qualität der Schnitzel eingestellt werden,

während die Steuerung bei Grossanlagen automatisch erfolge.

Die Mitbeteiligte hat klarerweise mehr und

aussagekräftigere Referenzen vorzuweisen als der Beschwerdeführer. Sie

beliefert überdies Anlagen einer Grösse (200 kW und 300 kW), die mit jener der

Beschwerdegegnerin (180 kW) vergleichbar sind. Dass die Beschwerdegegnerin

dies als Vorteil gewertet hat und die Erfahrung der Mitbeteiligten dementsprechend

höher bewertete, ist nachvollziehbar und liegt auf jeden Fall im Rahmen des ihr

zustehenden Ermessens. Die Benotung der Angebote ist somit auch in diesem Punkt

nicht zu beanstanden.

4.

Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass das

Protokoll der Offertöffnung den Anbietern in der Form eines nur vom

Gemeindeschreiber unterzeichneten Briefes vom 20. August 2007 mitgeteilt

worden sei. Die Namen der bei der Öffnung anwesenden Personen seien darin nicht

protokolliert, und es stelle sich daher die Frage, ob die Öffnung durch den Gemeindeschreiber

allein vorgenommen worden sei statt durch mindestens zwei Personen, wie es in §

27.

Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt werde.

Gemäss § 27 Abs. 2 SubmV werden die fristgerecht

eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle

geöffnet. Über die Öffnung wird ein Protokoll erstellt, in welchem unter

anderem die Namen der anwesenden Personen festzuhalten sind (Abs. 3), und den

Anbietenden wird spätestens nach dem Zuschlag auf Verlagen Einsicht in das

Protokoll gewährt (Abs. 4). Diese Regeln sind, wie aus § 27 Abs. 1 SubmV sinngemäss

hervorgeht, auch im Einladungsverfahren zu beachten (VGr, 23. Februar 2005,

VB.2004.00499, E. 3, www.vgrzh.ch; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 409

ff.).

Ob die Beschwerdegegnerin die Vorschriften über die

Öffnung der Offerten eingehalten hat, ist nicht bekannt. Sie hätte dem

Beschwerdeführer auf jeden Fall Einsicht in das Protokoll der Offertöffnung mit

den Namen der anwesenden Personen geben müssen. Die Frage ist hier jedoch nicht

weiter zu prüfen, da der Beschwerdeführer den entsprechenden Vorwurf erst mit

der Replik und damit verspätet erhoben hat. Die Beschwerde muss innerhalb der

Beschwerdefrist begründet werden; nach dem Ablauf der Frist lässt sich die Begründung

grundsätzlich nicht mehr erweitern (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 54 N. 8). Neue Vorbringen in der Replik sind nur zulässig, soweit

sie durch die Beschwerdeantwort erforderlich wurden (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00380,

E. 4a, www.vgrzh.ch). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit der

Beschwerdeantwort zwar die Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt, sodass

die dagegen gerichteten Rügen mit der Replik vorgebracht werden durften. Die

Frage der Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll betrifft jedoch nicht die

Begründung des Vergabeentscheids, sondern wird vom Beschwerdeführer unabhängig

davon aufgeworfen. Der Einwand ist daher nicht mehr zu hören.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen.

Anzumerken bleibt, dass die im Vertrag mit der Mitbeteiligten

vorgesehene unbeschränkte Verlängerungsmöglichkeit nicht den Anforderungen des

Vergaberechts entspricht. Gemäss § 2 Abs. 3 SubmV darf die Laufzeit

eines Dauervertrags nicht so gewählt werden, dass andere Anbietende

unangemessen lange vom Markt ausgeschlossen bleiben. Nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts ist die Dauer des Auftrags daher stets im Voraus zu

beschränken, da es nicht im Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das

Vertragsverhältnis mit einem Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen

und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00504,

E. 7; 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 6, jeweils unter www.vgrzh.ch;

VGr, 2. November 2000, ZBl 102/2001, S. 101, E. 3c; vgl.

Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 707 ff.; vgl. ferner den Vorentwurf vom 30. Mai

2008.

zur Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,

nach dessen Art. 14 Verträge über wiederkehrende Leistungen in der Regel für

höchstens vier Jahre abgeschlossen werden dürfen).

Dieser Grundsatz hindert die vergebende Behörde nicht

daran, einen Vertrag mit kurzer Mindestdauer und anschliessender

Verlängerungsmöglichkeit zu schliessen. Sie soll jedoch von Beginn weg eine

Maximaldauer festlegen, nach deren Ablauf eine neue Vergabe erfolgen muss. In

diesem Sinn ist die Beschwerdegegnerin gehalten, den geschlossenen Vertrag

nicht über ungebührlich lange Zeit fortzusetzen und bei künftigen Vergaben von

Beginn weg eine angemessene Höchstdauer vorzusehen.

6.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig.

Eine Parteientschädigung wurde nicht beantragt und wäre angesichts des der

Gemeinde entstandenen Aufwandes auch nicht gerechtfertigt.

7.

Der Wert des strittigen Lieferauftrags beträgt rund Fr.

20'000.-- pro Jahr und liegt damit auch unter Berücksichtigung der unbestimmten

Laufzeit (§ 4 Abs. 3 SubmV) deutlich unter den in Art. 83 lit. f Ziff. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) genannten Schwellenwerten. Gegen

den vorliegenden Entscheid steht daher nicht die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, sondern lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zur Verfügung.

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …